Week 1
Wav-arrest prejudiciele vragen over art. 3:40 lid 1 (nietigheid wegens
strijd met openbare orde). De HR past een twee fasen toets toe.
1. Fase 1: doet het beding als zodanig onaanvaardbaar afbreuk aan het
doel en de strekking van de Wav (de wet)?
2. Fase 2: overige omstandigheden van het geval die alsnog tot
nietigheid kunnen leiden.
Het beoordelingskader is anders dan in HR Esmilio/Mediq. R.o. 3.4. stelt:
“Beoordeeld moet dan worden of het verhaalsbeding door zijn inhoud of
strekking zodanig in strijd komt met het doel of de strekking van de Wav
en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van
bestuursrechtelijke boeten, dat het beding als strijdig met de openbare
orde of goede zeden nietig is. In het onderhavige geval komt met name de
eventuele strijd met de openbare orde als nietigheidsgrond in
aanmerking.”
Er moet volgens de HR sprake zijn van strijd met fundamentele beginselen
van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard (r.o.
3.5.1.).
De nationale (procedurele) regels ter handhaving van EU-recht mogen
echter (1) niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale
vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel); en (2) de uitoefening van
de door het unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of
uiterst moeilijk maken (effectiviteitsbeginsel).
Het begrip openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW is een open norm
waarvan de invulling in beginsel aan de rechter is voorbehouden.
Uitgangspunt is dat de openbare orde de fundamentele beginselen van de
rechtsorde en algemene belangen van fundamentele aard omvat. Recht
van openbare orde kan zowel geschreven als ongeschreven zijn.
Gezichtspunten uit HR Esmilio/Mediq ter beoordeling of een overeenkomst
verplicht tot een verboden prestatie ook in strijd is met de openbare orde:
1. Welke belangen worden door de geschonden regel beschermd? Doel
en strekking tot uitgangspunt worden genomen. Kan vergeleken
worden met het relativiteitsoordeel van art. 6:163 BW.
2. Wordt er door de inbreuk op de regel een fundamenteel beginsel
geschonden>
3. Waren partijen zich bewust van de inbreuk op de regel? Het
bewustzijnscriterium ziet op het bewust handelen en de intenties
van partijen in kwestie bij het aangaan van de rechtshandeling of
wat zij met de rechtshandeling hebben beoogd. Staat hiermee los
van de doel en strekking van de eventueel geschonden wettelijke
norm.
4. Voorziet de regel in een sanctie?
Het belangrijkste uitgangspunt binnen het contractenrecht =
contractsvrijheid. Dit is echter niet onbegrensd en onderworpen aan de
, algemene beperking dat een overeenkomst niet in strijd met de wet en
niet in strijd met de openbare orde en goede zeden mag zijn. Art. 3:40 BW
moet terughoudend worden toegepast. Slechts in uitzonderlijke gevallen
moet/kan een overeengekomen contractueel beding op grond van de
openbare orde en goede zeden buiten toepassing worden gelaten.
Het onderscheid tussen privaatrechtelijke, bestuursrechtelijk een
strafrechtelijke boetes is relevant bij de vraag naar verzekerbaarheid.
Privaatrechtelijke boetes worden vaak in beginsel als wel verzekerbaar en
strafrechtelijke boetes als in beginsel onverzekerbaar gezien.
Bestuursrechtelijke boetes vormen een grijs gebied waar de meningen
over verdeeld zijn en waar verschillende soorten gevallen zijn te
onderscheiden die ook verschillend benaderd zouden kunnen worden.
Het onderscheid tussen soorten boetes is bruikbaar als eerste aanwijzing,
maar brengt nog niet voldoende om een afbakening te vormen tussen
verzekerbare en onverzekerbare boetes. Het onderliggend handelen heeft
uiteindelijk veel gewicht.
Het eigen-schuldleerstuk vormt een begrenzing voor de
verzekeringsdekking bij boetes. Hierbij is ook art. 7:952 BW van belang.
- Civielrechtelijke boete is in beginsel verzekerbaar, tenzij er sprake is
van art. 7:952 BW.
- Strafrechtelijke boete is het uitgangspunt onverzekerbaarheid.
- Bestuursrechtelijke boete is verzekerbaar, tenzij er sprake is van
opzettelijk of roekeloos handelen van de verzekerde overtreder.
Regulering = het geheel aan regels dat markten faciliteert en geleidt, dat
voorwaarden stelt voor toegang tot en het verlaten van de markt en dat
de algemene en sectorale spelregels voor gedrag van marktdeelnemers
stelt.
Het vermogensrecht faciliteert contractsvrijheid en dispositievrijheid
staan centraal. Het is een noodzakelijke infrastructuur voor het
rechtsverkeer.
Pijlers van het vermogensrecht:
- Eigendom
- Contractsvrijheid (en het concept van autonomie wat daaraan vooraf
gaat)
Rationele-keuzetheorie individuen beschikken over voorbeeldige
cognitieve vaardigheden, consistente voorkeuren en adequate wilskracht.
Wav-arrest prejudiciele vragen over art. 3:40 lid 1 (nietigheid wegens
strijd met openbare orde). De HR past een twee fasen toets toe.
1. Fase 1: doet het beding als zodanig onaanvaardbaar afbreuk aan het
doel en de strekking van de Wav (de wet)?
2. Fase 2: overige omstandigheden van het geval die alsnog tot
nietigheid kunnen leiden.
Het beoordelingskader is anders dan in HR Esmilio/Mediq. R.o. 3.4. stelt:
“Beoordeeld moet dan worden of het verhaalsbeding door zijn inhoud of
strekking zodanig in strijd komt met het doel of de strekking van de Wav
en de daarin opgenomen bestuursrechtelijke handhaving door middel van
bestuursrechtelijke boeten, dat het beding als strijdig met de openbare
orde of goede zeden nietig is. In het onderhavige geval komt met name de
eventuele strijd met de openbare orde als nietigheidsgrond in
aanmerking.”
Er moet volgens de HR sprake zijn van strijd met fundamentele beginselen
van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard (r.o.
3.5.1.).
De nationale (procedurele) regels ter handhaving van EU-recht mogen
echter (1) niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale
vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel); en (2) de uitoefening van
de door het unierecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of
uiterst moeilijk maken (effectiviteitsbeginsel).
Het begrip openbare orde in de zin van art. 3:40 lid 1 BW is een open norm
waarvan de invulling in beginsel aan de rechter is voorbehouden.
Uitgangspunt is dat de openbare orde de fundamentele beginselen van de
rechtsorde en algemene belangen van fundamentele aard omvat. Recht
van openbare orde kan zowel geschreven als ongeschreven zijn.
Gezichtspunten uit HR Esmilio/Mediq ter beoordeling of een overeenkomst
verplicht tot een verboden prestatie ook in strijd is met de openbare orde:
1. Welke belangen worden door de geschonden regel beschermd? Doel
en strekking tot uitgangspunt worden genomen. Kan vergeleken
worden met het relativiteitsoordeel van art. 6:163 BW.
2. Wordt er door de inbreuk op de regel een fundamenteel beginsel
geschonden>
3. Waren partijen zich bewust van de inbreuk op de regel? Het
bewustzijnscriterium ziet op het bewust handelen en de intenties
van partijen in kwestie bij het aangaan van de rechtshandeling of
wat zij met de rechtshandeling hebben beoogd. Staat hiermee los
van de doel en strekking van de eventueel geschonden wettelijke
norm.
4. Voorziet de regel in een sanctie?
Het belangrijkste uitgangspunt binnen het contractenrecht =
contractsvrijheid. Dit is echter niet onbegrensd en onderworpen aan de
, algemene beperking dat een overeenkomst niet in strijd met de wet en
niet in strijd met de openbare orde en goede zeden mag zijn. Art. 3:40 BW
moet terughoudend worden toegepast. Slechts in uitzonderlijke gevallen
moet/kan een overeengekomen contractueel beding op grond van de
openbare orde en goede zeden buiten toepassing worden gelaten.
Het onderscheid tussen privaatrechtelijke, bestuursrechtelijk een
strafrechtelijke boetes is relevant bij de vraag naar verzekerbaarheid.
Privaatrechtelijke boetes worden vaak in beginsel als wel verzekerbaar en
strafrechtelijke boetes als in beginsel onverzekerbaar gezien.
Bestuursrechtelijke boetes vormen een grijs gebied waar de meningen
over verdeeld zijn en waar verschillende soorten gevallen zijn te
onderscheiden die ook verschillend benaderd zouden kunnen worden.
Het onderscheid tussen soorten boetes is bruikbaar als eerste aanwijzing,
maar brengt nog niet voldoende om een afbakening te vormen tussen
verzekerbare en onverzekerbare boetes. Het onderliggend handelen heeft
uiteindelijk veel gewicht.
Het eigen-schuldleerstuk vormt een begrenzing voor de
verzekeringsdekking bij boetes. Hierbij is ook art. 7:952 BW van belang.
- Civielrechtelijke boete is in beginsel verzekerbaar, tenzij er sprake is
van art. 7:952 BW.
- Strafrechtelijke boete is het uitgangspunt onverzekerbaarheid.
- Bestuursrechtelijke boete is verzekerbaar, tenzij er sprake is van
opzettelijk of roekeloos handelen van de verzekerde overtreder.
Regulering = het geheel aan regels dat markten faciliteert en geleidt, dat
voorwaarden stelt voor toegang tot en het verlaten van de markt en dat
de algemene en sectorale spelregels voor gedrag van marktdeelnemers
stelt.
Het vermogensrecht faciliteert contractsvrijheid en dispositievrijheid
staan centraal. Het is een noodzakelijke infrastructuur voor het
rechtsverkeer.
Pijlers van het vermogensrecht:
- Eigendom
- Contractsvrijheid (en het concept van autonomie wat daaraan vooraf
gaat)
Rationele-keuzetheorie individuen beschikken over voorbeeldige
cognitieve vaardigheden, consistente voorkeuren en adequate wilskracht.
