Lesweek 1: De arbeidsovereenkomst en haar bedingen
Bronnen van het arbeidsrecht
- Europese verdragen, verordeningen, richtlijnen, nationale wet -en
regelgeving: onder andere titel 10 boek 7 BW, CAO, individuele
arbeidsovereenkomst, jurisprudentie.
Drie elementen wat het bijzondere karakter van het arbeidsrecht maakt
1. Ondergeschiktheid en afhankelijkheid van de werknemer
- arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst en is op continuïteit gericht.
Hierdoor bevindt de werknemer zich op een kwetsbare positie.
- Juridische ondergeschiktheid -> er is een gezagsverhouding.
- Economische afhankelijkheid -> de werknemer is voor zijn inkomen van de
werkgever afhankelijk.
2. Grote rol van collectieve instellingen
-in het arbeidsrecht spelen vakbonden en ondernemingsraden een belangrijke
rol:
- Cao’s leggen arbeidsvoorwaarden vast die rechtstreeks doorwerken in
individuele arbeidsovereenkomsten.
- De ondernemingsraad beïnvloedt regels en besluiten binnen het bedrijf.
3. Inbedding in de organisatie (institutionele karakter van het
arbeidsrecht)
-een arbeidsovereenkomst staat nooit op zichzelf. De arbeid maakt deel uit van
een bredere arbeidsorganisatie met meerdere werknemers. Hierdoor speelt niet
alleen de individuele verhouding, maar ook het organisatorische belang mee.
Aanneming van werk (art. 7:750 BW)
-kenmerk is dat de aannemer zich jegens de aanbesteder verbindt om een
bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen.
bijvoorbeeld: een aannemer die de bouw van een huis of kantoor op zich neemt
tegen een van de tevoren vastgestelde aanneemsom.
-bij zowel aanneming van werk als overeenkomst van opdracht is er geen sprake
van gezagsverhouding.
Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 en verder BW)
-de opdrachtnemer verbindt zich jegens de opdrachtgever om buiten
dienstbetrekking (AOK) werkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden
moeten bestaan uit iets anders dan het tot stand brengen van een werk van
stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het
vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken, omdat voor deze gevallen
weer afzonderlijke regelingen zijn opgenomen.
-meestal is er een uurtarief dat in rekening wordt gebracht, maar per verleende
dienst betalen kan ook (bijvoorbeeld bij een arts).
Pagina 1 van 38
,Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
-HR X/Gemeente Amsterdam
- Voorvraag: is er een verbintenis? -> HR ABN Amro/Malhi.
- Fase 1: welke rechten en plichten (uitlegfase)? Alle partijafspraken
benoemen! De partijbedoeling speelt een rol. HR
Groen/Schroevers(Haviltexcriterium)
Tekst van contract
Feitelijke uitvoering
Gerechtvaardigde verwachtingen
Maatschappelijke positie van partijen
- Fase 2: kwalificeren van de overeenkomst (art. 7:610 BW)
Arrest ABN-Amro/Malhi (kijken of er sprake is van verbintenis)
-Malhi was in dienst getreden bij De Gast Schoonmaakbedrijven. Vervolgens had
De Gast hem met ingang van dezelfde datum tewerkgesteld bij ABN Amro als
schoonmaker. Malhi werd min of meer behandeld als werknemer van de bank.
-Malhi kreeg te horen dat door een interne reorganisatie bij de bank zijn
werkzaamheden zouden ophouden en hij dus weer terug moest naar De Gast.
Malhi wilde dit niet en stelde dat tussen de bank en hem een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan, en verzocht de bank
hem in zijn laatste functie te handhaven totdat de kantonrechter zou hebben
geoordeeld over de vraag of die overeenkomst er was.
-De kantonrechter en de rechtbank kwamen volgens het
Groen/Schroeverscriterium tot de conclusie dat er sprake was van een
arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad was het er niet mee eens. Er moest worden
gekeken naar de verklaringen en gedragingen die partijen over en weer van
elkaar hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.
Arrest: Groen/Schroevers (nadruk op kwalificatiemethode)
-De heer Groen verrichtte parttime leswerkzaamheden voor opleidingsinstituut
Schoevers op basis van een mondelinge overeenkomst. In de praktijk gedroeg
Groen zich als zelfstandige: hij liet via zijn commanditaire vennootschap facturen
sturen, er werden geen loonheffingen of premies ingehouden, hij viel niet onder
de arbeidsvoorwaardenregeling en ontving geen vakantiebijslag of
loondoorbetaling bij ziekte.
-Toen Schoevers de overeenkomst beëindigde, stelde Groen dat dit niet zomaar
kon, omdat volgens hem sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hij wees op
de aanwezigheid van een gezagsverhouding: hij moest zich houden aan
lesprogramma’s, examenreglement, voorgeschreven middelen en aan de
vakantieperiodes van het instituut.
-De kantonrechter en de rechtbank oordeelden dat geen arbeidsovereenkomst
aanwezig was.
-De Hoge Raad formuleerde het uitgangspunt dat bij de vraag of sprake is van
een arbeidsovereenkomst eerst moet worden vastgesteld welke rechten en
Pagina 2 van 38
,plichten partijen zijn overeengekomen en hoe zij feitelijk uitvoering hebben
gegeven aan de overeenkomst. De partijbedoeling mag worden meegewogen,
maar is niet doorslaggevend.
-Op basis van die vastgestelde inhoud moet de rechter vervolgens beoordelen of
de overeenkomst voldoet aan de wettelijke elementen van de
arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW).
Arrest X/Gemeente Amsterdam (nadruk op inhoud arbeid + loonbegrip)
-X is sinds 1 november 2009 werkloos en ontvangt een IOAW-uitkering
(Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze
werknemers).
-In 2014 treedt X via een re-integratiebedrijf in dienst van de gemeente
Amsterdam in een “plaatsings-overeenkomst participatieplaatsen” (in het kader
van de WWB/ participatietraject).
-Zij werkt zes maanden bij de servicedesk van een stadsdeel van Amsterdam
met behoud van haar IOAW-uitkering.
-De overeenkomst wordt verlengd voor nog eens zes maanden.
-X ontvangt geen gewoon loon, maar wel een stimuleringspremie (231,20 € in de
eerste periode, 233,90 € in de tweede) omdat ze “voldoende had meegewerkt”
aan het participatietraject.
-X stelt na afloop dat er wel degelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst en
vordert daarom loon dat hoort bij de functie van servicedeskmedewerker.
-De stimuleringspremie kan niet worden aangemerkt als “loon” in de zin van art.
7:610 BW. De Hoge Raad sluit hierbij aan bij de wetsgeschiedenis van de
Participatiewet: die premie is bedoeld als beloning voor medewerking aan re-
integratie, niet als betaling voor arbeid.
Kenmerken van art. 7:610 BW
-de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt
in dienst van de andere partij tegen loon, gedurende zekere tijd, arbeid te
verrichten.
1. Loon (art. 7:617 BW): tegenprestatie voor arbeid, kan bestaan uit geld,
kost en inwoning.
2. Gedurende zekere tijd: ook korte werkzaamheden kunnen eronder vallen.
3. Arbeid te verrichten: je bent verplicht de arbeid te verrichten en mag deze
niet laten vervangen, tenzij de werkgever daarmee instemt (art. 7:659
BW).
Het moet gaan om een bijdrage aan het primaire doel van de
onderneming.
4. Gezagsverhouding: je bent in dienst voor je werkgever.
Rechtsvermoedens
-het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (art.
7:610a BW): een werker kan zich op het rechtsvermoeden ‘AOK’ beroepen
wanneer hij aan één van de twee voorwaarden voldoet:
a) Hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tegen
beloning arbeid verricht, of;
Pagina 3 van 38
, b) Hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden ten minste 20 uur per
maand tegen beloning arbeid verricht.
-bewijslast blijft op werknemer rusten, maar het element ‘in dienst van’ wordt
vermoed aanwezig te zijn, indien de andere twee elementen door de
werknemer voldoende gemotiveerd zijn gesteld.
-het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610b
BW): als een arbeidsovereenkomst minstens drie maanden heeft geduurd, dan
gaat men ervan uit dat het aantal uren in een bepaalde maand gelijk is aan het
gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de drie maanden daarvoor.
Proeftijd (art. 7:652 BW)
-een proeftijd geeft zowel werkgever als werknemer de kans om te beoordelen of
de samenwerking bevalt.
-tijdens deze periode kunnen beide partijen de arbeidsovereenkomst per direct
beëindigen, zonder opzegtermijn, zonder toestemming van UWV en zonder
opgave van reden (tenzij de werknemer daar om vraagt).
Stappenplan proeftijd
1. Is er sprake van een geldig proeftijdbeding? De vereisten hiervoor zijn:
a) Gelijke duur voor zowel de werknemer als de werkgever. (lid 1)
b) Schriftelijk vastgelegd: dit kan in de arbeidsovereenkomst of een cao. Dit
beschermt de werknemer en voorkomt bewijsproblemen. (lid 2)
c) Maximale duur: mag niet langer zijn dan de in de wet genoemde
gedifferentieerde maximumduur. (lid 3 en 4)
d) Geen proeftijd bij contract van minder dan 6 maanden. (lid 6 sub a)
e) Geen nieuwe proeftijd bij opvolgende contracten, behalve wanneer:
De nieuwe functie duidelijk andere vaardigheden vereist, of (lid 6
sub b);
Er sprake is van een andere werkgever die redelijkerwijs opvolger is
(lid 6 sub c).
2. Opzegging met onmiddellijke ingang (art. 7:676 lid 1 BW)
3. Opzegverboden (art. 7:670 BW)
4. Sommige opzegverboden zijn niet van toepassing (art. 7:670a lid 2 sub b BW)
5. Opzegging bereikt de werknemer
Er bestaan twee opties voor de werknemer na opzegging van de
arbeidsovereenkomst door de werkgever
1. Vernietiging van opzegging (art. 7:681 jo 682 BW)
-de arbeidsovereenkomst blijft dan voortbestaan en de werkgever heeft nog
steeds de verplichting het loon van de werknemer door te betalen.
-de werknemer kan dan niet alleen aanspraak maken op zijn brutoloon (art. 7:628
BW), maar ook op vergoeding van wettelijke verhoging (art. 7:625 BW) en
wettelijke rente (art. 6:119 BW).
-de werknemer moet binnen twee maanden na de dag waarop de
arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 7:686a lid 4 BW)/twee maanden na de
Pagina 4 van 38
Bronnen van het arbeidsrecht
- Europese verdragen, verordeningen, richtlijnen, nationale wet -en
regelgeving: onder andere titel 10 boek 7 BW, CAO, individuele
arbeidsovereenkomst, jurisprudentie.
Drie elementen wat het bijzondere karakter van het arbeidsrecht maakt
1. Ondergeschiktheid en afhankelijkheid van de werknemer
- arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst en is op continuïteit gericht.
Hierdoor bevindt de werknemer zich op een kwetsbare positie.
- Juridische ondergeschiktheid -> er is een gezagsverhouding.
- Economische afhankelijkheid -> de werknemer is voor zijn inkomen van de
werkgever afhankelijk.
2. Grote rol van collectieve instellingen
-in het arbeidsrecht spelen vakbonden en ondernemingsraden een belangrijke
rol:
- Cao’s leggen arbeidsvoorwaarden vast die rechtstreeks doorwerken in
individuele arbeidsovereenkomsten.
- De ondernemingsraad beïnvloedt regels en besluiten binnen het bedrijf.
3. Inbedding in de organisatie (institutionele karakter van het
arbeidsrecht)
-een arbeidsovereenkomst staat nooit op zichzelf. De arbeid maakt deel uit van
een bredere arbeidsorganisatie met meerdere werknemers. Hierdoor speelt niet
alleen de individuele verhouding, maar ook het organisatorische belang mee.
Aanneming van werk (art. 7:750 BW)
-kenmerk is dat de aannemer zich jegens de aanbesteder verbindt om een
bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen.
bijvoorbeeld: een aannemer die de bouw van een huis of kantoor op zich neemt
tegen een van de tevoren vastgestelde aanneemsom.
-bij zowel aanneming van werk als overeenkomst van opdracht is er geen sprake
van gezagsverhouding.
Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 en verder BW)
-de opdrachtnemer verbindt zich jegens de opdrachtgever om buiten
dienstbetrekking (AOK) werkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden
moeten bestaan uit iets anders dan het tot stand brengen van een werk van
stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het
vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken, omdat voor deze gevallen
weer afzonderlijke regelingen zijn opgenomen.
-meestal is er een uurtarief dat in rekening wordt gebracht, maar per verleende
dienst betalen kan ook (bijvoorbeeld bij een arts).
Pagina 1 van 38
,Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
-HR X/Gemeente Amsterdam
- Voorvraag: is er een verbintenis? -> HR ABN Amro/Malhi.
- Fase 1: welke rechten en plichten (uitlegfase)? Alle partijafspraken
benoemen! De partijbedoeling speelt een rol. HR
Groen/Schroevers(Haviltexcriterium)
Tekst van contract
Feitelijke uitvoering
Gerechtvaardigde verwachtingen
Maatschappelijke positie van partijen
- Fase 2: kwalificeren van de overeenkomst (art. 7:610 BW)
Arrest ABN-Amro/Malhi (kijken of er sprake is van verbintenis)
-Malhi was in dienst getreden bij De Gast Schoonmaakbedrijven. Vervolgens had
De Gast hem met ingang van dezelfde datum tewerkgesteld bij ABN Amro als
schoonmaker. Malhi werd min of meer behandeld als werknemer van de bank.
-Malhi kreeg te horen dat door een interne reorganisatie bij de bank zijn
werkzaamheden zouden ophouden en hij dus weer terug moest naar De Gast.
Malhi wilde dit niet en stelde dat tussen de bank en hem een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was ontstaan, en verzocht de bank
hem in zijn laatste functie te handhaven totdat de kantonrechter zou hebben
geoordeeld over de vraag of die overeenkomst er was.
-De kantonrechter en de rechtbank kwamen volgens het
Groen/Schroeverscriterium tot de conclusie dat er sprake was van een
arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad was het er niet mee eens. Er moest worden
gekeken naar de verklaringen en gedragingen die partijen over en weer van
elkaar hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden.
Arrest: Groen/Schroevers (nadruk op kwalificatiemethode)
-De heer Groen verrichtte parttime leswerkzaamheden voor opleidingsinstituut
Schoevers op basis van een mondelinge overeenkomst. In de praktijk gedroeg
Groen zich als zelfstandige: hij liet via zijn commanditaire vennootschap facturen
sturen, er werden geen loonheffingen of premies ingehouden, hij viel niet onder
de arbeidsvoorwaardenregeling en ontving geen vakantiebijslag of
loondoorbetaling bij ziekte.
-Toen Schoevers de overeenkomst beëindigde, stelde Groen dat dit niet zomaar
kon, omdat volgens hem sprake was van een arbeidsovereenkomst. Hij wees op
de aanwezigheid van een gezagsverhouding: hij moest zich houden aan
lesprogramma’s, examenreglement, voorgeschreven middelen en aan de
vakantieperiodes van het instituut.
-De kantonrechter en de rechtbank oordeelden dat geen arbeidsovereenkomst
aanwezig was.
-De Hoge Raad formuleerde het uitgangspunt dat bij de vraag of sprake is van
een arbeidsovereenkomst eerst moet worden vastgesteld welke rechten en
Pagina 2 van 38
,plichten partijen zijn overeengekomen en hoe zij feitelijk uitvoering hebben
gegeven aan de overeenkomst. De partijbedoeling mag worden meegewogen,
maar is niet doorslaggevend.
-Op basis van die vastgestelde inhoud moet de rechter vervolgens beoordelen of
de overeenkomst voldoet aan de wettelijke elementen van de
arbeidsovereenkomst (art. 7:610 BW).
Arrest X/Gemeente Amsterdam (nadruk op inhoud arbeid + loonbegrip)
-X is sinds 1 november 2009 werkloos en ontvangt een IOAW-uitkering
(Inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze
werknemers).
-In 2014 treedt X via een re-integratiebedrijf in dienst van de gemeente
Amsterdam in een “plaatsings-overeenkomst participatieplaatsen” (in het kader
van de WWB/ participatietraject).
-Zij werkt zes maanden bij de servicedesk van een stadsdeel van Amsterdam
met behoud van haar IOAW-uitkering.
-De overeenkomst wordt verlengd voor nog eens zes maanden.
-X ontvangt geen gewoon loon, maar wel een stimuleringspremie (231,20 € in de
eerste periode, 233,90 € in de tweede) omdat ze “voldoende had meegewerkt”
aan het participatietraject.
-X stelt na afloop dat er wel degelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst en
vordert daarom loon dat hoort bij de functie van servicedeskmedewerker.
-De stimuleringspremie kan niet worden aangemerkt als “loon” in de zin van art.
7:610 BW. De Hoge Raad sluit hierbij aan bij de wetsgeschiedenis van de
Participatiewet: die premie is bedoeld als beloning voor medewerking aan re-
integratie, niet als betaling voor arbeid.
Kenmerken van art. 7:610 BW
-de arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt
in dienst van de andere partij tegen loon, gedurende zekere tijd, arbeid te
verrichten.
1. Loon (art. 7:617 BW): tegenprestatie voor arbeid, kan bestaan uit geld,
kost en inwoning.
2. Gedurende zekere tijd: ook korte werkzaamheden kunnen eronder vallen.
3. Arbeid te verrichten: je bent verplicht de arbeid te verrichten en mag deze
niet laten vervangen, tenzij de werkgever daarmee instemt (art. 7:659
BW).
Het moet gaan om een bijdrage aan het primaire doel van de
onderneming.
4. Gezagsverhouding: je bent in dienst voor je werkgever.
Rechtsvermoedens
-het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst (art.
7:610a BW): een werker kan zich op het rechtsvermoeden ‘AOK’ beroepen
wanneer hij aan één van de twee voorwaarden voldoet:
a) Hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden wekelijks tegen
beloning arbeid verricht, of;
Pagina 3 van 38
, b) Hij heeft gedurende drie opeenvolgende maanden ten minste 20 uur per
maand tegen beloning arbeid verricht.
-bewijslast blijft op werknemer rusten, maar het element ‘in dienst van’ wordt
vermoed aanwezig te zijn, indien de andere twee elementen door de
werknemer voldoende gemotiveerd zijn gesteld.
-het rechtsvermoeden van de omvang van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610b
BW): als een arbeidsovereenkomst minstens drie maanden heeft geduurd, dan
gaat men ervan uit dat het aantal uren in een bepaalde maand gelijk is aan het
gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in de drie maanden daarvoor.
Proeftijd (art. 7:652 BW)
-een proeftijd geeft zowel werkgever als werknemer de kans om te beoordelen of
de samenwerking bevalt.
-tijdens deze periode kunnen beide partijen de arbeidsovereenkomst per direct
beëindigen, zonder opzegtermijn, zonder toestemming van UWV en zonder
opgave van reden (tenzij de werknemer daar om vraagt).
Stappenplan proeftijd
1. Is er sprake van een geldig proeftijdbeding? De vereisten hiervoor zijn:
a) Gelijke duur voor zowel de werknemer als de werkgever. (lid 1)
b) Schriftelijk vastgelegd: dit kan in de arbeidsovereenkomst of een cao. Dit
beschermt de werknemer en voorkomt bewijsproblemen. (lid 2)
c) Maximale duur: mag niet langer zijn dan de in de wet genoemde
gedifferentieerde maximumduur. (lid 3 en 4)
d) Geen proeftijd bij contract van minder dan 6 maanden. (lid 6 sub a)
e) Geen nieuwe proeftijd bij opvolgende contracten, behalve wanneer:
De nieuwe functie duidelijk andere vaardigheden vereist, of (lid 6
sub b);
Er sprake is van een andere werkgever die redelijkerwijs opvolger is
(lid 6 sub c).
2. Opzegging met onmiddellijke ingang (art. 7:676 lid 1 BW)
3. Opzegverboden (art. 7:670 BW)
4. Sommige opzegverboden zijn niet van toepassing (art. 7:670a lid 2 sub b BW)
5. Opzegging bereikt de werknemer
Er bestaan twee opties voor de werknemer na opzegging van de
arbeidsovereenkomst door de werkgever
1. Vernietiging van opzegging (art. 7:681 jo 682 BW)
-de arbeidsovereenkomst blijft dan voortbestaan en de werkgever heeft nog
steeds de verplichting het loon van de werknemer door te betalen.
-de werknemer kan dan niet alleen aanspraak maken op zijn brutoloon (art. 7:628
BW), maar ook op vergoeding van wettelijke verhoging (art. 7:625 BW) en
wettelijke rente (art. 6:119 BW).
-de werknemer moet binnen twee maanden na de dag waarop de
arbeidsovereenkomst is geëindigd (art. 7:686a lid 4 BW)/twee maanden na de
Pagina 4 van 38
