Uitwerking faillissementsrecht
Leerdoelen: de faillietverklaring, de actoren in faillissement, controle op het beheer van de boedel,
de positie van de accountant, gevolgen van de faillietverklaring voor arbeidsovereenkomsten, de
positie van de schuldeisers, de positie van de separatist, de gevolgen van de faillietverklaring voor
wederkerige overeenkomsten, verificatie.
De invloed van het faillissement op bestaande overeenkomsten: op het moment dat iemand failliet
wordt verklaard, is hij partij bij tal van overeenkomsten. Slechts voor een beperkt aantal gevallen
geeft de Fw antwoord op die vraag: onder meer art. 39 Fw voor huurovereenkomsten en art. 40 Fw
voor arbeidsovereenkomsten.
Ontbreekt een wettelijke regeling, dan moet men er in beginsel van uitgaan dat de faillietverklaring
geen invloed heeft op bestaande overeenkomsten. Rechten en plichten blijven in stand. Wel wordt
vanaf de faillietverklaring de plaats van de failliet in sommige gevallen ingenomen door de curator
(art. 68 Fw). De curator kan de rechten van de failliet uitoefenen; omgekeerd moeten de rechten die
de wederpartij jegens de failliet heeft, tegen de curator gelden worden gemaakt.
LET OP: art. 26 Fw en art. 133 Fw
Wederkerige overeenkomsten: behalve art. 39 en 40 zijn er nog enkele bepalingen die een regeling
geven voor de invloed van het faillissement op een aantal bijzondere overeenkomsten. Art. 37 is van
belang voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen. Dit artikel voorziet in het geval dat een
wederkerige ovk ten tijde van de faillietverklaring zowel door de failliet als door zijn wederpartij in
het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. De wederpartij van de failliet kan de curator een
redelijke termijn stellen binnen welke de curator moet verklaren of hij de ovk gestand wil doen.
Uit art. 37 lid 1 blijkt dat de curator wanprestatie mag plegen en daarmee de wederpartij naar
verificatie verwijzen. De wet of een ovk kent deze bevoegdheid toe.
Verklaart de curator zich binnen de gestelde termijn bereid tot nakoming, dan is hij verplicht in die
verklaring zekerheid te stellen voor de nakoming (Art. 37 lid 2). Spreekt de curator zich echter niet of
niet tijdig voor nakoming uit, dan verliest hij het recht zijnerzijds nakoming van de ovk te vorderen
(art. 37 lid 1). De wederpartij kan vervolgens kiezen voor ontbinding en/of schadevergoeding.
De wederpartij van de failliet kan van art. 37 gebruikmaken, ongeacht de vraag of de failliet
toerekenbaar tekortschiet dan wel of de failliet nog niet tekortgeschoten is in de nakoming v.d. ovk.
Wanneer de failliet toerekenbaar tekortschiet > wederpartij keuze tussen art. 37 en normale
vorderingen voor wanprestatie.
In geval van toerekenbare tekortkoming kan gevorderd worden:
1. Nakoming (art. 3:296), eventueel met aanvullende schadevergoeding (Art. 6:74);
2. Ontbinding (art. 6:265 jo. Art. 6:277), ook eventueel aanvullende sv;
3. Vervangende sv (art. 6:87), eventueel met aanvullende sv.
LET OP: al deze vorderingen leveren de schuldeiser slechts een persoonlijk recht op, zodat de
schuldeiser zijn vordering ter verificatie zal moeten indienen.
,Huurovereenkomsten: ook op huurovk is art. 37 van toepassing, maar alleen als de verhuurder failliet
wordt verklaard. Gaat de huurder failliet, dan geldt art. 39 Fw en kunnen zowel de curator als de
verhuurder de ovk opzeggen.
Een opzegtermijn van 3 maanden is in beginsel voldoende.
- Art. 39 Fw is ook van toepassing op roerende zaken > bepaalt door de HR in Doka/Kalmijn
q.q.
De curator heeft voor de opzegging machtiging van de RC nodig (art. 68 lid 3). De regeling van art. 39
biedt de curator het voordeel dat hij een einde kan maken aan een ovk die wellicht voor de boedel
een last betekent.
Veel huurovk’s worden aangegaan voor een bepaalde tijd. Daarin wordt veelal bedongen dat bij
tussentijdse opzegging een sv moet worden betaald, gelijk aan de resterende huurtermijnen.
Opzegging door een curator ex art. 39 wordt echter beschouwd als een regelmatige beëindiging van
de huurovk. De verhuurder heeft recht op huurpenningen tot het einde v.d. opzegtermijn, maar niet
op sv, ook al eindigt de huur eerder dan overeengekomen.
Art. 39 staat echter niet in de weg aan een contractueel beding dat de verhuurder de bevoegdheid
geeft om na faillietverklaring van zijn huurder over te gaan tot ontbinding (wegens wanprestatie; niet
o.g.v. art. 39) en aan ontbinding op die grond tevens een recht op sv verbindt.
LET OP: dit levert slechts een concurrente vordering op (art. 37a) en geen boedelschuld.
Arbeidsovereenkomsten: wanneer een werknemer failliet gaat, heeft dat in beginsel geen gevolgen
voor de arbeidsovereenkomst. Bij faillissement van de werkgever kan op vrij korte termijn worden
opgezegd door de werknemer en door de curator, ook als het gaat om een arbeidsovk voor bepaalde
tijd. Voordeel: lagere loonschulden.
De opzegverboden van art. 7:670 gelden niet voor de curator. Aan de opzegverboden van art. 7:646-
649, art. 5 awgb is de curator wel aan gehouden.
Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zal opzegging door de curator als kennelijk onredelijk in
de zin van art. 7:681 kunnen worden bestempeld.
- Voor opzegging heeft de curator machtiging van de RC nodig en niet van het UWV > art. 68 lid
3;
- Werknemer heeft mogelijkheid om binnen 5 dagen nadat hij van de machtiging kennis heeft
genomen daartegen beroep instellen bij de rb, art. 67 lid 2;
- De curator is verplicht de werknemer bij de opzegging op die beroepsmogelijkheid en de
daarvoor geldende termijn te wijzen. Verzuimt de curator dat te doen, dan kan de werknemer
binnen 14 dagen na de opzegging d.m.v. een aan de curator gerichte buitengerechtelijke
verklaring een beroep doen op de vernietigbaarheid van de opzegging;
- Art. 72 lid 2 > opzegging door curator zonder machtiging RC is vernietigbaar;
, - Niet voldoende baten om loonvorderingen te betalen > UWV neemt dan o.g.v. art. 61 jo 64
WW de loonbetalingsverplichting over > loon wordt over 13 weken voorafgaand het
faillissement v.d. werkgever
- Art. 40 > loonvorderingen en de met de arbeidsovk samenhangende premies zijn vanaf de
dag van faillietverklaring boedelschuld;
- Achterstallig loon van vóór het faillissement v.d. werkgever evenals het op grond van art. 40
Fw als boedelschuld verschuldigde loon levert een preferente vordering op (art. 3:288 sub e);
- Wanneer een curator direct na zijn benoeming een arbeidsovk heeft opgezegd, maar het
vonnis van faillietverklaring wordt daarna vernietigd, dan blijft het ontslag – geheel conform
art. 13 – in stand met dien verstande echter dat de opzegging met terugwerkende kracht
wordt beheerst door het reguliere ontslagrecht (art. 13a);
- Als aan het gegeven ontslag dan geen dringende reden ten grondslag ligt of er is geen
vergunning verkregen van het UWV, kan de ontslagen werknemer de nietigheid van het
ontslag inroepen en eventueel sv vorderen (EG-richtlijnen 98/50 en 2001/23);
- Is er misbruik van de faillissementsaanvraag gemaakt, dan geldt voor de opzegging v.d.
arbeidsovk door de curator met terugwerkende kracht het ontslagrecht zoals dat buiten
faillissement van toepassing is. De opzegging is dan vernietigbaar wegens het ontbreken van
de vereiste toestemming van het UWV. Werknemer moet dan binnen 2 maanden wel weer
een beroep doen, anders blijft het gegeven ontslag in stand. Ook zijn dan de bepalingen
m.b.t. het behoud van rechten van werknemers in geval van overgang van ondernemingen
van toepassing (art. 7:662 e.v.).
Doorleveringsverplichten: niet alleen in een wettelijke regeling kan zijn neergelegd wat de invloed
van het faillissement op de ovk is, ook in de ovk zelf kunnen daaromtrent voorzieningen zijn
getroffen. Zo wordt in veel ovk’s, in het bijzonder bij geldleningen, de onmiddellijke opeisbaarheid
van de vordering bij faillissement van de schuldenaar bedongen.
- Art. 37b kent een bijzondere regeling voor ovk voor de levering van gas, water en elektra.
Voor natuurlijke personen behoren deze leveranties tot de eerste levensbehoeften;
- Met art. 37b wordt een uitzondering gemaakt op de regel dat een faillissement geen invloed
heeft op bestaande ovk en kunnen leveranciers van gas, water en elektra zich niet meer
opstellen als zogenoemde dwangcrediteuren.
Positie van schuldeisers
Iedere schuldeiser die een vordering heeft op iemand wiens faillissement is uitgesproken, ziet zich
gesteld voor de vraag of, en zo ja, in hoeverre, zijn vordering zal worden voldaan. De opbrengst van
het vermogen van de failliet is meestal niet zo toereikend om iedere schuldeiser volledig te kunnen
betalen. De wet stelt voorop dat iedereen dan moet worden voldaan naar evenredigheid van de
grootte van zijn vorderingsrecht; deze hoofdregel kan worden doorbroken voor zover een schuldeiser
een aan de wet ontleende voorrangspositie inneemt, art. 3:277 BW.
Leerdoelen: de faillietverklaring, de actoren in faillissement, controle op het beheer van de boedel,
de positie van de accountant, gevolgen van de faillietverklaring voor arbeidsovereenkomsten, de
positie van de schuldeisers, de positie van de separatist, de gevolgen van de faillietverklaring voor
wederkerige overeenkomsten, verificatie.
De invloed van het faillissement op bestaande overeenkomsten: op het moment dat iemand failliet
wordt verklaard, is hij partij bij tal van overeenkomsten. Slechts voor een beperkt aantal gevallen
geeft de Fw antwoord op die vraag: onder meer art. 39 Fw voor huurovereenkomsten en art. 40 Fw
voor arbeidsovereenkomsten.
Ontbreekt een wettelijke regeling, dan moet men er in beginsel van uitgaan dat de faillietverklaring
geen invloed heeft op bestaande overeenkomsten. Rechten en plichten blijven in stand. Wel wordt
vanaf de faillietverklaring de plaats van de failliet in sommige gevallen ingenomen door de curator
(art. 68 Fw). De curator kan de rechten van de failliet uitoefenen; omgekeerd moeten de rechten die
de wederpartij jegens de failliet heeft, tegen de curator gelden worden gemaakt.
LET OP: art. 26 Fw en art. 133 Fw
Wederkerige overeenkomsten: behalve art. 39 en 40 zijn er nog enkele bepalingen die een regeling
geven voor de invloed van het faillissement op een aantal bijzondere overeenkomsten. Art. 37 is van
belang voor wederkerige overeenkomsten in het algemeen. Dit artikel voorziet in het geval dat een
wederkerige ovk ten tijde van de faillietverklaring zowel door de failliet als door zijn wederpartij in
het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen. De wederpartij van de failliet kan de curator een
redelijke termijn stellen binnen welke de curator moet verklaren of hij de ovk gestand wil doen.
Uit art. 37 lid 1 blijkt dat de curator wanprestatie mag plegen en daarmee de wederpartij naar
verificatie verwijzen. De wet of een ovk kent deze bevoegdheid toe.
Verklaart de curator zich binnen de gestelde termijn bereid tot nakoming, dan is hij verplicht in die
verklaring zekerheid te stellen voor de nakoming (Art. 37 lid 2). Spreekt de curator zich echter niet of
niet tijdig voor nakoming uit, dan verliest hij het recht zijnerzijds nakoming van de ovk te vorderen
(art. 37 lid 1). De wederpartij kan vervolgens kiezen voor ontbinding en/of schadevergoeding.
De wederpartij van de failliet kan van art. 37 gebruikmaken, ongeacht de vraag of de failliet
toerekenbaar tekortschiet dan wel of de failliet nog niet tekortgeschoten is in de nakoming v.d. ovk.
Wanneer de failliet toerekenbaar tekortschiet > wederpartij keuze tussen art. 37 en normale
vorderingen voor wanprestatie.
In geval van toerekenbare tekortkoming kan gevorderd worden:
1. Nakoming (art. 3:296), eventueel met aanvullende schadevergoeding (Art. 6:74);
2. Ontbinding (art. 6:265 jo. Art. 6:277), ook eventueel aanvullende sv;
3. Vervangende sv (art. 6:87), eventueel met aanvullende sv.
LET OP: al deze vorderingen leveren de schuldeiser slechts een persoonlijk recht op, zodat de
schuldeiser zijn vordering ter verificatie zal moeten indienen.
,Huurovereenkomsten: ook op huurovk is art. 37 van toepassing, maar alleen als de verhuurder failliet
wordt verklaard. Gaat de huurder failliet, dan geldt art. 39 Fw en kunnen zowel de curator als de
verhuurder de ovk opzeggen.
Een opzegtermijn van 3 maanden is in beginsel voldoende.
- Art. 39 Fw is ook van toepassing op roerende zaken > bepaalt door de HR in Doka/Kalmijn
q.q.
De curator heeft voor de opzegging machtiging van de RC nodig (art. 68 lid 3). De regeling van art. 39
biedt de curator het voordeel dat hij een einde kan maken aan een ovk die wellicht voor de boedel
een last betekent.
Veel huurovk’s worden aangegaan voor een bepaalde tijd. Daarin wordt veelal bedongen dat bij
tussentijdse opzegging een sv moet worden betaald, gelijk aan de resterende huurtermijnen.
Opzegging door een curator ex art. 39 wordt echter beschouwd als een regelmatige beëindiging van
de huurovk. De verhuurder heeft recht op huurpenningen tot het einde v.d. opzegtermijn, maar niet
op sv, ook al eindigt de huur eerder dan overeengekomen.
Art. 39 staat echter niet in de weg aan een contractueel beding dat de verhuurder de bevoegdheid
geeft om na faillietverklaring van zijn huurder over te gaan tot ontbinding (wegens wanprestatie; niet
o.g.v. art. 39) en aan ontbinding op die grond tevens een recht op sv verbindt.
LET OP: dit levert slechts een concurrente vordering op (art. 37a) en geen boedelschuld.
Arbeidsovereenkomsten: wanneer een werknemer failliet gaat, heeft dat in beginsel geen gevolgen
voor de arbeidsovereenkomst. Bij faillissement van de werkgever kan op vrij korte termijn worden
opgezegd door de werknemer en door de curator, ook als het gaat om een arbeidsovk voor bepaalde
tijd. Voordeel: lagere loonschulden.
De opzegverboden van art. 7:670 gelden niet voor de curator. Aan de opzegverboden van art. 7:646-
649, art. 5 awgb is de curator wel aan gehouden.
Slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden zal opzegging door de curator als kennelijk onredelijk in
de zin van art. 7:681 kunnen worden bestempeld.
- Voor opzegging heeft de curator machtiging van de RC nodig en niet van het UWV > art. 68 lid
3;
- Werknemer heeft mogelijkheid om binnen 5 dagen nadat hij van de machtiging kennis heeft
genomen daartegen beroep instellen bij de rb, art. 67 lid 2;
- De curator is verplicht de werknemer bij de opzegging op die beroepsmogelijkheid en de
daarvoor geldende termijn te wijzen. Verzuimt de curator dat te doen, dan kan de werknemer
binnen 14 dagen na de opzegging d.m.v. een aan de curator gerichte buitengerechtelijke
verklaring een beroep doen op de vernietigbaarheid van de opzegging;
- Art. 72 lid 2 > opzegging door curator zonder machtiging RC is vernietigbaar;
, - Niet voldoende baten om loonvorderingen te betalen > UWV neemt dan o.g.v. art. 61 jo 64
WW de loonbetalingsverplichting over > loon wordt over 13 weken voorafgaand het
faillissement v.d. werkgever
- Art. 40 > loonvorderingen en de met de arbeidsovk samenhangende premies zijn vanaf de
dag van faillietverklaring boedelschuld;
- Achterstallig loon van vóór het faillissement v.d. werkgever evenals het op grond van art. 40
Fw als boedelschuld verschuldigde loon levert een preferente vordering op (art. 3:288 sub e);
- Wanneer een curator direct na zijn benoeming een arbeidsovk heeft opgezegd, maar het
vonnis van faillietverklaring wordt daarna vernietigd, dan blijft het ontslag – geheel conform
art. 13 – in stand met dien verstande echter dat de opzegging met terugwerkende kracht
wordt beheerst door het reguliere ontslagrecht (art. 13a);
- Als aan het gegeven ontslag dan geen dringende reden ten grondslag ligt of er is geen
vergunning verkregen van het UWV, kan de ontslagen werknemer de nietigheid van het
ontslag inroepen en eventueel sv vorderen (EG-richtlijnen 98/50 en 2001/23);
- Is er misbruik van de faillissementsaanvraag gemaakt, dan geldt voor de opzegging v.d.
arbeidsovk door de curator met terugwerkende kracht het ontslagrecht zoals dat buiten
faillissement van toepassing is. De opzegging is dan vernietigbaar wegens het ontbreken van
de vereiste toestemming van het UWV. Werknemer moet dan binnen 2 maanden wel weer
een beroep doen, anders blijft het gegeven ontslag in stand. Ook zijn dan de bepalingen
m.b.t. het behoud van rechten van werknemers in geval van overgang van ondernemingen
van toepassing (art. 7:662 e.v.).
Doorleveringsverplichten: niet alleen in een wettelijke regeling kan zijn neergelegd wat de invloed
van het faillissement op de ovk is, ook in de ovk zelf kunnen daaromtrent voorzieningen zijn
getroffen. Zo wordt in veel ovk’s, in het bijzonder bij geldleningen, de onmiddellijke opeisbaarheid
van de vordering bij faillissement van de schuldenaar bedongen.
- Art. 37b kent een bijzondere regeling voor ovk voor de levering van gas, water en elektra.
Voor natuurlijke personen behoren deze leveranties tot de eerste levensbehoeften;
- Met art. 37b wordt een uitzondering gemaakt op de regel dat een faillissement geen invloed
heeft op bestaande ovk en kunnen leveranciers van gas, water en elektra zich niet meer
opstellen als zogenoemde dwangcrediteuren.
Positie van schuldeisers
Iedere schuldeiser die een vordering heeft op iemand wiens faillissement is uitgesproken, ziet zich
gesteld voor de vraag of, en zo ja, in hoeverre, zijn vordering zal worden voldaan. De opbrengst van
het vermogen van de failliet is meestal niet zo toereikend om iedere schuldeiser volledig te kunnen
betalen. De wet stelt voorop dat iedereen dan moet worden voldaan naar evenredigheid van de
grootte van zijn vorderingsrecht; deze hoofdregel kan worden doorbroken voor zover een schuldeiser
een aan de wet ontleende voorrangspositie inneemt, art. 3:277 BW.
