INSOLVENTIERECHT EN ZEKERHEID
WERKGROEPOPDRACHT WEEK 7
1) Triumph B.V. is een bedrijf dat handelt in classic cars. Triumph komt in financiële problemen. Triumph
B.V.’s voornaamste actief is een grote vordering op Classic Trading B.V. van € 500.000. Triumph B.V. heeft
een groot aantal schuldeisers, tezamen belopend € 2.000.000, waaronder een schuld van € 600.000 aan
Restauration & Repair B.V.
a) Indien men voorbijgaat aan liquidatiekosten, hoe hoog is het te verwachten uitkeringspercentage in een
eventueel faillissement van Triumph B.V.?
Triumph BV heeft een grote vordering op Classic Trading BV €500.000. Deze komt in de boedel.
Zelf hebben ze een groot aantal schuldeisers met totaal €2.000.000
Het uitkeringspercentage in een eventueel faillissement van Triumph BV leidt tot 25% indien men
voorbijgaat aan liquidatiekosten. Zo ook Restauration BV, krijgt iedere schuldeiser €150.000.
Restauration & Repair B.V. vreest het faillissement en dat zij dan slechts het uitkeringspercentage ontvangt. Op
een borrel spreekt de directeur van Restauration & Repair B.V. de directeur van Classic Trading. Zij bezien twee
mogelijkheden om het verlies van Restauration zoveel mogelijk te beperken door te proberen de vordering van
Restauration & Repair B.V. op Triumph B.V. en de schuld van Classic Trading B.V. aan Triumph B.V. ‘in één
hand te brengen’ om zodoende te kunnen verrekenen.
b) Bespreek zowel de figuur van contractsovername als die van cessie en bezie in hoeverre hier
medewerking van Triumph voor vereist is.
Bij cessie is er op grond van art. 3:94 BW een akte tussen de derde en Restauration BV nodig, waarbij
er een mededeling wordt gedaan aan Triumph BV. Bij cessie krijg je alleen de vordering. Er wordt een
beroep gedaan op art. 6:127 BW. Geen medewerking of instemming nodig.
Waarom zouden ze dit doen? Ze zouden een financieel voordeel hebben, als dit niet zou gebeuren
dan zou Restauration BV maar €150.000 en Classic trading BVmoet nog steeds €500.000 betalen.
Als Classic BV de vordering koopt op Triumph, krijgt Classic de volledige vordering en gaat dan
vervolgens verrekenen. Voordeel van Restauration BV is de koopsom in plaats van wat het
uitkeringspercentage zou geven. Beide partijen hebben voordeel. Het gaat hier naar de debiteur.
Bij contractsovername is er een verplichte medewerking nodig van Triumph BV. art. 6:159 BW. Bij
contractovername worden alle rechten en plichten meegegeven. Maar bij overname van een schuld gaat
het om art. 6:155 BW.
De vordering blijft intact. Door de schuldovername komt de vordering en verplichting tot
betaling in één hand. Gaat Restauration BV de schuld zomaar overnemen? Nee want als ze dat
zouden doen, dan zouden ze een verplichting overnemen. Ze zouden dit alleen doen als ze ervoor
een vergoeding krijgen (bijv. €250.000, dat is dus meer dan €150.000). Het gaat hier naar de
crediteur.
1
, Voor beide partijen heeft de cessie en contractovername wel een positieve werking. Beide
manieren zijn een spiegelbeeld van elkaar.
c) Indien verrekening zou worden toegestaan, hoe verandert dan het uitkeringspercentage voor de overige
schuldeisers?
Als verrekening zou zijn toegestaan wordt het uitkeringspercentage veranderd, Restauration BV mag de
schuld van €600.000 verrekenen met wat er in de boedel zit namelijk €500.000. Dan blijft er niets meer
in de boedel over, dus is er niets om uit te keren en dus geen uitkeringspercentage.
d) Wat zijn de grenzen die gesteld worden aan dergelijk gebruik van verrekening?
Art. 54 Fw: niet te goeder trouw zijn = wisten dat faillissement te verwachten was
De regel is dat verrekening niet meer is toegestaan indien de verrekeningsmogelijkheid is gecreëerd
door vordering en schuld in één hand te brengen op een moment dat partijen niet meer te goeder trouw
waren
Overneming vóór het faillissement is niet toegestaan indien er niet te goeder trouw wordt
gehandeld. Niet te goeder trouw handelen is ingevuld door de jurisprudentie:
HR Doyer/Kalff: indien de schuldeiser wist dat de schuldenaar in zodanig toestand verkeerde dat
faillissement was te verwachten
2) Het gaat al jaren slecht met het Griekse restaurant Zeno B.V.. In januari 2018 heeft Zeno B.V. aannemer
Brink B.V. ingeschakeld om het restaurant en de keuken te moderniseren, in de hoop daarmee meer klanten te
trekken. Al snel blijkt echter dat klanten ook na de verbouwing wegblijven, men blijkt het Griekse eten beu.
Brink heeft in verband met de verbouwing nog een vordering van € 40.000 op Zeno. Omdat Zeno niet lijkt te
kunnen betalen, stelt Brink voor dat een bezorgauto, met een geschatte waarde van € 25.000 van Zeno koopt. De
koopprijs, die voor het gemak op € 40.000 wordt afgesproken, kan weggestreept worden tegen de vordering van
€ 40.000, zodat partijen na levering van de bezorgauto aan Brink niets meer van elkaar te vorderen hebben.
De auto wordt in maart 2018 geleverd aan Brink. Een maand later, in april 2018, wordt Zeno B.V. failliet
verklaard. De curator ziet goede mogelijkheden voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana ten
aanzien van de verkoop van de bezorgauto, maar hij bestrijdt bij voorkeur de verrekening door Brink B.V., mits
dat mogelijk is.
a) Waarom zou de curator liever de verrekening door Brink bestrijden, dan een beroep op de pauliana
doen?
De regel is dat verrekening niet meer is toegestaan indien de verrekeningsmogelijkheid is gecreëerd
door vordering en schuld in één hand te brengen op een moment dat partijen niet meer te goeder trouw
waren
Dit is succesvoller aan te tonen dan een beroep op de Faillissementspauliana op grond van art. 42 Fw,
waarbij het moet gaan om benadeling van de schuldeisers en de wetenschap daarvan.
Bewijsvoordeel voor de curator bij verrekening.
Bij pauliana valt het eigendom terug in de boedel omdat de titel ontbreekt van de
koopovereenkomst. Bij enkel bestrijden van verrekening kan verkrijger auto houden, maar zou
verkrijgen overeengekomen koopprijs alsnog geheel moeten voldoen. Dit mag dan dus niet
worden verrekend. Dus Brink moet dan €40.000 betalen, terwijl het de waarde heeft van €25.000.
Dus de curator heeft ook een financieel belang om een beroep te doen op de verrekening.
b) Hoe adviseert u de curator de vordering in te steken?
De curator kan het beste een beroep doen op de faillissementspauliana
HR Wemaro/De Bok q.q.: ziet alleen op overnemen van schuld of vordering van een derde. Hier is geen
sprake van overnemen van derde.
1. Onverplicht Ja, geen verplichting uit eerdere overeenkomst of wet
2
WERKGROEPOPDRACHT WEEK 7
1) Triumph B.V. is een bedrijf dat handelt in classic cars. Triumph komt in financiële problemen. Triumph
B.V.’s voornaamste actief is een grote vordering op Classic Trading B.V. van € 500.000. Triumph B.V. heeft
een groot aantal schuldeisers, tezamen belopend € 2.000.000, waaronder een schuld van € 600.000 aan
Restauration & Repair B.V.
a) Indien men voorbijgaat aan liquidatiekosten, hoe hoog is het te verwachten uitkeringspercentage in een
eventueel faillissement van Triumph B.V.?
Triumph BV heeft een grote vordering op Classic Trading BV €500.000. Deze komt in de boedel.
Zelf hebben ze een groot aantal schuldeisers met totaal €2.000.000
Het uitkeringspercentage in een eventueel faillissement van Triumph BV leidt tot 25% indien men
voorbijgaat aan liquidatiekosten. Zo ook Restauration BV, krijgt iedere schuldeiser €150.000.
Restauration & Repair B.V. vreest het faillissement en dat zij dan slechts het uitkeringspercentage ontvangt. Op
een borrel spreekt de directeur van Restauration & Repair B.V. de directeur van Classic Trading. Zij bezien twee
mogelijkheden om het verlies van Restauration zoveel mogelijk te beperken door te proberen de vordering van
Restauration & Repair B.V. op Triumph B.V. en de schuld van Classic Trading B.V. aan Triumph B.V. ‘in één
hand te brengen’ om zodoende te kunnen verrekenen.
b) Bespreek zowel de figuur van contractsovername als die van cessie en bezie in hoeverre hier
medewerking van Triumph voor vereist is.
Bij cessie is er op grond van art. 3:94 BW een akte tussen de derde en Restauration BV nodig, waarbij
er een mededeling wordt gedaan aan Triumph BV. Bij cessie krijg je alleen de vordering. Er wordt een
beroep gedaan op art. 6:127 BW. Geen medewerking of instemming nodig.
Waarom zouden ze dit doen? Ze zouden een financieel voordeel hebben, als dit niet zou gebeuren
dan zou Restauration BV maar €150.000 en Classic trading BVmoet nog steeds €500.000 betalen.
Als Classic BV de vordering koopt op Triumph, krijgt Classic de volledige vordering en gaat dan
vervolgens verrekenen. Voordeel van Restauration BV is de koopsom in plaats van wat het
uitkeringspercentage zou geven. Beide partijen hebben voordeel. Het gaat hier naar de debiteur.
Bij contractsovername is er een verplichte medewerking nodig van Triumph BV. art. 6:159 BW. Bij
contractovername worden alle rechten en plichten meegegeven. Maar bij overname van een schuld gaat
het om art. 6:155 BW.
De vordering blijft intact. Door de schuldovername komt de vordering en verplichting tot
betaling in één hand. Gaat Restauration BV de schuld zomaar overnemen? Nee want als ze dat
zouden doen, dan zouden ze een verplichting overnemen. Ze zouden dit alleen doen als ze ervoor
een vergoeding krijgen (bijv. €250.000, dat is dus meer dan €150.000). Het gaat hier naar de
crediteur.
1
, Voor beide partijen heeft de cessie en contractovername wel een positieve werking. Beide
manieren zijn een spiegelbeeld van elkaar.
c) Indien verrekening zou worden toegestaan, hoe verandert dan het uitkeringspercentage voor de overige
schuldeisers?
Als verrekening zou zijn toegestaan wordt het uitkeringspercentage veranderd, Restauration BV mag de
schuld van €600.000 verrekenen met wat er in de boedel zit namelijk €500.000. Dan blijft er niets meer
in de boedel over, dus is er niets om uit te keren en dus geen uitkeringspercentage.
d) Wat zijn de grenzen die gesteld worden aan dergelijk gebruik van verrekening?
Art. 54 Fw: niet te goeder trouw zijn = wisten dat faillissement te verwachten was
De regel is dat verrekening niet meer is toegestaan indien de verrekeningsmogelijkheid is gecreëerd
door vordering en schuld in één hand te brengen op een moment dat partijen niet meer te goeder trouw
waren
Overneming vóór het faillissement is niet toegestaan indien er niet te goeder trouw wordt
gehandeld. Niet te goeder trouw handelen is ingevuld door de jurisprudentie:
HR Doyer/Kalff: indien de schuldeiser wist dat de schuldenaar in zodanig toestand verkeerde dat
faillissement was te verwachten
2) Het gaat al jaren slecht met het Griekse restaurant Zeno B.V.. In januari 2018 heeft Zeno B.V. aannemer
Brink B.V. ingeschakeld om het restaurant en de keuken te moderniseren, in de hoop daarmee meer klanten te
trekken. Al snel blijkt echter dat klanten ook na de verbouwing wegblijven, men blijkt het Griekse eten beu.
Brink heeft in verband met de verbouwing nog een vordering van € 40.000 op Zeno. Omdat Zeno niet lijkt te
kunnen betalen, stelt Brink voor dat een bezorgauto, met een geschatte waarde van € 25.000 van Zeno koopt. De
koopprijs, die voor het gemak op € 40.000 wordt afgesproken, kan weggestreept worden tegen de vordering van
€ 40.000, zodat partijen na levering van de bezorgauto aan Brink niets meer van elkaar te vorderen hebben.
De auto wordt in maart 2018 geleverd aan Brink. Een maand later, in april 2018, wordt Zeno B.V. failliet
verklaard. De curator ziet goede mogelijkheden voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana ten
aanzien van de verkoop van de bezorgauto, maar hij bestrijdt bij voorkeur de verrekening door Brink B.V., mits
dat mogelijk is.
a) Waarom zou de curator liever de verrekening door Brink bestrijden, dan een beroep op de pauliana
doen?
De regel is dat verrekening niet meer is toegestaan indien de verrekeningsmogelijkheid is gecreëerd
door vordering en schuld in één hand te brengen op een moment dat partijen niet meer te goeder trouw
waren
Dit is succesvoller aan te tonen dan een beroep op de Faillissementspauliana op grond van art. 42 Fw,
waarbij het moet gaan om benadeling van de schuldeisers en de wetenschap daarvan.
Bewijsvoordeel voor de curator bij verrekening.
Bij pauliana valt het eigendom terug in de boedel omdat de titel ontbreekt van de
koopovereenkomst. Bij enkel bestrijden van verrekening kan verkrijger auto houden, maar zou
verkrijgen overeengekomen koopprijs alsnog geheel moeten voldoen. Dit mag dan dus niet
worden verrekend. Dus Brink moet dan €40.000 betalen, terwijl het de waarde heeft van €25.000.
Dus de curator heeft ook een financieel belang om een beroep te doen op de verrekening.
b) Hoe adviseert u de curator de vordering in te steken?
De curator kan het beste een beroep doen op de faillissementspauliana
HR Wemaro/De Bok q.q.: ziet alleen op overnemen van schuld of vordering van een derde. Hier is geen
sprake van overnemen van derde.
1. Onverplicht Ja, geen verplichting uit eerdere overeenkomst of wet
2
