TEMA 1: EL DERECHO PROCESAL Y SUS FUENTES1
1. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL
El Derecho procesal es «el Derecho de la función jurisdiccional», es decir, aquella parcela
del ordenamiento que se ocupa de regular todo aquello que guarda relación con la
solución de los conflictos jurídicos por parte de los órganos judiciales. De forma un poco
más precisa, puede decirse que el Derecho procesal lo integra el conjunto de normas
relativas a tres bloques de cuestiones:
1º. La estructura y funciones de los órganos jurisdiccionales: se trata de las normas sobre
organización de los tribunales y que determinan la atribución en abstracto de jurisdicción
y de competencia.
2º. Los presupuestos y efectos de la tutela jurisdiccional: las normas reguladoras de los
presupuestos del derecho al proceso, las normas relativas directa y exclusivamente a las
diversas acciones, así como las normas que se ocupan de regular los efectos de las
resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales.
3º. La forma y contenido de la actividad tendente a dispensar dicha tutela: son las normas
de procedimiento y las relativas a los requisitos de los actos procesales (intrínsecos y
extrínsecos).
El Derecho procesal es en todo caso Derecho público, pues regula el ejercicio de una
función pública (la función jurisdiccional); y ello con independencia de la naturaleza de
las normas jurídicas que se tutelen y realicen en cada caso concreto: así, aunque se trate
de un litigio sobre materia civil (que es Derecho privado), la actividad de decir y hacer lo
jurídico sigue siendo pública, y públicas serán las normas –procesales– que la disciplinen.
Como se verá más adelante, la judicial no es la única forma de resolver conflictos
jurídicos y, de hecho, al Derecho procesal también le ocupan en buena medida los otros
medios de solución de controversias, fundados habitualmente en la autonomía de la
voluntad de los sujetos enfrentados –como ocurre en el caso del arbitraje, de la mediación,
de la conciliación y de otras figuras que buscan objetivos similares.
2. LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PROCESAL Y DERECHO
SUSTANTIVO
Las normas procesales tienen carácter instrumental respecto de otras normas o conjuntos
normativos: el Derecho procesal está previsto para lograr que alcance efectividad práctica
lo dispuesto en las normas de las demás parcelas del ordenamiento (a las que se suele
1
Apuntes extraídos de fuente personal de Lucio Morcillo Peñalver y manual de Derecho Procesal Civil de
Fernando Gascón Inchausti, así como otros manuales de referencia de Derecho Procesal Civil de Cortés
Domínguez y Moreno Catena.
1
,denominar Derecho sustantivo: Derecho civil, mercantil, penal, administrativo, laboral,
etc.). Solo a través de procesos jurisdiccionales, por poner un ejemplo, puede lograrse que
quien ha perdido la posesión de un bien la recupere efectivamente, aun contra la voluntad
de quien lo tiene actualmente en su poder; o que reciba la pena legalmente prevista la
persona responsable de un delito. Por eso, se dice que el Derecho procesal está al servicio
(función ancilar) del resto de ramas del ordenamiento. Pero, al mismo tiempo, hay que
asumir que sin procesos judiciales –y sin normas procesales– no puede asegurarse el
efectivo cumplimiento de lo que está previsto en las normas sustantivas.
Al abordar la relación y la distinción entre normas procesales y normas sustantivas es
habitual efectuar una distinción entre Derecho para tutelar (el procesal), integrado por las
normas que se aplican para llegar a una decisión que tutele el ordenamiento en un caso
concreto, y Derecho tutelado (el sustantivo), integrado por aquellas normas que se aplican
para decidir en qué sentido se dicta la decisión en un caso concreto. Esta distinción se
entiende mejor si se asume el carácter dinámico de la actividad jurisdiccional: los
procesos judiciales solo existen en la medida en que se tramitan.
Cuando está en marcha un concreto proceso y se tiene que enjuiciar una relación o una
situación jurídica se ve con claridad cuáles son las normas procesales –aquellas que
determinan cómo ha de ir desarrollándose el proceso y cuáles son los derechos, facultades,
cargas y deberes que tienen los sujetos implicados en él– y cuáles son las normas
sustantivas –aquellas que el tribunal ha de aplicar para decidir cómo decide la cuestión
controvertida sometida a su enjuiciamiento–. Sin embargo, contempladas las normas de
forma estática, es decir, tal y como se hallan redactadas en abstracto, no siempre es tan
sencillo distinguir cuándo una norma es de Derecho procesal y cuándo es de Derecho
sustantivo, sobre todo porque hay normas procesales insertas en textos legales sustantivos
(v.g., en el Código Civil o en el Código Penal).
En estos casos, el criterio de distinción es el ámbito que regula la norma o, si se prefiere,
el ámbito en que produce sus efectos, en función de la definición dada inicialmente: puede
entenderse que estaremos ante una norma procesal si se ocupa de alguno de los tres
bloques de cuestiones que se han enunciado antes (órganos judiciales; presupuestos y
efectos de la tutela judicial; actividad procesal).
Al margen de lo anterior, ha de ponerse de relieve que, como regla, muchas normas o
leyes procesales son irrenunciables o de ius cogens: no pueden ser sustituidas por actos
jurídicos voluntarios regidos por el principio de autonomía de la voluntad. Es decir, no
puede haber un proceso convencional o «pactado» por las partes, más allá de lo que
permitan las propias leyes procesales.
A pesar de esta regla general, también en el Derecho procesal existen normas de Derecho
dispositivo, que subordinan la efectividad de lo previsto en la regla legal para un caso
concreto a la ausencia de una voluntad distinta de las partes, de modo que los efectos
pueden ser diversos a los previstos en la norma: v.g., en principio, las demandas civiles
habrán de presentarse ante el tribunal del lugar en que tenga su domicilio el demandado
(art. 50 LEC); sin embargo, si las partes se ponen de acuerdo en ello, podrán hacer
2
,competente al tribunal de un lugar diferente, a través de un pacto de sumisión expresa
(arts. 54 y 55 LEC).2
Que las normas procesales sean irrenunciables –cuando lo sean– no significa que sean
normas «de orden público». Se reserva esta calificación a aquellas normas –sean
procesales o sustantivas– que sirven a la protección de valores constitucionales de
especial trascendencia, normalmente asociados a los derechos fundamentales. Así, por
ejemplo, la norma que otorga al demandado el plazo de veinte días para contestar a la
demanda es irrenunciable, porque las partes no pueden alterarla por acuerdo; pero una
hipotética vulneración de esta regla no podría considerarse una vulneración del orden
público. En cambio, sí que debe otorgarse esta relevancia, v.g., a la norma que establece
la necesidad de autorización judicial previa para intervenir una comunicación telefónica,
pues se halla en juego el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
3. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
3.1. La Constitución y la ley:
Como conjunto normativo que disciplina el ejercicio de una función pública y estatal –la
función jurisdiccional– a través del ejercicio de una potestad también pública –la potestad
jurisdiccional–, ha de reconocerse el valor fundamental que sobre la esfera procesal tiene
la Constitución.
En la Constitución se define el modelo de Poder Judicial al que se encomienda la función
jurisdiccional y los valores y principios básicos a los que está sujeto, como la
independencia y la imparcialidad judicial; también en ella se reconocen los derechos
fundamentales de los justiciables frente al Estado en relación con la tutela de sus derechos
e intereses, así como los límites a que ha que ha de quedar sujeta la actividad de los
órganos jurisdiccionales; la Constitución también proclama cuáles han de ser los
principios básicos sobre los que se ha de construir el modelo procesal y, al hacerlo, pone
límites al legislador a la hora de definir los procesos judiciales. El modelo constitucional
de justicia se plasma en normas específicas a través de leyes procesales. La ley en sentido
formal, esto es, como norma emanada del parlamento en expresión de la voluntad popular,
tiene un papel primordial en Derecho procesal.
En el ordenamiento español la mayoría de las normas procesales tienen rango formal de
ley. Esto significa que, de ordinario, no hay espacio para los reglamentos, salvo que se
trate de aspectos muy accesorios de la administración de justicia; en tal caso, la potestad
reglamentaria está compartida entre el poder ejecutivo −sea el central, sea el autonómico−
y el Consejo General del Poder Judicial. En general, las leyes procesales son leyes
ordinarias, aunque en determinados sectores son necesarias leyes orgánicas, pues la
regulación afecta directamente al contenido de los derechos fundamentales: esto es lo que
sucede en ciertas parcelas del proceso penal (v.g., para regular la detención, la prisión
2
Lectura de artículos 50 y ss de la LEC a efectos informativos. Se abordarán en el tema correspondiente de
la asignatura.
3
, provisional o ciertas medidas de investigación que son restrictivas del derecho al secreto
de las comunicaciones −como la intervención de las comunicaciones telefónicas− o a la
inviolabilidad del domicilio −como la entrada y registro). Además, las leyes procesales
son, en general, leyes estatales.
Según el art. 149.1.6ª de la Constitución, el Estado ostenta competencia exclusiva en
materia de legislación procesal, «sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este
orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades
Autónomas».
Existe, pues, un pequeño margen para la existencia de normas procesales emanadas de
las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, pero solo cuando sea
imprescindible establecer normas procesales especiales para dar plena efectividad al
Derecho civil foral o especial propio de una comunidad autónoma (recuérdese el carácter
instrumental del Derecho procesal). Y esto es algo que el Tribunal Constitucional ha
tendido a interpretar de forma muy restrictiva.
3.2. El Derecho procesal y la costumbre:
La costumbre no es fuente del Derecho procesal: la reiteración de conductas en la práctica
–normalmente, ante los tribunales– no tiene fuerza suficiente como para dar lugar al
nacimiento de normas nuevas, al margen de las legales (costumbre praeter legem). Es
habitual, sin embargo, que los abogados y los litigantes se atengan a los denominados
«usos forenses», formados por lo que se acostumbra a hacer por o ante los tribunales de
un determinado lugar –lo que, en la praxis, se traduce en el coloquial «aquí esto lo
hacemos así»–. Los usos forenses pueden ser de signo cambiante en cada lugar y también
pueden ser disconformes con el Derecho (en tal caso, se les suele llamar «corruptelas»).
Sea como fuere, no tienen carácter vinculante, esto es, carecen de la opinio iuris sive
necessitatis que, junto al uso, define a la costumbre como fuente del derecho.
3.3. Los principios generales del Derecho:
Al igual que sucede en el resto de parcelas del ordenamiento, los principios generales del
Derecho juegan también un papel relevante como fuente del Derecho procesal. En el
ámbito de lo procesal los principios generales están constituidos por postulados
elementales de justicia (igualdad de armas, contradicción, publicidad de las actuaciones),
que tienen rango superior a la ley, a la que pueden corregir por vía interpretativa, incluso
aunque la Constitución no los haya reconocido.
Lo cierto, en todo caso, es que buena parte de los principios generales del Derecho con
relevancia procesal están recogidos en la Constitución o pueden deducirse de ella sin
especiales esfuerzos hermenéuticos: este sustento constitucional sirve para reforzarlos,
aunque debe subrayarse que eso no les priva de su entidad propia como principios.
3.4. La jurisprudencia:
El art. 1.6 CC le da a la jurisprudencia un carácter complementador del ordenamiento
jurídico, con la doctrina del Tribunal Supremo. En la actualidad son cada vez más fuertes
4
1. EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE LA FUNCIÓN
JURISDICCIONAL
El Derecho procesal es «el Derecho de la función jurisdiccional», es decir, aquella parcela
del ordenamiento que se ocupa de regular todo aquello que guarda relación con la
solución de los conflictos jurídicos por parte de los órganos judiciales. De forma un poco
más precisa, puede decirse que el Derecho procesal lo integra el conjunto de normas
relativas a tres bloques de cuestiones:
1º. La estructura y funciones de los órganos jurisdiccionales: se trata de las normas sobre
organización de los tribunales y que determinan la atribución en abstracto de jurisdicción
y de competencia.
2º. Los presupuestos y efectos de la tutela jurisdiccional: las normas reguladoras de los
presupuestos del derecho al proceso, las normas relativas directa y exclusivamente a las
diversas acciones, así como las normas que se ocupan de regular los efectos de las
resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales.
3º. La forma y contenido de la actividad tendente a dispensar dicha tutela: son las normas
de procedimiento y las relativas a los requisitos de los actos procesales (intrínsecos y
extrínsecos).
El Derecho procesal es en todo caso Derecho público, pues regula el ejercicio de una
función pública (la función jurisdiccional); y ello con independencia de la naturaleza de
las normas jurídicas que se tutelen y realicen en cada caso concreto: así, aunque se trate
de un litigio sobre materia civil (que es Derecho privado), la actividad de decir y hacer lo
jurídico sigue siendo pública, y públicas serán las normas –procesales– que la disciplinen.
Como se verá más adelante, la judicial no es la única forma de resolver conflictos
jurídicos y, de hecho, al Derecho procesal también le ocupan en buena medida los otros
medios de solución de controversias, fundados habitualmente en la autonomía de la
voluntad de los sujetos enfrentados –como ocurre en el caso del arbitraje, de la mediación,
de la conciliación y de otras figuras que buscan objetivos similares.
2. LA DISTINCIÓN ENTRE DERECHO PROCESAL Y DERECHO
SUSTANTIVO
Las normas procesales tienen carácter instrumental respecto de otras normas o conjuntos
normativos: el Derecho procesal está previsto para lograr que alcance efectividad práctica
lo dispuesto en las normas de las demás parcelas del ordenamiento (a las que se suele
1
Apuntes extraídos de fuente personal de Lucio Morcillo Peñalver y manual de Derecho Procesal Civil de
Fernando Gascón Inchausti, así como otros manuales de referencia de Derecho Procesal Civil de Cortés
Domínguez y Moreno Catena.
1
,denominar Derecho sustantivo: Derecho civil, mercantil, penal, administrativo, laboral,
etc.). Solo a través de procesos jurisdiccionales, por poner un ejemplo, puede lograrse que
quien ha perdido la posesión de un bien la recupere efectivamente, aun contra la voluntad
de quien lo tiene actualmente en su poder; o que reciba la pena legalmente prevista la
persona responsable de un delito. Por eso, se dice que el Derecho procesal está al servicio
(función ancilar) del resto de ramas del ordenamiento. Pero, al mismo tiempo, hay que
asumir que sin procesos judiciales –y sin normas procesales– no puede asegurarse el
efectivo cumplimiento de lo que está previsto en las normas sustantivas.
Al abordar la relación y la distinción entre normas procesales y normas sustantivas es
habitual efectuar una distinción entre Derecho para tutelar (el procesal), integrado por las
normas que se aplican para llegar a una decisión que tutele el ordenamiento en un caso
concreto, y Derecho tutelado (el sustantivo), integrado por aquellas normas que se aplican
para decidir en qué sentido se dicta la decisión en un caso concreto. Esta distinción se
entiende mejor si se asume el carácter dinámico de la actividad jurisdiccional: los
procesos judiciales solo existen en la medida en que se tramitan.
Cuando está en marcha un concreto proceso y se tiene que enjuiciar una relación o una
situación jurídica se ve con claridad cuáles son las normas procesales –aquellas que
determinan cómo ha de ir desarrollándose el proceso y cuáles son los derechos, facultades,
cargas y deberes que tienen los sujetos implicados en él– y cuáles son las normas
sustantivas –aquellas que el tribunal ha de aplicar para decidir cómo decide la cuestión
controvertida sometida a su enjuiciamiento–. Sin embargo, contempladas las normas de
forma estática, es decir, tal y como se hallan redactadas en abstracto, no siempre es tan
sencillo distinguir cuándo una norma es de Derecho procesal y cuándo es de Derecho
sustantivo, sobre todo porque hay normas procesales insertas en textos legales sustantivos
(v.g., en el Código Civil o en el Código Penal).
En estos casos, el criterio de distinción es el ámbito que regula la norma o, si se prefiere,
el ámbito en que produce sus efectos, en función de la definición dada inicialmente: puede
entenderse que estaremos ante una norma procesal si se ocupa de alguno de los tres
bloques de cuestiones que se han enunciado antes (órganos judiciales; presupuestos y
efectos de la tutela judicial; actividad procesal).
Al margen de lo anterior, ha de ponerse de relieve que, como regla, muchas normas o
leyes procesales son irrenunciables o de ius cogens: no pueden ser sustituidas por actos
jurídicos voluntarios regidos por el principio de autonomía de la voluntad. Es decir, no
puede haber un proceso convencional o «pactado» por las partes, más allá de lo que
permitan las propias leyes procesales.
A pesar de esta regla general, también en el Derecho procesal existen normas de Derecho
dispositivo, que subordinan la efectividad de lo previsto en la regla legal para un caso
concreto a la ausencia de una voluntad distinta de las partes, de modo que los efectos
pueden ser diversos a los previstos en la norma: v.g., en principio, las demandas civiles
habrán de presentarse ante el tribunal del lugar en que tenga su domicilio el demandado
(art. 50 LEC); sin embargo, si las partes se ponen de acuerdo en ello, podrán hacer
2
,competente al tribunal de un lugar diferente, a través de un pacto de sumisión expresa
(arts. 54 y 55 LEC).2
Que las normas procesales sean irrenunciables –cuando lo sean– no significa que sean
normas «de orden público». Se reserva esta calificación a aquellas normas –sean
procesales o sustantivas– que sirven a la protección de valores constitucionales de
especial trascendencia, normalmente asociados a los derechos fundamentales. Así, por
ejemplo, la norma que otorga al demandado el plazo de veinte días para contestar a la
demanda es irrenunciable, porque las partes no pueden alterarla por acuerdo; pero una
hipotética vulneración de esta regla no podría considerarse una vulneración del orden
público. En cambio, sí que debe otorgarse esta relevancia, v.g., a la norma que establece
la necesidad de autorización judicial previa para intervenir una comunicación telefónica,
pues se halla en juego el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
3. LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL
3.1. La Constitución y la ley:
Como conjunto normativo que disciplina el ejercicio de una función pública y estatal –la
función jurisdiccional– a través del ejercicio de una potestad también pública –la potestad
jurisdiccional–, ha de reconocerse el valor fundamental que sobre la esfera procesal tiene
la Constitución.
En la Constitución se define el modelo de Poder Judicial al que se encomienda la función
jurisdiccional y los valores y principios básicos a los que está sujeto, como la
independencia y la imparcialidad judicial; también en ella se reconocen los derechos
fundamentales de los justiciables frente al Estado en relación con la tutela de sus derechos
e intereses, así como los límites a que ha que ha de quedar sujeta la actividad de los
órganos jurisdiccionales; la Constitución también proclama cuáles han de ser los
principios básicos sobre los que se ha de construir el modelo procesal y, al hacerlo, pone
límites al legislador a la hora de definir los procesos judiciales. El modelo constitucional
de justicia se plasma en normas específicas a través de leyes procesales. La ley en sentido
formal, esto es, como norma emanada del parlamento en expresión de la voluntad popular,
tiene un papel primordial en Derecho procesal.
En el ordenamiento español la mayoría de las normas procesales tienen rango formal de
ley. Esto significa que, de ordinario, no hay espacio para los reglamentos, salvo que se
trate de aspectos muy accesorios de la administración de justicia; en tal caso, la potestad
reglamentaria está compartida entre el poder ejecutivo −sea el central, sea el autonómico−
y el Consejo General del Poder Judicial. En general, las leyes procesales son leyes
ordinarias, aunque en determinados sectores son necesarias leyes orgánicas, pues la
regulación afecta directamente al contenido de los derechos fundamentales: esto es lo que
sucede en ciertas parcelas del proceso penal (v.g., para regular la detención, la prisión
2
Lectura de artículos 50 y ss de la LEC a efectos informativos. Se abordarán en el tema correspondiente de
la asignatura.
3
, provisional o ciertas medidas de investigación que son restrictivas del derecho al secreto
de las comunicaciones −como la intervención de las comunicaciones telefónicas− o a la
inviolabilidad del domicilio −como la entrada y registro). Además, las leyes procesales
son, en general, leyes estatales.
Según el art. 149.1.6ª de la Constitución, el Estado ostenta competencia exclusiva en
materia de legislación procesal, «sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este
orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades
Autónomas».
Existe, pues, un pequeño margen para la existencia de normas procesales emanadas de
las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, pero solo cuando sea
imprescindible establecer normas procesales especiales para dar plena efectividad al
Derecho civil foral o especial propio de una comunidad autónoma (recuérdese el carácter
instrumental del Derecho procesal). Y esto es algo que el Tribunal Constitucional ha
tendido a interpretar de forma muy restrictiva.
3.2. El Derecho procesal y la costumbre:
La costumbre no es fuente del Derecho procesal: la reiteración de conductas en la práctica
–normalmente, ante los tribunales– no tiene fuerza suficiente como para dar lugar al
nacimiento de normas nuevas, al margen de las legales (costumbre praeter legem). Es
habitual, sin embargo, que los abogados y los litigantes se atengan a los denominados
«usos forenses», formados por lo que se acostumbra a hacer por o ante los tribunales de
un determinado lugar –lo que, en la praxis, se traduce en el coloquial «aquí esto lo
hacemos así»–. Los usos forenses pueden ser de signo cambiante en cada lugar y también
pueden ser disconformes con el Derecho (en tal caso, se les suele llamar «corruptelas»).
Sea como fuere, no tienen carácter vinculante, esto es, carecen de la opinio iuris sive
necessitatis que, junto al uso, define a la costumbre como fuente del derecho.
3.3. Los principios generales del Derecho:
Al igual que sucede en el resto de parcelas del ordenamiento, los principios generales del
Derecho juegan también un papel relevante como fuente del Derecho procesal. En el
ámbito de lo procesal los principios generales están constituidos por postulados
elementales de justicia (igualdad de armas, contradicción, publicidad de las actuaciones),
que tienen rango superior a la ley, a la que pueden corregir por vía interpretativa, incluso
aunque la Constitución no los haya reconocido.
Lo cierto, en todo caso, es que buena parte de los principios generales del Derecho con
relevancia procesal están recogidos en la Constitución o pueden deducirse de ella sin
especiales esfuerzos hermenéuticos: este sustento constitucional sirve para reforzarlos,
aunque debe subrayarse que eso no les priva de su entidad propia como principios.
3.4. La jurisprudencia:
El art. 1.6 CC le da a la jurisprudencia un carácter complementador del ordenamiento
jurídico, con la doctrina del Tribunal Supremo. En la actualidad son cada vez más fuertes
4
