INSOLVENTIERECHT EN ZEKERHEID
WERKGROEPOPDRACHT WEEK 5
1) Bank Alpha heeft aan Kruikenbrouwer B.V. een krediet verstrekt voor € 600.000. Op 7 april 2017
blijkt Kruikenbrouwer B.V enigszins in financieel zwaar weer te zijn gekomen. Kruikenbrouwer B.V.
heeft nog een extra krediet nodig van € 100.000. Alpha verschaft dit extra krediet op 8 juli 2017 op
basis van een op die dag door partijen ondertekende kredietovereenkomst, waarin de voorwaarde is
opgenomen dat Alpha voldoende zekerheid voor zowel het oude als het nieuwe krediet ontvangt. Op
18 september 2017 vestigt Kruikenbrouwer B.V. pand- en hypotheekrechten ten gunste van Alpha
bank, zowel voor het oude als het nieuwe krediet. Het mocht toch niet meer baten en op 28 september
2017 wordt het faillissement van Kruikenbrouwer op verzoek van een schuldeiser uitgesproken.
a) Heeft de verstrekking van krediet tegen zekerheid als benadelend te gelden?
De bank heeft een zekerheidsrecht gevestigd en is dus een preferente schuldeiser geworden met
voorrang op concurrente schuldeisers. Hierdoor worden de concurrente schuldeisers benadeeld in
hun positie.
HR Van Dooren/ABN Amro II: wetenschap van benadeling “het faillissement en een tekort daarin
met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”
Verstrekking van krediet tegen zekerheid heeft als benadelend te gelden, want benadeling wordt ook
aangenomen indien nieuw krediet wordt verstrekt tegen het verkrijgen van zekerheden.
Zekerheidsrechten worden ook 10 dagen gevestigd voor het faillissement
Het is benadelend omdat de positie van andere crediteuren wordt verslechterd.
Als er een krediet wordt afgesloten om andere crediteuren te betalen, dan is er voor die
crediteuren wel een verbetering, maar de rest nog steeds een benadeling
HR Van Dooren q.q./ABN Amro II:
- Bank verhoogt kredietfaciliteit van in liquiditeitsproblemen verkerende groep
ondernemingen. In verband daarmee heeft de bank hypothecaire zekerheid bedongen,
niet alleen voor extra verleende krediet, maar ook voor het reeds gebruikte krediet
- HR: dit is benadelend, als de zekerheidsvestiging niet had plaatsgevonden dan was er
een actief beschikbaar in de boedel, want nu zit er een preferente schuldeiser,
crediteuren hebben hierdoor een benadeling
Benadeling wordt dus ook aangenomen indien nieuw krediet wordt verstrekt tegen het
verkrijgen van zekerheden
1
, Commentaar na dit arrest: zorgt dit niet voor dat hier een verkeerde prikkel wordt gegeven voor
banken?
b) Is de zekerheidsverschaffing verplicht of onverplicht? Waartegen zal de curator zijn
‘paulianapijlen’ richten?
De afspraak werd gemaakt op 8 juli 2017: er werd een extra krediet verleend tegen een zekerheid.
Op 18 september 2017 werd de zekerheid gevestigd. Dus het kan als een verplichte rechtshandeling
gelden, maar de zekerheid werd pas twee maanden later gevestigd (twijfel)
De curator zal zijn pijlen richten tegen de onverplichte afspraak van 8 juli 2017 om deze zekerheden te
vestigen, en zal dan ook moeten stellen bewijzen dat partijen op die datum reeds de wetenschap van
benadeling hadden
Verplichting tot vestigen van zekerheid is onverplicht want het aangaan van die kredietovereenkomst
is niet verplicht.
Je moet terug naar het moment waarop er geen verplichting is
Op 8 juli 2017 is de afspraak gemaakt het krediet te verhogen tegen aanvullende zekerheid,
heeft 18 september 2017 de zekerheid gevestigd, dus als een verplichte rechtshandeling
De curator zal zijn pijlen richten tegen de onverplichte afspraak van 8 juli 2017 die deze
zekerheden te vestigen. De curator zal dan ook moeten stellen en bewijzen dat partijen op die
datum reeds de wetenschap van benadeling hadden
Het is een onverplichte rechtshandeling om de kredietovereenkomst te tekenen.
c) Wat is de test die de Hoge Raad in het algemeen aanlegt om de wetenschap van
benadeling aan te nemen?
HR Van Dooren/ABN AMRO III: wetenschap van benadeling is aanwezig als ten tijde van het
handelen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te
voorzien voor zowel schuldeiser als schuldenaar
HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III: er is sprake van de wetenschap van benadeling indien ten
tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van
waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie
de schuldenaar de rechtshandeling verrichte
d) Wat had de bank beter kunnen doen ten tijde van de kredietverhoging?
De bank had voor het oude krediet beter een beroep kunnen doen op art. 26 ABV, want dan is het een
verplichte rechtshandeling blijft daardoor buiten Pauliana
Voor het nieuwe krediet had de bank een tweede pand- of hypotheekrecht kunnen bedingen dan is
er geen sprake van de toepasselijke bewijsvermoedens
Van een onverplichte tot een verplichte rechtshandeling maken, zodat het niet
aantastbaar is voor de curator
Als de banken financiering verstrekken dan gebruiken ze art. 26 ABV: in dat artikel
staat de verplichting van de klant om een zekerheid te worden gevestigd ten behoeve
van een bank, want er rust dan een verplichting uit hoofde van art. 26 ABV
De bank laat hier te veel het oude en nieuwe krediet door elkaar lopen. Dat wreekt zich
mogelijk omdat daardoor ten eerste de indruk ontstaan dat het nieuwe krediet alleen
verschaft is om ook zekerheden voor het oude krediet te krijgen
2
WERKGROEPOPDRACHT WEEK 5
1) Bank Alpha heeft aan Kruikenbrouwer B.V. een krediet verstrekt voor € 600.000. Op 7 april 2017
blijkt Kruikenbrouwer B.V enigszins in financieel zwaar weer te zijn gekomen. Kruikenbrouwer B.V.
heeft nog een extra krediet nodig van € 100.000. Alpha verschaft dit extra krediet op 8 juli 2017 op
basis van een op die dag door partijen ondertekende kredietovereenkomst, waarin de voorwaarde is
opgenomen dat Alpha voldoende zekerheid voor zowel het oude als het nieuwe krediet ontvangt. Op
18 september 2017 vestigt Kruikenbrouwer B.V. pand- en hypotheekrechten ten gunste van Alpha
bank, zowel voor het oude als het nieuwe krediet. Het mocht toch niet meer baten en op 28 september
2017 wordt het faillissement van Kruikenbrouwer op verzoek van een schuldeiser uitgesproken.
a) Heeft de verstrekking van krediet tegen zekerheid als benadelend te gelden?
De bank heeft een zekerheidsrecht gevestigd en is dus een preferente schuldeiser geworden met
voorrang op concurrente schuldeisers. Hierdoor worden de concurrente schuldeisers benadeeld in
hun positie.
HR Van Dooren/ABN Amro II: wetenschap van benadeling “het faillissement en een tekort daarin
met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”
Verstrekking van krediet tegen zekerheid heeft als benadelend te gelden, want benadeling wordt ook
aangenomen indien nieuw krediet wordt verstrekt tegen het verkrijgen van zekerheden.
Zekerheidsrechten worden ook 10 dagen gevestigd voor het faillissement
Het is benadelend omdat de positie van andere crediteuren wordt verslechterd.
Als er een krediet wordt afgesloten om andere crediteuren te betalen, dan is er voor die
crediteuren wel een verbetering, maar de rest nog steeds een benadeling
HR Van Dooren q.q./ABN Amro II:
- Bank verhoogt kredietfaciliteit van in liquiditeitsproblemen verkerende groep
ondernemingen. In verband daarmee heeft de bank hypothecaire zekerheid bedongen,
niet alleen voor extra verleende krediet, maar ook voor het reeds gebruikte krediet
- HR: dit is benadelend, als de zekerheidsvestiging niet had plaatsgevonden dan was er
een actief beschikbaar in de boedel, want nu zit er een preferente schuldeiser,
crediteuren hebben hierdoor een benadeling
Benadeling wordt dus ook aangenomen indien nieuw krediet wordt verstrekt tegen het
verkrijgen van zekerheden
1
, Commentaar na dit arrest: zorgt dit niet voor dat hier een verkeerde prikkel wordt gegeven voor
banken?
b) Is de zekerheidsverschaffing verplicht of onverplicht? Waartegen zal de curator zijn
‘paulianapijlen’ richten?
De afspraak werd gemaakt op 8 juli 2017: er werd een extra krediet verleend tegen een zekerheid.
Op 18 september 2017 werd de zekerheid gevestigd. Dus het kan als een verplichte rechtshandeling
gelden, maar de zekerheid werd pas twee maanden later gevestigd (twijfel)
De curator zal zijn pijlen richten tegen de onverplichte afspraak van 8 juli 2017 om deze zekerheden te
vestigen, en zal dan ook moeten stellen bewijzen dat partijen op die datum reeds de wetenschap van
benadeling hadden
Verplichting tot vestigen van zekerheid is onverplicht want het aangaan van die kredietovereenkomst
is niet verplicht.
Je moet terug naar het moment waarop er geen verplichting is
Op 8 juli 2017 is de afspraak gemaakt het krediet te verhogen tegen aanvullende zekerheid,
heeft 18 september 2017 de zekerheid gevestigd, dus als een verplichte rechtshandeling
De curator zal zijn pijlen richten tegen de onverplichte afspraak van 8 juli 2017 die deze
zekerheden te vestigen. De curator zal dan ook moeten stellen en bewijzen dat partijen op die
datum reeds de wetenschap van benadeling hadden
Het is een onverplichte rechtshandeling om de kredietovereenkomst te tekenen.
c) Wat is de test die de Hoge Raad in het algemeen aanlegt om de wetenschap van
benadeling aan te nemen?
HR Van Dooren/ABN AMRO III: wetenschap van benadeling is aanwezig als ten tijde van het
handelen het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te
voorzien voor zowel schuldeiser als schuldenaar
HR Van Dooren q.q./ABN AMRO III: er is sprake van de wetenschap van benadeling indien ten
tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van
waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie
de schuldenaar de rechtshandeling verrichte
d) Wat had de bank beter kunnen doen ten tijde van de kredietverhoging?
De bank had voor het oude krediet beter een beroep kunnen doen op art. 26 ABV, want dan is het een
verplichte rechtshandeling blijft daardoor buiten Pauliana
Voor het nieuwe krediet had de bank een tweede pand- of hypotheekrecht kunnen bedingen dan is
er geen sprake van de toepasselijke bewijsvermoedens
Van een onverplichte tot een verplichte rechtshandeling maken, zodat het niet
aantastbaar is voor de curator
Als de banken financiering verstrekken dan gebruiken ze art. 26 ABV: in dat artikel
staat de verplichting van de klant om een zekerheid te worden gevestigd ten behoeve
van een bank, want er rust dan een verplichting uit hoofde van art. 26 ABV
De bank laat hier te veel het oude en nieuwe krediet door elkaar lopen. Dat wreekt zich
mogelijk omdat daardoor ten eerste de indruk ontstaan dat het nieuwe krediet alleen
verschaft is om ook zekerheden voor het oude krediet te krijgen
2
