e-Thiek
Week 1
e-Thiek bestaat uit rechtsfilosofie en rechtsethiek. Het is een onderdeel van rechtsfilosofie. Nu kan
gevraagd worden wat rechtsfilosofie is. Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Daarom
vragen we eerst: wat is rechtsfilosofie niet? Het is geen rechtsgeleerdheid en ook geen empirische
rechtswetenschap.
Geen rechtsgeleerdheid/dogmatiek
Als we rechtsfilosofie vergelijken met rechtswetenschap valt een belangrijk verschil gelijk op. Voor
juristen is recht een bron van kennis, een reservoir van antwoorden. Het recht heeft autoriteit,
waardoor het gezaghebbend is. Het is een intern perspectief ten aanzien van het recht. Bij een jurist
gaat het om rechtsvragen. Het recht is voor een rechtsgeleerde dus gezaghebbend en daarmee het
uitgangspunt. Het recht bestaat en wordt verondersteld gezag te hebben. Juristen gebruiken het
systeem der wet en maken gebruik van concepten met de bijbehorende vooronderstellingen. Een
rechtsfilosoof heeft een ander perspectief. Het recht is niet gezaghebbend, het heeft geen autoriteit.
Voor een rechtsfilosoof is het recht een raadsel, het recht is namelijk niet een bron van kennis en
antwoorden. Het is een bron van vragen en probleem, zelfs in ‘duidelijke’ gevallen. Het betreft een
extern perspectief. Het zijn met name vragen over de aard, de functie, de reikwijdte en de legitimiteit
van recht (en wetgever en rechter). Bij een rechtsfilosoof gaat het om vragen over het recht.
Geen empirische rechtswetenschap
Rechtsfilosofie is geen rechtssociologie, -psychologie, -economie etc. Het recht wordt niet gezien als
een vertrekpunt, het gaat om het gedrag van mensen. Rechtsfilosofie en empirische
rechtswetenschap hebben beide een extern perspectief. Rechtsfilosofie is namelijk niet gericht op
kennis van feiten, maar op explicatie van en kritiek op concepten en vooronderstellingen. Een
rechtsfilosoof is niet op zoek naar oorzaken, maar op zoek naar redenen. Een rechtsfilosoof zal de
vooronderstellingen blootleggen, verhelderen en waar nodig kritiseren. Rechtsgeleerden en
empirische rechtswetenschappers beschrijven, verklaren en/of rechtvaardigen de
vooronderstellingen en concepten, terwijl de rechtsfilosoof dat dus gaat blootleggen, verhelderen en
zo nodig bekritiseren.
Geen politieke/persoonlijke mening, geen ‘filosofietje’
Filosofie is meer dan het uitdragen van een standpunt. De argumenten worden zorgvuldig
geëxpliciteerd, concepten worden verhelderd en vooronderstellingen worden ook geëxpliciteerd en
goed onderbouwd. De rechtsfilosoof onderzoekt of vragen geherformuleerd kunnen worden zodat ze
de vaagheid of dubbelzinnigheid verliezen en beantwoord kunnen worden, maar soms kan een
rechtsfilosoof kijken of een radicaal ander perspectief mogelijk is. Het recht regelt, de filosofie
ontregelt.
Wat zijn rechtsfilosofie en e-Thiek wel?
Rechtsfilosofie gaat in een onderbouwde visie op het recht:
- Aard: wat is recht, wat zijn rechtsregels?
- Functie: bijvoorbeeld: wat is de functie van het strafrecht?
- Legitimiteit: wanneer is recht legitiem en waarom? Wanneer is een straf legitiem en
waarom? (Dit is het verlengde van de vraag over de functie)
- Reikwijdte: wat mag de overheid en het recht regelen en wat niet?
Kort samengevat gaat rechtsfilosofie over systematisch nadenken over de grondslagen van het recht.
De grondslagen zijn de aard, de functie, de reikwijdte en de legitimiteit van het recht. Er moet sprake
zijn van een beargumenteerde visie en kritiek, die onderbouwd is met filosofische theorieën. Er is bij
de filosofie geen hoogste autoriteit of een juist, laatst antwoord. Het doel is hulp bieden bij
zelfstandige oordeelsvorming en betekenisvol en effectief richting geven aan het werk van juristen.
,John Austin (1790 - 1859) heeft een boek geschreven waarin hij zijn theorie over het
onderzoeksterrein van de rechtswetenschap beschrijft. Zijn boek heet The Province of Jurisprudence
Determined. Vragen die Austin stelt zijn: wat is het onderwerp van de rechtswetenschap en wat is
recht? Austin begint met de vraag: waarin onderscheiden rechtsregels zich van andere (sociale)
regels? Hij beantwoordt deze vragen niet vanuit een bepaald rechtssysteem, maar hij zoekt
antwoord in wat alle rechtssystemen gemeenschappelijk hebben.
Austin: wat is recht?
Er wordt gezegd dat Austin het recht bekijkt vanuit een extern perspectief. Hij kijkt wat alle
rechtsstelsel gemeen hebben. Austin bekijk het recht vanuit een marsmannetjes perspectief:
waarneembaar zonder juridische voorkennis. Dit marsmannetjes perspectief is in essentie een extern
perspectief. Een marsmannetje zal veel regelmaat zien, maar geen regels en redenen. Voorbeeld dat
veel auto’s voor rood licht stoppen, maar niet waarom ze stoppen. Voor een marsmannetje is niet te
zien waarom de auto’s voor een rood stoplicht stoppen. Austin heeft daarmee een heel ‘kaal’ en
minimaal perspectief.
Een ander belangrijk verschil tussen Austin en andere rechtsfilosofen is dat Austin begint niet met
morele veronderstellingen. Hij onderscheidt recht zoals het is van recht zoals het zou moeten zijn.
Rechtvaardigheid is geen noodzakelijk kenmerk van recht: “The existence of law is one thing; its
merit or demerit another.” Daarmee probeert hij neutraal en objectief de structurele en niet de
morele eigenschappen van het recht te beschrijven. Austin onderscheidt en analyseert de
‘bouwstenen’ van de rechtswetenschap.
Austins theorie over de aard van het recht
Austin definieert rechtsregels als bevelen. Bevelen die zijn uitgevaardigd door een superieur en
gericht aan een ondergeschikte. Austin zegt dat bevelen wensuitdrukkingen zijn, die gepaard gaan
met macht om sancties op te leggen in geval van niet-naleving. Bevel van superieur genereert plicht
van de ondergeschikte, angst voor sanctie is voldoende, aanvaarding is niet nodig. Austin spreekt in
dit geval niet van recht maar over macht om sancties op te leggen en de wil die macht te gebruiken.
Sancties zijn negatief in Austins perspectief, het is een straf en kan nooit een beloning zijn. Regels
met betrekking tot beloningen of subsidies zijn geen recht, het is immers een beloning.
Austin stelt nog twee verdere eisen voordat een bevel een rechtsregel kan zijn. Ten eerste kunnen
alleen bevelen die betrekking hebben op een algemene klasse van handelingen worden gezien als
rechtsregels. Het moet dus gaan om een betrekking op algemene klasse van handelingen (het moet
niet eenmalig zijn); de algemeenheid slaat op de handelingen en niet op de klasse van personen.
Incidentele en bijzondere bevelen zijn geen recht in de ogen van Austin. Ten tweede zijn alleen die
algemene bevelen die zijn uitgevaardigd door een soeverein recht. Nu is de vraag wat soeverein is en
welke superieur is soeverein?
Wat is soeverein?
Recht bestaat dus uit algemene bevelen die zijn uitgegeven door een soeverein. Een soeverein is een
specifiek soort superieur. Er moet ten eerste sprake zijn van een aanwijsbare en gemeenschappelijke
persoon of groep personen om soeverein te zijn. Ten tweede moeten de bevelen die door de
soeverein is uitgevaardigd door het merendeel van de bevolking de gewoonte hebben om te
gehoorzamen. De derde en belangrijkste eis is dat de soeverein zelf niet de gewoonte heeft om te
gehoorzamen aan een aanwijsbare superieur. Er moet niet nog iemand boven de soeverein staan. Hij
kan zich wel laten beïnvloeden of kan sprake zijn van een tijdelijke en incidentele onderwerping.
Onafhankelijke en politieke samenleving
Austin spreekt ook over een onafhankelijke en politieke samenleving. In strikte zin is eigenlijk alleen
de soeverein onafhankelijk, maar in afgeleide zin is een samenleving onafhankelijk als de soeverein
,niet de gewoonte heeft om te gehoorzamen aan een aanwijsbare menselijke superieur. De
samenleving is politiek indien zij genoeg leden heeft.
De verhouding soeverein - rechter
In Austins theorie over het recht is de plaatst van de rechter die van een ondergeschikte dienaar van
de soeverein. De rechter is bekleed met een gedelegeerde staatsmacht om recht te spreken. De
rechter geeft ‘eigen’ interpretaties op het recht en past soms het gewoonterecht toe. Maar de
soeverein (in dit geval de wetgever) geeft of impliciet, met gedrag, of expliciet, met woorden,
goedkeuring aan het oordeel van de rechter. Daarmee is niet de rechter, maar de wetgever
soeverein. Austin stelt dat rechtspraak geen zelfstandige bron is. In Austins theorie is er geen sprake
van de trias politica, omdat de rechter dienaar is van de soeverein. Een ander opvallend punt is dat
de soeverein niet gebonden is aan het recht. In Austins theorie is er dus geen sprake van een
rechtstaat.
Gewoonte: habitat versus custom
Austin maakt een duidelijk onderscheid binnen gewoontes die wij in de Nederlandse taal niet
kennen. Hij zet aan de ene kant de habit en aan de andere kant een custom. Een habit is een
empirisch waarneembare regelmaat. Iets wat waargenomen kan worden vanuit het ‘marsmannetjes
perspectief’. Het is de gewoonte om te gehoorzamen. Een custom is meer het gewoonterecht. Dit
zijn niet officieel uitgevaardigde, ongeschreven regels in een samenleving.
Wat is gewoonterecht? Verschil positieve moraal en positief recht
Austin merkt een verschil op tussen positief recht en gewoonterecht, ook wel positieve moraal
genoemd. Hij stelt dat een custom een regel is die spontaan wordt wordt nageleefd in een groep. Het
is dus geen bevel afkomstig van een soeverein. Er staat ook geen afdwingbare negatieve sanctie op.
Volgens Austin is gewoonterecht, of een custom, dus geen positief recht, maar meer een positieve
moraal. Pas nadat de rechter het heeft aanvaard als recht en de staat het afdwingt, is er sprake van
recht volgens Austin.
Austins rechtsbronnen-theorie
Volgens Austin is recht alleen hetgeen dat aan de wil van de soeverein ontspruit. Dat wil zeggen de
algemene bevelen die afkomstig zijn van deze soeverein. Volgens Austin is alleen de soeverein een
rechtsbron. Het gewoonterecht is geen rechtspraak. De rechtspraak is ook geen rechtsbron, omdat
de rechter een dienaar is van de soeverein. De rechter is niet zoals in de huidige Nederlandse
maatschappij een onafhankelijke macht in de trias politica.
Beoordeling van Austins theorie
Enkele voordelen van zijn theorie zijn bijvoorbeeld de heldere afbakening van het recht, een
duidelijke scheiding tussen positief recht en positieve moraal, een duidelijk onderscheid tussen recht
zoals het is en het recht zoals het zou moeten zijn (ook onrechtvaardig recht is recht), terwijl hij daar
wel ruimte overlaat voor een morele afweging over de ‘merits and demerits’ van recht, dat het recht
een empirisch waarneembaar verschijnsel is en de uitsluiting van cirkelredenering als ‘recht is wat
recht zegt dat recht is’, omdat volgens Austin recht meer een soort van macht is, dan dat het is wat
het recht zelf zegt dat het is.
Enkele nadelen zijn dat de theorie geen recht doet aan bepaalde noties die wij niet meer los kunnen
zien van het recht. Denk hierbij aan de ideeën over een democratische rechtsstaat. In zijn theorie is
de wetgever soeverein, maar in onze democratie is juist het volk soeverein, in plaats van onderdaan.
In een rechtstaat is de soeverein onderworpen aan het recht. Hiervoor is in de theorie van Austin
geen plaats, omdat de soeverein volgens hem niet gehoorzaamt aan andere aanwijsbare
superieuren. Een ander nadeel is dat zijn theorie geen plek biedt aan een vorm van soevereiniteit
, zoals ontstaan is in de Europese Unie. Omdat dit uiteindelijk een hogere aanwijsbare superieur is,
zouden de lidstaten van de EU volgens Austin geen soeverein zijn. Terwijl dit wel het geval is.
We zouden geen IT-juristen zijn als we bij dit vak niet relevante vragen over de digitale wereld
zouden bespreken. Zo hebben bepaalde grote bedrijven zoveel macht dat ze de ‘spelregels’ bepalen.
In Austins termen hebben die bedrijven de grote macht, en bepalen ze dus in grote mate wat er
gebeurt. En hoe zit het dan met het gewoonterecht op het internet? Zijn dit simpelweg customs die
wachten op goedkeuring van de soeverein? Of moet hier anders naar gekeken worden? Een andere
ontwikkeling die invloed heeft op onze denkwijze over het recht is de ontwikkeling van hardware en
software die het gedrag van de mens sturen. Wat betekent dit voor de ontwikkeling van het recht?
En moeten hier restricties aan worden verbonden?
Hoorcollege 1 - vragen
Wat is het verschil tussen rechtsgeleerdheid en rechtsfilosofie?
Als we rechtsfilosofie vergelijken met rechtswetenschap valt een belangrijk verschil gelijk op. Voor
juristen is recht een bron van kennis, een reservoir van antwoorden. Het recht heeft autoriteit,
waardoor het gezaghebbend is. Het is een intern perspectief ten aanzien van het recht. Bij een jurist
gaat het om rechtsvragen. Het recht is voor een rechtsgeleerde dus gezaghebbend en daarmee het
uitgangspunt. Het recht bestaat en wordt verondersteld gezag te hebben. Juristen gebruiken het
systeem der wet en maken gebruik van concepten met de bijbehorende vooronderstellingen. Een
rechtsfilosoof heeft een ander perspectief. Het recht is niet gezaghebbend, het heeft geen autoriteit.
Voor een rechtsfilosoof is het recht een raadsel, het recht is namelijk niet een bron van kennis en
antwoorden. Het is een bron van vragen en probleem, zelfs in ‘duidelijke’ gevallen. Het betreft een
extern perspectief. Het zijn met name vragen over de aard, de functie, de reikwijdte en de legitimiteit
van recht (en wetgever en rechter). Bij een rechtsfilosoof gaat het om vragen over het recht.
Voor de rechtsgeleerden is het recht een gegeven. De wet en jurisprudentie zijn ook gezaghebbend.
Rechtsgeleerden vragen zich niet af wat recht is. Het wordt ook wel law in books genoemd.
Rechtsfilosofen en rechtsgeleerden denken beide na over concepten; de concepten zijn voor beiden
anders.
Wat is het verschil tussen empirische rechtswetenschap en rechtsfilosofie?
Rechtsfilosofie is geen rechtssociologie, -psychologie, -economie etc. Het recht wordt niet gezien als
een vertrekpunt, het gaat om het gedrag van mensen. Rechtsfilosofie en empirische
rechtswetenschap hebben beide een extern perspectief. Rechtsfilosofie is namelijk niet gericht op
kennis van feiten, maar op explicatie van en kritiek op concepten en vooronderstellingen (er wordt
gekeken naar oorzaken). Een rechtsfilosoof is niet op zoek naar oorzaken, maar op zoek naar
redenen. Een rechtsfilosoof zal de vooronderstellingen blootleggen, verhelderen en waar nodig
kritiseren. Rechtsgeleerden en empirische rechtswetenschappers beschrijven, verklaren en/of
rechtvaardigen de vooronderstellingen en concepten, terwijl de rechtsfilosoof dat dus gaat
blootleggen, verhelderen en zo nodig bekritiseren.
Empirische rechtswetenschap/rechtssociologie = law in action. Rechtsfilosofie valt ook onder law in
action, aangezien rechtsfilosofen zich afvragen wat het recht is in plaats van ze aannemen (zoals
rechtsgeleerden) dat recht een gegeven is.
Waarom stelt Austin plicht niet tegenover recht, maar tegenover de macht sancties op te leggen?
Recht is het geheel van bevelen van een superieur, die gepaard gaan met de mogelijkheid sancties op
te leggen bij niet-nakoming, daarmee baseert Austin het recht op macht. Een bevel is alleen maar
een bevel als degene die beveelt ook de mogelijkheid heeft om sancties bij niet-nakoming op te
leggen en ten uitvoer te leggen. Austin meent niet dat we de plicht hebben het recht te
gehoorzamen, omdat we anders het recht van anderen zouden schenden. Onze plicht tot
gehoorzaamheid aan de wet hoeft dan ook niet op een normatieve aanvaarding van het recht te
berusten, maar kan slechts voortvloeien uit de wens sancties te ontlopen. Austin wil uitleggen wat
Week 1
e-Thiek bestaat uit rechtsfilosofie en rechtsethiek. Het is een onderdeel van rechtsfilosofie. Nu kan
gevraagd worden wat rechtsfilosofie is. Deze vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Daarom
vragen we eerst: wat is rechtsfilosofie niet? Het is geen rechtsgeleerdheid en ook geen empirische
rechtswetenschap.
Geen rechtsgeleerdheid/dogmatiek
Als we rechtsfilosofie vergelijken met rechtswetenschap valt een belangrijk verschil gelijk op. Voor
juristen is recht een bron van kennis, een reservoir van antwoorden. Het recht heeft autoriteit,
waardoor het gezaghebbend is. Het is een intern perspectief ten aanzien van het recht. Bij een jurist
gaat het om rechtsvragen. Het recht is voor een rechtsgeleerde dus gezaghebbend en daarmee het
uitgangspunt. Het recht bestaat en wordt verondersteld gezag te hebben. Juristen gebruiken het
systeem der wet en maken gebruik van concepten met de bijbehorende vooronderstellingen. Een
rechtsfilosoof heeft een ander perspectief. Het recht is niet gezaghebbend, het heeft geen autoriteit.
Voor een rechtsfilosoof is het recht een raadsel, het recht is namelijk niet een bron van kennis en
antwoorden. Het is een bron van vragen en probleem, zelfs in ‘duidelijke’ gevallen. Het betreft een
extern perspectief. Het zijn met name vragen over de aard, de functie, de reikwijdte en de legitimiteit
van recht (en wetgever en rechter). Bij een rechtsfilosoof gaat het om vragen over het recht.
Geen empirische rechtswetenschap
Rechtsfilosofie is geen rechtssociologie, -psychologie, -economie etc. Het recht wordt niet gezien als
een vertrekpunt, het gaat om het gedrag van mensen. Rechtsfilosofie en empirische
rechtswetenschap hebben beide een extern perspectief. Rechtsfilosofie is namelijk niet gericht op
kennis van feiten, maar op explicatie van en kritiek op concepten en vooronderstellingen. Een
rechtsfilosoof is niet op zoek naar oorzaken, maar op zoek naar redenen. Een rechtsfilosoof zal de
vooronderstellingen blootleggen, verhelderen en waar nodig kritiseren. Rechtsgeleerden en
empirische rechtswetenschappers beschrijven, verklaren en/of rechtvaardigen de
vooronderstellingen en concepten, terwijl de rechtsfilosoof dat dus gaat blootleggen, verhelderen en
zo nodig bekritiseren.
Geen politieke/persoonlijke mening, geen ‘filosofietje’
Filosofie is meer dan het uitdragen van een standpunt. De argumenten worden zorgvuldig
geëxpliciteerd, concepten worden verhelderd en vooronderstellingen worden ook geëxpliciteerd en
goed onderbouwd. De rechtsfilosoof onderzoekt of vragen geherformuleerd kunnen worden zodat ze
de vaagheid of dubbelzinnigheid verliezen en beantwoord kunnen worden, maar soms kan een
rechtsfilosoof kijken of een radicaal ander perspectief mogelijk is. Het recht regelt, de filosofie
ontregelt.
Wat zijn rechtsfilosofie en e-Thiek wel?
Rechtsfilosofie gaat in een onderbouwde visie op het recht:
- Aard: wat is recht, wat zijn rechtsregels?
- Functie: bijvoorbeeld: wat is de functie van het strafrecht?
- Legitimiteit: wanneer is recht legitiem en waarom? Wanneer is een straf legitiem en
waarom? (Dit is het verlengde van de vraag over de functie)
- Reikwijdte: wat mag de overheid en het recht regelen en wat niet?
Kort samengevat gaat rechtsfilosofie over systematisch nadenken over de grondslagen van het recht.
De grondslagen zijn de aard, de functie, de reikwijdte en de legitimiteit van het recht. Er moet sprake
zijn van een beargumenteerde visie en kritiek, die onderbouwd is met filosofische theorieën. Er is bij
de filosofie geen hoogste autoriteit of een juist, laatst antwoord. Het doel is hulp bieden bij
zelfstandige oordeelsvorming en betekenisvol en effectief richting geven aan het werk van juristen.
,John Austin (1790 - 1859) heeft een boek geschreven waarin hij zijn theorie over het
onderzoeksterrein van de rechtswetenschap beschrijft. Zijn boek heet The Province of Jurisprudence
Determined. Vragen die Austin stelt zijn: wat is het onderwerp van de rechtswetenschap en wat is
recht? Austin begint met de vraag: waarin onderscheiden rechtsregels zich van andere (sociale)
regels? Hij beantwoordt deze vragen niet vanuit een bepaald rechtssysteem, maar hij zoekt
antwoord in wat alle rechtssystemen gemeenschappelijk hebben.
Austin: wat is recht?
Er wordt gezegd dat Austin het recht bekijkt vanuit een extern perspectief. Hij kijkt wat alle
rechtsstelsel gemeen hebben. Austin bekijk het recht vanuit een marsmannetjes perspectief:
waarneembaar zonder juridische voorkennis. Dit marsmannetjes perspectief is in essentie een extern
perspectief. Een marsmannetje zal veel regelmaat zien, maar geen regels en redenen. Voorbeeld dat
veel auto’s voor rood licht stoppen, maar niet waarom ze stoppen. Voor een marsmannetje is niet te
zien waarom de auto’s voor een rood stoplicht stoppen. Austin heeft daarmee een heel ‘kaal’ en
minimaal perspectief.
Een ander belangrijk verschil tussen Austin en andere rechtsfilosofen is dat Austin begint niet met
morele veronderstellingen. Hij onderscheidt recht zoals het is van recht zoals het zou moeten zijn.
Rechtvaardigheid is geen noodzakelijk kenmerk van recht: “The existence of law is one thing; its
merit or demerit another.” Daarmee probeert hij neutraal en objectief de structurele en niet de
morele eigenschappen van het recht te beschrijven. Austin onderscheidt en analyseert de
‘bouwstenen’ van de rechtswetenschap.
Austins theorie over de aard van het recht
Austin definieert rechtsregels als bevelen. Bevelen die zijn uitgevaardigd door een superieur en
gericht aan een ondergeschikte. Austin zegt dat bevelen wensuitdrukkingen zijn, die gepaard gaan
met macht om sancties op te leggen in geval van niet-naleving. Bevel van superieur genereert plicht
van de ondergeschikte, angst voor sanctie is voldoende, aanvaarding is niet nodig. Austin spreekt in
dit geval niet van recht maar over macht om sancties op te leggen en de wil die macht te gebruiken.
Sancties zijn negatief in Austins perspectief, het is een straf en kan nooit een beloning zijn. Regels
met betrekking tot beloningen of subsidies zijn geen recht, het is immers een beloning.
Austin stelt nog twee verdere eisen voordat een bevel een rechtsregel kan zijn. Ten eerste kunnen
alleen bevelen die betrekking hebben op een algemene klasse van handelingen worden gezien als
rechtsregels. Het moet dus gaan om een betrekking op algemene klasse van handelingen (het moet
niet eenmalig zijn); de algemeenheid slaat op de handelingen en niet op de klasse van personen.
Incidentele en bijzondere bevelen zijn geen recht in de ogen van Austin. Ten tweede zijn alleen die
algemene bevelen die zijn uitgevaardigd door een soeverein recht. Nu is de vraag wat soeverein is en
welke superieur is soeverein?
Wat is soeverein?
Recht bestaat dus uit algemene bevelen die zijn uitgegeven door een soeverein. Een soeverein is een
specifiek soort superieur. Er moet ten eerste sprake zijn van een aanwijsbare en gemeenschappelijke
persoon of groep personen om soeverein te zijn. Ten tweede moeten de bevelen die door de
soeverein is uitgevaardigd door het merendeel van de bevolking de gewoonte hebben om te
gehoorzamen. De derde en belangrijkste eis is dat de soeverein zelf niet de gewoonte heeft om te
gehoorzamen aan een aanwijsbare superieur. Er moet niet nog iemand boven de soeverein staan. Hij
kan zich wel laten beïnvloeden of kan sprake zijn van een tijdelijke en incidentele onderwerping.
Onafhankelijke en politieke samenleving
Austin spreekt ook over een onafhankelijke en politieke samenleving. In strikte zin is eigenlijk alleen
de soeverein onafhankelijk, maar in afgeleide zin is een samenleving onafhankelijk als de soeverein
,niet de gewoonte heeft om te gehoorzamen aan een aanwijsbare menselijke superieur. De
samenleving is politiek indien zij genoeg leden heeft.
De verhouding soeverein - rechter
In Austins theorie over het recht is de plaatst van de rechter die van een ondergeschikte dienaar van
de soeverein. De rechter is bekleed met een gedelegeerde staatsmacht om recht te spreken. De
rechter geeft ‘eigen’ interpretaties op het recht en past soms het gewoonterecht toe. Maar de
soeverein (in dit geval de wetgever) geeft of impliciet, met gedrag, of expliciet, met woorden,
goedkeuring aan het oordeel van de rechter. Daarmee is niet de rechter, maar de wetgever
soeverein. Austin stelt dat rechtspraak geen zelfstandige bron is. In Austins theorie is er geen sprake
van de trias politica, omdat de rechter dienaar is van de soeverein. Een ander opvallend punt is dat
de soeverein niet gebonden is aan het recht. In Austins theorie is er dus geen sprake van een
rechtstaat.
Gewoonte: habitat versus custom
Austin maakt een duidelijk onderscheid binnen gewoontes die wij in de Nederlandse taal niet
kennen. Hij zet aan de ene kant de habit en aan de andere kant een custom. Een habit is een
empirisch waarneembare regelmaat. Iets wat waargenomen kan worden vanuit het ‘marsmannetjes
perspectief’. Het is de gewoonte om te gehoorzamen. Een custom is meer het gewoonterecht. Dit
zijn niet officieel uitgevaardigde, ongeschreven regels in een samenleving.
Wat is gewoonterecht? Verschil positieve moraal en positief recht
Austin merkt een verschil op tussen positief recht en gewoonterecht, ook wel positieve moraal
genoemd. Hij stelt dat een custom een regel is die spontaan wordt wordt nageleefd in een groep. Het
is dus geen bevel afkomstig van een soeverein. Er staat ook geen afdwingbare negatieve sanctie op.
Volgens Austin is gewoonterecht, of een custom, dus geen positief recht, maar meer een positieve
moraal. Pas nadat de rechter het heeft aanvaard als recht en de staat het afdwingt, is er sprake van
recht volgens Austin.
Austins rechtsbronnen-theorie
Volgens Austin is recht alleen hetgeen dat aan de wil van de soeverein ontspruit. Dat wil zeggen de
algemene bevelen die afkomstig zijn van deze soeverein. Volgens Austin is alleen de soeverein een
rechtsbron. Het gewoonterecht is geen rechtspraak. De rechtspraak is ook geen rechtsbron, omdat
de rechter een dienaar is van de soeverein. De rechter is niet zoals in de huidige Nederlandse
maatschappij een onafhankelijke macht in de trias politica.
Beoordeling van Austins theorie
Enkele voordelen van zijn theorie zijn bijvoorbeeld de heldere afbakening van het recht, een
duidelijke scheiding tussen positief recht en positieve moraal, een duidelijk onderscheid tussen recht
zoals het is en het recht zoals het zou moeten zijn (ook onrechtvaardig recht is recht), terwijl hij daar
wel ruimte overlaat voor een morele afweging over de ‘merits and demerits’ van recht, dat het recht
een empirisch waarneembaar verschijnsel is en de uitsluiting van cirkelredenering als ‘recht is wat
recht zegt dat recht is’, omdat volgens Austin recht meer een soort van macht is, dan dat het is wat
het recht zelf zegt dat het is.
Enkele nadelen zijn dat de theorie geen recht doet aan bepaalde noties die wij niet meer los kunnen
zien van het recht. Denk hierbij aan de ideeën over een democratische rechtsstaat. In zijn theorie is
de wetgever soeverein, maar in onze democratie is juist het volk soeverein, in plaats van onderdaan.
In een rechtstaat is de soeverein onderworpen aan het recht. Hiervoor is in de theorie van Austin
geen plaats, omdat de soeverein volgens hem niet gehoorzaamt aan andere aanwijsbare
superieuren. Een ander nadeel is dat zijn theorie geen plek biedt aan een vorm van soevereiniteit
, zoals ontstaan is in de Europese Unie. Omdat dit uiteindelijk een hogere aanwijsbare superieur is,
zouden de lidstaten van de EU volgens Austin geen soeverein zijn. Terwijl dit wel het geval is.
We zouden geen IT-juristen zijn als we bij dit vak niet relevante vragen over de digitale wereld
zouden bespreken. Zo hebben bepaalde grote bedrijven zoveel macht dat ze de ‘spelregels’ bepalen.
In Austins termen hebben die bedrijven de grote macht, en bepalen ze dus in grote mate wat er
gebeurt. En hoe zit het dan met het gewoonterecht op het internet? Zijn dit simpelweg customs die
wachten op goedkeuring van de soeverein? Of moet hier anders naar gekeken worden? Een andere
ontwikkeling die invloed heeft op onze denkwijze over het recht is de ontwikkeling van hardware en
software die het gedrag van de mens sturen. Wat betekent dit voor de ontwikkeling van het recht?
En moeten hier restricties aan worden verbonden?
Hoorcollege 1 - vragen
Wat is het verschil tussen rechtsgeleerdheid en rechtsfilosofie?
Als we rechtsfilosofie vergelijken met rechtswetenschap valt een belangrijk verschil gelijk op. Voor
juristen is recht een bron van kennis, een reservoir van antwoorden. Het recht heeft autoriteit,
waardoor het gezaghebbend is. Het is een intern perspectief ten aanzien van het recht. Bij een jurist
gaat het om rechtsvragen. Het recht is voor een rechtsgeleerde dus gezaghebbend en daarmee het
uitgangspunt. Het recht bestaat en wordt verondersteld gezag te hebben. Juristen gebruiken het
systeem der wet en maken gebruik van concepten met de bijbehorende vooronderstellingen. Een
rechtsfilosoof heeft een ander perspectief. Het recht is niet gezaghebbend, het heeft geen autoriteit.
Voor een rechtsfilosoof is het recht een raadsel, het recht is namelijk niet een bron van kennis en
antwoorden. Het is een bron van vragen en probleem, zelfs in ‘duidelijke’ gevallen. Het betreft een
extern perspectief. Het zijn met name vragen over de aard, de functie, de reikwijdte en de legitimiteit
van recht (en wetgever en rechter). Bij een rechtsfilosoof gaat het om vragen over het recht.
Voor de rechtsgeleerden is het recht een gegeven. De wet en jurisprudentie zijn ook gezaghebbend.
Rechtsgeleerden vragen zich niet af wat recht is. Het wordt ook wel law in books genoemd.
Rechtsfilosofen en rechtsgeleerden denken beide na over concepten; de concepten zijn voor beiden
anders.
Wat is het verschil tussen empirische rechtswetenschap en rechtsfilosofie?
Rechtsfilosofie is geen rechtssociologie, -psychologie, -economie etc. Het recht wordt niet gezien als
een vertrekpunt, het gaat om het gedrag van mensen. Rechtsfilosofie en empirische
rechtswetenschap hebben beide een extern perspectief. Rechtsfilosofie is namelijk niet gericht op
kennis van feiten, maar op explicatie van en kritiek op concepten en vooronderstellingen (er wordt
gekeken naar oorzaken). Een rechtsfilosoof is niet op zoek naar oorzaken, maar op zoek naar
redenen. Een rechtsfilosoof zal de vooronderstellingen blootleggen, verhelderen en waar nodig
kritiseren. Rechtsgeleerden en empirische rechtswetenschappers beschrijven, verklaren en/of
rechtvaardigen de vooronderstellingen en concepten, terwijl de rechtsfilosoof dat dus gaat
blootleggen, verhelderen en zo nodig bekritiseren.
Empirische rechtswetenschap/rechtssociologie = law in action. Rechtsfilosofie valt ook onder law in
action, aangezien rechtsfilosofen zich afvragen wat het recht is in plaats van ze aannemen (zoals
rechtsgeleerden) dat recht een gegeven is.
Waarom stelt Austin plicht niet tegenover recht, maar tegenover de macht sancties op te leggen?
Recht is het geheel van bevelen van een superieur, die gepaard gaan met de mogelijkheid sancties op
te leggen bij niet-nakoming, daarmee baseert Austin het recht op macht. Een bevel is alleen maar
een bevel als degene die beveelt ook de mogelijkheid heeft om sancties bij niet-nakoming op te
leggen en ten uitvoer te leggen. Austin meent niet dat we de plicht hebben het recht te
gehoorzamen, omdat we anders het recht van anderen zouden schenden. Onze plicht tot
gehoorzaamheid aan de wet hoeft dan ook niet op een normatieve aanvaarding van het recht te
berusten, maar kan slechts voortvloeien uit de wens sancties te ontlopen. Austin wil uitleggen wat
