F&Z – Literatuur week 1
The essence and importance of security – G. McCormack
Binnen de US is Security interest een belang in persoonlijk eigendom dat betaling of nakoming verzekerd. Enge-
land heeft geen definitie. Hier volgt de definitie uit jurisprudentie. Bij beiden geven zekerheden voorrang. Dit is
ook hoofdreden voor zekerheid.
Redenen voor zekerheden
De hoofdreden voor zekerheden is het feit dat het de vooruitzichten op terughalen bij insolventie maximaliseert
(voorrangsfunctie en verhaal functie). De tweede reden is controle. De lener geeft controle over bezit weg en is
meer geneigd terug te betalen, om zo het bezit niet te verliezen (stok achter de deur voor de schuldeiser). Ten
derde geeft zekerheid de lener het recht op parate executie, zonder interventies. Ten vierde kan het nemen van
zekerheid voorkomen dat er uitgebreid onderzoek moet worden gedaan naar de financiële omstandigheid van de
schuldenaar. Alleen de waarde van het bezit moet worden gecontroleerd (informatiefunctie). Een laatste reden
voor zekerheden is herstructurering, de bank heeft regie.
Waarom zekerheden zijn toegestaan
Zekerheden lijken te botsen met rechtvaardigheid, vooral gelijke behandeling tussen crediteuren. De normale re-
gel is gelijke verdeling (pari passu). Dit is echter een leeg argument gezien het betekent dat in de praktijk een be-
paalde groep crediteuren gelijk behandeld moet worden, waarbij het recht verschillende groepen crediteuren on-
derscheidt. Dit komt deels door de erkenning van zekerheden. De vraag is waarom zekerheden dan toch zijn toege-
staan. De eerste reden is gebaseerd op contractsvrijheid: zekerheden worden gezien als eerlijke ruil voor een le-
ning. Hier is eerlijk over onderhandeld. Een variant hierop is het eigendomsrecht, of de vrijheid van vervreemding.
Een schuldenaar moet vrij zijn om eigen bezit te verhandelen. Het bestaan van derde partijen doet dit echter te-
niet. Dit zijn vaak onvrijwillige crediteuren, of crediteuren die niet in een positie zijn om effectief op de beschik-
bare informatie in te spelen.
Zekerheden en de promotie van economische activiteit
Zekerheden stimuleren economische groei. De beschikbaarheid van zekerheden stimuleert geldschieters om lenin-
gen af te sluiten die anders niet beschikbaar zouden zijn. Het investeringsrisico kan namelijk anders worden inge-
schat. Ten tweede verlagen zekerheden ook de kosten van krediet, wat ook weer economische activiteit stimu-
leert. De vraag is wel of dit in de praktijk altijd het geval is.
De effectiviteit van zekerheden
Er is ook tegenwicht tegen zekerheden. Zo stellen rechts georiënteerden dat zekerheden niet bewezen economisch
efficiënt zijn. Links georiënteerden beroepen zich juist op het feit dat zekerheden oneerlijk of schadelijk zijn voor
niet gesecureerde crediteuren. Zij willen meer ruimte voor de ongesecureerde crediteuren, door een deel van de
waarde van bezit waarop een zekerheid is gevestigd, apart wordt gezet voor insolventie. Dit geeft de geldschieter
ook meer motivatie insolventie te voorkomen. Dit voorstel heeft nog geen tractie gekregen in de US.
Voor beoordeling van effectiviteit zijn twee standaarden: de Kaldor-Hicks test en de Pareto test. Volgens KH is een
overeenkomst, activiteit of regel efficiënt voor zover het de totale sociale welvaart maximaliseert. Ook wanneer
dit ten koste gaat van de welvaart van sommige partijen. De voordelen voor gesecureerde crediteuren moeten dus
groter zijn dan die van ongesecureerde crediteuren. Volgens Pareto daarentegen moet zekerheid ervoor zorgen
dat een gesecureerde crediteur beter af is, zonder dat dit ten koste gaat van ongesecureerde crediteuren.
De carve-out voor ongesecureerde crediteuren in Engeland
De Enterprise Act stelt voor dat een bepaald percentage van winst apart moet worden gezet voor de ongesecu-
reerde crediteuren. Hierbij werd gestuurd op 10% maar dit is niet in de wet opgenomen. Voorstanders zagen de
10% als een compensatiemaatregel ter voordeel van de economisch zwakke ongesecureerde crediteuren. De 10%
kon daarnaast ook gebruikt om de kosten van insolventie te dekken.
,The Unsecured Creditor’s Bargain – M. LoPucki
Jackson en Kronman gaven twee argumenten voor de effectiviteit van zekerheden, beiden gefundeerd in het con-
tract. Het eerste argument stelt dat de creditoren zonder zekerheden, die in eerste oogopslag benadeeld lijken,
hier zelf vrijwillig voor gekozen hebben. De meesten zullen dit risico zelfs in de prijs verdisconteerd hebben.
Tweede argument was dat ook zonder zekerheden, er alsnog een netwerk van prioriterende relaties zou ontstaan,
maar dan door consensuele overeenkomst tussen schuldeisers. Dit is echter gebaseerd op twee valse aannames.
Ten eerste veronderstellen ze dat ongesecureerde schuldeisers instemmen met hun ondergeschikte status, terwijl
sommigen daar geen keuze in hebben. Ook veronderstelt dit volledig bewustzijn van de gevolgen, wat niet zo is. Er
zijn ook twee kwaadaardige verklaringen voor zekerheden. Zekerheden faciliteren de exploitatie van onvrijwillige
schuldeisers of van vrijwillige schuldeisers die niet goed zijn ingespeeld op zekerheden.
Onvrijwillige schuldeisers: Een deel van de ongesecureerde schuldeisers heeft hier niet zelf voor gekozen. Ze zijn
schuldeisers geworden door onrechtmatige daad van de schuldenaar en worden vervolgens wederom de dupe van
zekerheden. Dit ten gunste van de gesecureerde schuldeisers, maar ook van de schuldenaar. Als deze verwacht in
de toekomst onvrijwillige ongesecureerde schuldeisers te hebben, is het gunstig zekerheden af te sluiten.
Zekerheidsrechten vanuit rechtseconomisch perspectief – R. Bloemink
Voorrang is de belangrijkste eigenschap van zekerheidsrechten. Voorrang heeft drie economische effecten in de
verhouding tussen crediteuren:
• Een herverdeling (in verwachtingswaarde) van het beschikbare verhaalsvermogen -> Ongesecureerde
crediteuren kunnen een kleiner bedrag terugverwachten. Maar goede crediteuren houden hier vooraf bij
(handels)kredietverstrekking al rekening mee en verdisconteren dit risico daarin (adaptatie). Dit neemt
niet weg dat ze aan een hoger kredietrisico worden blootgesteld.
• Een (gedeeltelijke) afwenteling van het kredietrisico -> De zekerheidsnemer kan bij insolventie terugval-
len op executieopbrengst en zijn verhaalskansen zullen minder variëren. Voor ongesecureerde crediteu-
ren geldt, ook bij perfecte adaptatie, het omgekeerde. Over het algemeen zijn crediteuren echter risico-
neutraal.
• Een potentiële wijziging van informatieposities van betrokkenen. Een goede informatiepositie staat het
de crediteur toe adaptief te zijn en de juiste voorwaarden te bedingen. De informatiepositie van de gese-
cureerde crediteur wordt potentieel verbeterd door de voorrang die ze hebben. De positie van de onge-
secureerde crediteur wordt hierdoor echter niet slechter.
Een zekerheidsrecht verschaft de zekerheidsnemer ook een bepaalde mate van controle over het zekerheidsob-
ject. Zo kan bij verzuim het zekerheidsrecht direct worden uitgewonnen. Deze mogelijkheid van uitwinning geldt
als stok achter de deur voor nakoming van verplichtingen door de zekerheidsgever. Ook hoeft de zekerheidsnemer
zich door zaaksgevolg geen zorgen te maken over dat het verhaalsvermogen aan hem onttrokken wordt. Zeker-
heidsrechten helpen de gesecureerde crediteur een zekere exclusiviteit te handhaven.
Kredietverlening en zekerheidsrechten
Voor de kredietverstrekker staat de daadwerkelijke terugkerende kasstroom (K) niet vast, omdat niet zeker is of de
debiteur de verplichtingen na zal komen. Bij verstrekking kan K alleen worden uitgedrukt in een kansverdeling en
verwachtingswaarde. De compensatie voor verwacht verlies wordt in de prijs verdisconteerd, door middel van een
risico-opslag als onderdeel van de rente. De verwachtingswaarde van K zal na de risico-opslag minstens gelijk moe-
ten zijn aan de hoofdsom vermeerderd met de kosten voor de kredietverstrekker. Maar zelfs met risico-opslag is
niet elk krediet levensvatbaar. Bij kredietverstrekking aan ondernemingen worden daarom vrijwel altijd zeker-
heidsrechten gevestigd. Dit kan voor beide partijen tot kostenvoordelen leiden. Zo heeft de zekerheidsnemer een
stok achter de deur. Ook beperken zekerheidsrechten de ruimte voor het aangaan van nieuwe schulden.
De rechtseconomische rechtvaardiging van zekerheidsrechten
Het rechtvaardigheidsperspectief stelt de paritas creditorum als uitgangspunt en de uit een zekerheidsrecht voort-
vloeiende voorrang een uitzondering. Het vestigingsgemak en de reikwijdte zouden moeten worden onderworpen
aan meer evenwicht.
,Het economisch perspectief staat voor efficiëntie, het maximaliseren van de gemeenschappelijke welvaart en het
minimaliseren van kosten in economische zin (opportunity costs). Hier wordt het Kaldor-Hicks-criterium voor effi-
ciëntie gehanteerd. Een transactie of gebeurtenis is efficiënt wanneer de welvaartstoename voor degenen die pro-
fijt hebben van de verandering voldoende is om de welvaartsafname van anderen te compenseren. Het gaat om
de netto welvaartseffecten.
Het (veronderstelde) effect op de risico-opslag: De veronderstelde wisselwerking tussen zekerheidsrechten en
risico-opslag geeft rechtvaardiging van zekerheidsrechten. Dit klopt niet. De risico-opslag van het gesecureerde
krediet kan omlaag, maar dit geeft verhoging van het ongesecureerde krediet (adaptie). Daarnaast komt verlaging
van de risico-opslag ten laste van de non-adaptieve crediteuren, onvrijwillige herverdeling. Tot slot kan een klei-
nere verhaalskans niet oneindig met een grotere risico-opslag gecompenseerd. Zekerheid is daardoor vaak een
harde voorwaarde voor kredietverlening en kan niet ingeruild door een hogere risico-opslag.
Partijautonomie & de markt: Zekerheidsrechten worden soms gezien als product van partijautonomie. Partijauto-
nomie brengt beschikkingsvrijheid mee. Als over een goed kan worden beschikt, kan dit ook vrijelijk worden be-
zwaard. Dit is een recht waar de wetgever niet aan mag komen. Vanuit rechtseconomisch perspectief schiet dit
tekort. Door derdenwerking worden derden gebonden of beïnvloed, en dit moet juist beschermd vanuit de wet. Zo
niet, dan geeft dit rechtsonzekerheid en informatiekosten voor derden. Daarnaast geven zekerheidsrechten hogere
kosten voor ongesecureerde crediteuren. Voor de debiteur maakt het niet uit, maar voor de ongesecureerde credi-
teuren stijgen de (verwachte) kosten van zekerheidsrechten met de toename van de kans op insolventie. Bij een
grotere kans is de verwachtingswaarde van het verhaalbare deel van hun vordering kleiner. Dit geeft belangente-
genstelling. Wetgevende bemoeienis is daarom onvermijdelijk.
Zekerheid als kredietwaardigheidssignaal: Zekerheidsrechten kunnen asymmetrische informatie in de krediet-
markt mitigeren doordat debiteuren een positief signaal over hun kredietwaardigheid afgeven. Hiermee wordt
echter verondersteld dat de kosten van zekerheid kleiner zijn voor minder risicovolle debiteuren, omdat de kans
op uitwinning kleiner is. Dit klopt niet, omdat ook zonder zekerheidsrecht het onderpand kan worden uitgewon-
nen. Bovendien leiden juist de goede debiteuren onder de controle van de zekerheidsnemer en de beperking van
de potentiële investeringsmogelijkheden. Zekerheidsrechten gelden dus niet als signaal van kredietwaardigheid.
Monitoring: Zekerheidsrechten kunnen de kosten van monitoring door de zekerheidsnemer verlagen dit is een
voordeel tussen kredietgever en kredietnemer, maar dit levert niet zonder meer maatschappelijk voordeel op al
stellen sommige auteurs van wel. Door zekerheidsrechten toe te kennen aan de minst efficiënte monitor, dalen de
totale monitoringskosten. Zekerheidsrechten worden echter veelal gevestigd ten gunste van banken, die gespecia-
liseerd zijn in monitoring.
Transparantieaspect: Zekerheidsrechten geven transparantie van de verdeling van het verhaalsvermogen. Nor-
maal moet een crediteur rekening houden met onder andere de kans op insolventie, andere crediteuren en het
beschikbare verhaalsvermogen. Het verdisconteren hiervan levert transactiekosten op. De aan zekerheidsrechten
verbonden voorrang maakt andere crediteuren minder belangrijk en geeft meer zekerheid op het verhaalsver-
mogen. Hierdoor verbetert de informatiepositie bij het verstrekken van het krediet wat zorgt voor lagere transac-
tie- en informatiekosten. Maar ook de informatiepositie van de ongesecureerde crediteur kan verbeteren. De cre-
diteur moet daarvoor wel kennis of verwachting hebben van het zekerheidsrecht. Doordat de crediteur niet of
nauwelijks verhaal kan nemen, is alleen nog de kans op insolventie van belang.
Exclusiviteitsaspect: Het verhaalsvermogen is een common pool die moet worden verdeeld, wat tijd en geld kost
maar niets oplevert. Zekerheidsrechten verkleinen de common pool.
Verruimingsaspect: Zekerheidsrechten geven potentiële verruiming van de mogelijkheden tot kredietverstrekking.
Want een kleinere verhaalskans kan niet oneindig met een grotere risico-opslag gecompenseerd. Rente kan niet
steeds omhoog. Zekerheidsrechten kunnen hiervoor een oplossing bieden en de krediethoeveelheid bevorderen.
Dit door o.a. de exclusiviteit en controle, zaaksgevolg en disciplinerende werking.
, F&Z – Literatuur week 2
De Kredietovereenkomst – Asser/Biermans
De definitie van de kredietovereenkomst
Dit is een overeenkomst waarbij de ene partij (kredietgever) zich verbindt om ten behoeve van de wederpartij
(kredietnemer) financiële bestedingsruimte (koopkracht) te creëren in de vorm van een financiële faciliteit (kre-
diet). De wederpartij verbindt zich om die bestedingsruimte op een later tijdstip te vereffenen door de nakoming
van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Bij een kredietovereenkomst wordt afgeweken van de hoofdre-
gel van Art. 6:36 BW, die stelt dat vanaf het ontstaan van de verbintenis de nakoming kan worden gevorderd. Bij
de kredietovereenkomst mag de vereffening later plaatsvinden. Hiermee is de kredietovereenkomst naar haar
aard een duurovereenkomst. Deze uitgestelde nakoming moet een contractuele grondslag hebben en berusten op
wilsovereenstemming. Alle schuldeisers scheppen een kredietverhouding, maar een overeenkomst is alleen een
kredietovereenkomst als het een hoofd- of nevendoel van de overeenkomst is dat er ten behoeve van één van de
partijen een financiële faciliteit wordt gecreëerd. Kredietverlening geeft de ene partij mogelijkheid om overtollige
koopkracht te renderen, en de ander om daarmee investeringen te doen, wat de economie stimuleert.
Vormen kredietovereenkomst
Krediet is koopkracht, niet perse geld. De geldleningsovereenkomst is een vorm van kredietovereenkomst. Er kan
ook uitstel van betaling worden verleend, betaling in termijnen afgesproken of er kan sprake zijn van factoring en
leasing. Factoring is een kredietovereenkomst als de leverancier van goederen of diensten diens openstaande vor-
deringen op zijn afnemers laat bevoorschotten door een derde, de factor. Leasing is een kredietovereenkomst als
de overeenkomst ertoe strekt dat de lessee tegenover zijn betaling in termijnen eigenaar wordt van de geleasete
zaak. Wordt de lessee geen eigenaar, maar betaalt hij slechts voor gebruik, dan is het geen kredietovereenkomst.
Een verbintenisscheppende overeenkomst
De kredietovereenkomst is een verbintenisscheppende overeenkomst (Art. 6:213 BW). De kredietgever verbindt
zich om ten behoeve van de kredietnemer koopkracht te genereren. En de kredietnemer moet dit op enig tijdstip
vereffenen. Voor die vereffening wordt de verstrekte koopkracht uitgedrukt in een gangbaar betaalmiddel. Is dit
niet opgenomen, dan is het geen kredietovereenkomst (bv. bij bitcoins). De wijze waarop de kredietnemer zijn ver-
bintenis kan en moet nakomen is geregeld in Art. 6:111 e.v. BW.
Wederkerigheid
De kredietovereenkomst is niet noodzakelijk een wederkerige overeenkomst. De kredietovereenkomst is wederke-
rig als de kredietgever koopkracht verschaft opdat de kredietnemer een tegenprestatie verricht, zoals betaling van
een vergoeding (rente) en de kredietnemer zich tot betaling verbindt opdat de kredietgever koopkracht genereert.
Maar ook wanneer koopkracht renteloos wordt verschaft is het een kredietovereenkomst.
De kredietovereenkomst als samenhangende overeenkomst
De financiële faciliteit wordt vaak gebruikt voor de verwerving of behoud van goederen of diensten. De krediet-
overeenkomst kan dus ook een overeenkomst zijn die tot die verwerving of dat behoud strekt of met zo’n over-
eenkomst samenhangen. Die samenhang kan zo sterk zijn dat het lot van de ene overeenkomst het lot van de an-
dere overeenkomst bepaalt, de overeenkomsten vormen dan een commerciële eenheid.
Kenmerkend voor de kredietovereenkomst is dat de kredietnemer later presteert. Dat is een risico. Dit kan vermin-
derd door eigendomsvoorbehoud (wanneer kredietgever ook verkoper is) of door zekerheden.
Kredietbemiddeling
Veel kredietovereenkomsten komen tot stand door middel van een beroepsmatig handelende tussenpersoon (kre-
dietbemiddelaar). De vergoeding hiervoor kan slechts bij uitzondering aan de kredietnemer in rekening worden
gebracht (Art. 7:72 jo. 7:123 BW).
The essence and importance of security – G. McCormack
Binnen de US is Security interest een belang in persoonlijk eigendom dat betaling of nakoming verzekerd. Enge-
land heeft geen definitie. Hier volgt de definitie uit jurisprudentie. Bij beiden geven zekerheden voorrang. Dit is
ook hoofdreden voor zekerheid.
Redenen voor zekerheden
De hoofdreden voor zekerheden is het feit dat het de vooruitzichten op terughalen bij insolventie maximaliseert
(voorrangsfunctie en verhaal functie). De tweede reden is controle. De lener geeft controle over bezit weg en is
meer geneigd terug te betalen, om zo het bezit niet te verliezen (stok achter de deur voor de schuldeiser). Ten
derde geeft zekerheid de lener het recht op parate executie, zonder interventies. Ten vierde kan het nemen van
zekerheid voorkomen dat er uitgebreid onderzoek moet worden gedaan naar de financiële omstandigheid van de
schuldenaar. Alleen de waarde van het bezit moet worden gecontroleerd (informatiefunctie). Een laatste reden
voor zekerheden is herstructurering, de bank heeft regie.
Waarom zekerheden zijn toegestaan
Zekerheden lijken te botsen met rechtvaardigheid, vooral gelijke behandeling tussen crediteuren. De normale re-
gel is gelijke verdeling (pari passu). Dit is echter een leeg argument gezien het betekent dat in de praktijk een be-
paalde groep crediteuren gelijk behandeld moet worden, waarbij het recht verschillende groepen crediteuren on-
derscheidt. Dit komt deels door de erkenning van zekerheden. De vraag is waarom zekerheden dan toch zijn toege-
staan. De eerste reden is gebaseerd op contractsvrijheid: zekerheden worden gezien als eerlijke ruil voor een le-
ning. Hier is eerlijk over onderhandeld. Een variant hierop is het eigendomsrecht, of de vrijheid van vervreemding.
Een schuldenaar moet vrij zijn om eigen bezit te verhandelen. Het bestaan van derde partijen doet dit echter te-
niet. Dit zijn vaak onvrijwillige crediteuren, of crediteuren die niet in een positie zijn om effectief op de beschik-
bare informatie in te spelen.
Zekerheden en de promotie van economische activiteit
Zekerheden stimuleren economische groei. De beschikbaarheid van zekerheden stimuleert geldschieters om lenin-
gen af te sluiten die anders niet beschikbaar zouden zijn. Het investeringsrisico kan namelijk anders worden inge-
schat. Ten tweede verlagen zekerheden ook de kosten van krediet, wat ook weer economische activiteit stimu-
leert. De vraag is wel of dit in de praktijk altijd het geval is.
De effectiviteit van zekerheden
Er is ook tegenwicht tegen zekerheden. Zo stellen rechts georiënteerden dat zekerheden niet bewezen economisch
efficiënt zijn. Links georiënteerden beroepen zich juist op het feit dat zekerheden oneerlijk of schadelijk zijn voor
niet gesecureerde crediteuren. Zij willen meer ruimte voor de ongesecureerde crediteuren, door een deel van de
waarde van bezit waarop een zekerheid is gevestigd, apart wordt gezet voor insolventie. Dit geeft de geldschieter
ook meer motivatie insolventie te voorkomen. Dit voorstel heeft nog geen tractie gekregen in de US.
Voor beoordeling van effectiviteit zijn twee standaarden: de Kaldor-Hicks test en de Pareto test. Volgens KH is een
overeenkomst, activiteit of regel efficiënt voor zover het de totale sociale welvaart maximaliseert. Ook wanneer
dit ten koste gaat van de welvaart van sommige partijen. De voordelen voor gesecureerde crediteuren moeten dus
groter zijn dan die van ongesecureerde crediteuren. Volgens Pareto daarentegen moet zekerheid ervoor zorgen
dat een gesecureerde crediteur beter af is, zonder dat dit ten koste gaat van ongesecureerde crediteuren.
De carve-out voor ongesecureerde crediteuren in Engeland
De Enterprise Act stelt voor dat een bepaald percentage van winst apart moet worden gezet voor de ongesecu-
reerde crediteuren. Hierbij werd gestuurd op 10% maar dit is niet in de wet opgenomen. Voorstanders zagen de
10% als een compensatiemaatregel ter voordeel van de economisch zwakke ongesecureerde crediteuren. De 10%
kon daarnaast ook gebruikt om de kosten van insolventie te dekken.
,The Unsecured Creditor’s Bargain – M. LoPucki
Jackson en Kronman gaven twee argumenten voor de effectiviteit van zekerheden, beiden gefundeerd in het con-
tract. Het eerste argument stelt dat de creditoren zonder zekerheden, die in eerste oogopslag benadeeld lijken,
hier zelf vrijwillig voor gekozen hebben. De meesten zullen dit risico zelfs in de prijs verdisconteerd hebben.
Tweede argument was dat ook zonder zekerheden, er alsnog een netwerk van prioriterende relaties zou ontstaan,
maar dan door consensuele overeenkomst tussen schuldeisers. Dit is echter gebaseerd op twee valse aannames.
Ten eerste veronderstellen ze dat ongesecureerde schuldeisers instemmen met hun ondergeschikte status, terwijl
sommigen daar geen keuze in hebben. Ook veronderstelt dit volledig bewustzijn van de gevolgen, wat niet zo is. Er
zijn ook twee kwaadaardige verklaringen voor zekerheden. Zekerheden faciliteren de exploitatie van onvrijwillige
schuldeisers of van vrijwillige schuldeisers die niet goed zijn ingespeeld op zekerheden.
Onvrijwillige schuldeisers: Een deel van de ongesecureerde schuldeisers heeft hier niet zelf voor gekozen. Ze zijn
schuldeisers geworden door onrechtmatige daad van de schuldenaar en worden vervolgens wederom de dupe van
zekerheden. Dit ten gunste van de gesecureerde schuldeisers, maar ook van de schuldenaar. Als deze verwacht in
de toekomst onvrijwillige ongesecureerde schuldeisers te hebben, is het gunstig zekerheden af te sluiten.
Zekerheidsrechten vanuit rechtseconomisch perspectief – R. Bloemink
Voorrang is de belangrijkste eigenschap van zekerheidsrechten. Voorrang heeft drie economische effecten in de
verhouding tussen crediteuren:
• Een herverdeling (in verwachtingswaarde) van het beschikbare verhaalsvermogen -> Ongesecureerde
crediteuren kunnen een kleiner bedrag terugverwachten. Maar goede crediteuren houden hier vooraf bij
(handels)kredietverstrekking al rekening mee en verdisconteren dit risico daarin (adaptatie). Dit neemt
niet weg dat ze aan een hoger kredietrisico worden blootgesteld.
• Een (gedeeltelijke) afwenteling van het kredietrisico -> De zekerheidsnemer kan bij insolventie terugval-
len op executieopbrengst en zijn verhaalskansen zullen minder variëren. Voor ongesecureerde crediteu-
ren geldt, ook bij perfecte adaptatie, het omgekeerde. Over het algemeen zijn crediteuren echter risico-
neutraal.
• Een potentiële wijziging van informatieposities van betrokkenen. Een goede informatiepositie staat het
de crediteur toe adaptief te zijn en de juiste voorwaarden te bedingen. De informatiepositie van de gese-
cureerde crediteur wordt potentieel verbeterd door de voorrang die ze hebben. De positie van de onge-
secureerde crediteur wordt hierdoor echter niet slechter.
Een zekerheidsrecht verschaft de zekerheidsnemer ook een bepaalde mate van controle over het zekerheidsob-
ject. Zo kan bij verzuim het zekerheidsrecht direct worden uitgewonnen. Deze mogelijkheid van uitwinning geldt
als stok achter de deur voor nakoming van verplichtingen door de zekerheidsgever. Ook hoeft de zekerheidsnemer
zich door zaaksgevolg geen zorgen te maken over dat het verhaalsvermogen aan hem onttrokken wordt. Zeker-
heidsrechten helpen de gesecureerde crediteur een zekere exclusiviteit te handhaven.
Kredietverlening en zekerheidsrechten
Voor de kredietverstrekker staat de daadwerkelijke terugkerende kasstroom (K) niet vast, omdat niet zeker is of de
debiteur de verplichtingen na zal komen. Bij verstrekking kan K alleen worden uitgedrukt in een kansverdeling en
verwachtingswaarde. De compensatie voor verwacht verlies wordt in de prijs verdisconteerd, door middel van een
risico-opslag als onderdeel van de rente. De verwachtingswaarde van K zal na de risico-opslag minstens gelijk moe-
ten zijn aan de hoofdsom vermeerderd met de kosten voor de kredietverstrekker. Maar zelfs met risico-opslag is
niet elk krediet levensvatbaar. Bij kredietverstrekking aan ondernemingen worden daarom vrijwel altijd zeker-
heidsrechten gevestigd. Dit kan voor beide partijen tot kostenvoordelen leiden. Zo heeft de zekerheidsnemer een
stok achter de deur. Ook beperken zekerheidsrechten de ruimte voor het aangaan van nieuwe schulden.
De rechtseconomische rechtvaardiging van zekerheidsrechten
Het rechtvaardigheidsperspectief stelt de paritas creditorum als uitgangspunt en de uit een zekerheidsrecht voort-
vloeiende voorrang een uitzondering. Het vestigingsgemak en de reikwijdte zouden moeten worden onderworpen
aan meer evenwicht.
,Het economisch perspectief staat voor efficiëntie, het maximaliseren van de gemeenschappelijke welvaart en het
minimaliseren van kosten in economische zin (opportunity costs). Hier wordt het Kaldor-Hicks-criterium voor effi-
ciëntie gehanteerd. Een transactie of gebeurtenis is efficiënt wanneer de welvaartstoename voor degenen die pro-
fijt hebben van de verandering voldoende is om de welvaartsafname van anderen te compenseren. Het gaat om
de netto welvaartseffecten.
Het (veronderstelde) effect op de risico-opslag: De veronderstelde wisselwerking tussen zekerheidsrechten en
risico-opslag geeft rechtvaardiging van zekerheidsrechten. Dit klopt niet. De risico-opslag van het gesecureerde
krediet kan omlaag, maar dit geeft verhoging van het ongesecureerde krediet (adaptie). Daarnaast komt verlaging
van de risico-opslag ten laste van de non-adaptieve crediteuren, onvrijwillige herverdeling. Tot slot kan een klei-
nere verhaalskans niet oneindig met een grotere risico-opslag gecompenseerd. Zekerheid is daardoor vaak een
harde voorwaarde voor kredietverlening en kan niet ingeruild door een hogere risico-opslag.
Partijautonomie & de markt: Zekerheidsrechten worden soms gezien als product van partijautonomie. Partijauto-
nomie brengt beschikkingsvrijheid mee. Als over een goed kan worden beschikt, kan dit ook vrijelijk worden be-
zwaard. Dit is een recht waar de wetgever niet aan mag komen. Vanuit rechtseconomisch perspectief schiet dit
tekort. Door derdenwerking worden derden gebonden of beïnvloed, en dit moet juist beschermd vanuit de wet. Zo
niet, dan geeft dit rechtsonzekerheid en informatiekosten voor derden. Daarnaast geven zekerheidsrechten hogere
kosten voor ongesecureerde crediteuren. Voor de debiteur maakt het niet uit, maar voor de ongesecureerde credi-
teuren stijgen de (verwachte) kosten van zekerheidsrechten met de toename van de kans op insolventie. Bij een
grotere kans is de verwachtingswaarde van het verhaalbare deel van hun vordering kleiner. Dit geeft belangente-
genstelling. Wetgevende bemoeienis is daarom onvermijdelijk.
Zekerheid als kredietwaardigheidssignaal: Zekerheidsrechten kunnen asymmetrische informatie in de krediet-
markt mitigeren doordat debiteuren een positief signaal over hun kredietwaardigheid afgeven. Hiermee wordt
echter verondersteld dat de kosten van zekerheid kleiner zijn voor minder risicovolle debiteuren, omdat de kans
op uitwinning kleiner is. Dit klopt niet, omdat ook zonder zekerheidsrecht het onderpand kan worden uitgewon-
nen. Bovendien leiden juist de goede debiteuren onder de controle van de zekerheidsnemer en de beperking van
de potentiële investeringsmogelijkheden. Zekerheidsrechten gelden dus niet als signaal van kredietwaardigheid.
Monitoring: Zekerheidsrechten kunnen de kosten van monitoring door de zekerheidsnemer verlagen dit is een
voordeel tussen kredietgever en kredietnemer, maar dit levert niet zonder meer maatschappelijk voordeel op al
stellen sommige auteurs van wel. Door zekerheidsrechten toe te kennen aan de minst efficiënte monitor, dalen de
totale monitoringskosten. Zekerheidsrechten worden echter veelal gevestigd ten gunste van banken, die gespecia-
liseerd zijn in monitoring.
Transparantieaspect: Zekerheidsrechten geven transparantie van de verdeling van het verhaalsvermogen. Nor-
maal moet een crediteur rekening houden met onder andere de kans op insolventie, andere crediteuren en het
beschikbare verhaalsvermogen. Het verdisconteren hiervan levert transactiekosten op. De aan zekerheidsrechten
verbonden voorrang maakt andere crediteuren minder belangrijk en geeft meer zekerheid op het verhaalsver-
mogen. Hierdoor verbetert de informatiepositie bij het verstrekken van het krediet wat zorgt voor lagere transac-
tie- en informatiekosten. Maar ook de informatiepositie van de ongesecureerde crediteur kan verbeteren. De cre-
diteur moet daarvoor wel kennis of verwachting hebben van het zekerheidsrecht. Doordat de crediteur niet of
nauwelijks verhaal kan nemen, is alleen nog de kans op insolventie van belang.
Exclusiviteitsaspect: Het verhaalsvermogen is een common pool die moet worden verdeeld, wat tijd en geld kost
maar niets oplevert. Zekerheidsrechten verkleinen de common pool.
Verruimingsaspect: Zekerheidsrechten geven potentiële verruiming van de mogelijkheden tot kredietverstrekking.
Want een kleinere verhaalskans kan niet oneindig met een grotere risico-opslag gecompenseerd. Rente kan niet
steeds omhoog. Zekerheidsrechten kunnen hiervoor een oplossing bieden en de krediethoeveelheid bevorderen.
Dit door o.a. de exclusiviteit en controle, zaaksgevolg en disciplinerende werking.
, F&Z – Literatuur week 2
De Kredietovereenkomst – Asser/Biermans
De definitie van de kredietovereenkomst
Dit is een overeenkomst waarbij de ene partij (kredietgever) zich verbindt om ten behoeve van de wederpartij
(kredietnemer) financiële bestedingsruimte (koopkracht) te creëren in de vorm van een financiële faciliteit (kre-
diet). De wederpartij verbindt zich om die bestedingsruimte op een later tijdstip te vereffenen door de nakoming
van een verbintenis tot betaling van een geldsom. Bij een kredietovereenkomst wordt afgeweken van de hoofdre-
gel van Art. 6:36 BW, die stelt dat vanaf het ontstaan van de verbintenis de nakoming kan worden gevorderd. Bij
de kredietovereenkomst mag de vereffening later plaatsvinden. Hiermee is de kredietovereenkomst naar haar
aard een duurovereenkomst. Deze uitgestelde nakoming moet een contractuele grondslag hebben en berusten op
wilsovereenstemming. Alle schuldeisers scheppen een kredietverhouding, maar een overeenkomst is alleen een
kredietovereenkomst als het een hoofd- of nevendoel van de overeenkomst is dat er ten behoeve van één van de
partijen een financiële faciliteit wordt gecreëerd. Kredietverlening geeft de ene partij mogelijkheid om overtollige
koopkracht te renderen, en de ander om daarmee investeringen te doen, wat de economie stimuleert.
Vormen kredietovereenkomst
Krediet is koopkracht, niet perse geld. De geldleningsovereenkomst is een vorm van kredietovereenkomst. Er kan
ook uitstel van betaling worden verleend, betaling in termijnen afgesproken of er kan sprake zijn van factoring en
leasing. Factoring is een kredietovereenkomst als de leverancier van goederen of diensten diens openstaande vor-
deringen op zijn afnemers laat bevoorschotten door een derde, de factor. Leasing is een kredietovereenkomst als
de overeenkomst ertoe strekt dat de lessee tegenover zijn betaling in termijnen eigenaar wordt van de geleasete
zaak. Wordt de lessee geen eigenaar, maar betaalt hij slechts voor gebruik, dan is het geen kredietovereenkomst.
Een verbintenisscheppende overeenkomst
De kredietovereenkomst is een verbintenisscheppende overeenkomst (Art. 6:213 BW). De kredietgever verbindt
zich om ten behoeve van de kredietnemer koopkracht te genereren. En de kredietnemer moet dit op enig tijdstip
vereffenen. Voor die vereffening wordt de verstrekte koopkracht uitgedrukt in een gangbaar betaalmiddel. Is dit
niet opgenomen, dan is het geen kredietovereenkomst (bv. bij bitcoins). De wijze waarop de kredietnemer zijn ver-
bintenis kan en moet nakomen is geregeld in Art. 6:111 e.v. BW.
Wederkerigheid
De kredietovereenkomst is niet noodzakelijk een wederkerige overeenkomst. De kredietovereenkomst is wederke-
rig als de kredietgever koopkracht verschaft opdat de kredietnemer een tegenprestatie verricht, zoals betaling van
een vergoeding (rente) en de kredietnemer zich tot betaling verbindt opdat de kredietgever koopkracht genereert.
Maar ook wanneer koopkracht renteloos wordt verschaft is het een kredietovereenkomst.
De kredietovereenkomst als samenhangende overeenkomst
De financiële faciliteit wordt vaak gebruikt voor de verwerving of behoud van goederen of diensten. De krediet-
overeenkomst kan dus ook een overeenkomst zijn die tot die verwerving of dat behoud strekt of met zo’n over-
eenkomst samenhangen. Die samenhang kan zo sterk zijn dat het lot van de ene overeenkomst het lot van de an-
dere overeenkomst bepaalt, de overeenkomsten vormen dan een commerciële eenheid.
Kenmerkend voor de kredietovereenkomst is dat de kredietnemer later presteert. Dat is een risico. Dit kan vermin-
derd door eigendomsvoorbehoud (wanneer kredietgever ook verkoper is) of door zekerheden.
Kredietbemiddeling
Veel kredietovereenkomsten komen tot stand door middel van een beroepsmatig handelende tussenpersoon (kre-
dietbemiddelaar). De vergoeding hiervoor kan slechts bij uitzondering aan de kredietnemer in rekening worden
gebracht (Art. 7:72 jo. 7:123 BW).
