Artikel 102 VWEU
Bij eenzijdig gedrag, is alleen artikel 102 VWEU van toepassing. Hier is civiele en publieke handhaving
mogelijk, publiek door NMa of Commissie, civiel door getroffen onderneming.
Publiekrechtelijk: ambtshalve, op basis van een klacht of volgens leniency. Daarna verbodsbesluiten,
gedragsremedies of structurele remedies, boetes en periodieke dwangsommen. Privaat:
verbodsvorderingen en schadeclaims door getroffen ondernemingen.
Wie het misbruik stelt, moet deze bewijzen (art. 2 Verordening 1/2003). Bij een beroep op noodzaak,
efficiency of objectieve rechtvaardiging moet de dominante onderneming bewijs aanleveren.
Bewijsrisico eiser: marktafbakening, dominantie, afschermingseffect,
consumentenschade. Bewijsrisico onderneming: onvoldoende onderbouwd efficiency- of
rechtvaardigingsverweer, of verweer dat niet noodzakelijk en evenredig blijkt.
Is voldaan aan de vereisten van artikel 102 VWEU?
- Machtspositie (met zowel upstream als downstreamcomponenten)
o Marktaandeel van de dienst/product kan als proxy werken voor marktaandeel
onderneming
o Identificatie en plus factoren analyse
o Bij een dynamische markt is marktaandeel geen betrouwbare indicator van
marktmacht (Microsoft), aangezien afbakening van de markt lastiger is voor de
autoriteiten (die hier minder verstand van hebben dan de ondernemingen)
- Misbruik
o Duidelijk uitleggen of wordt gekozen voor een bepaalde of hybride vorm van
misbruik en wat deze keuze doet met de vereisten voor misbruik en de bewijslast.
Koppelen aan juiste term en arrest.
o Bronnen/Google shopping bij leveringsweigeringen
o Bij roofprijzen (AKZO/Tetrapak) zijn relatief eenvoudig aan te merken als misbruik,
waarbij werkelijke of potentiele uitsluitingseffecten niet noodzakelijk zijn voor AEC
test (groter risico dominante onderneming)
o Als onderneming en afnemers baat hebben bij hogere prijs, mogelijk sprake van
collectieve machtsmisbruik (CMB), waarbij er gedeelde belangen zijn
- Daadwerkelijke en kwantificieerbare verslechtering van de mededingingspositie (MEO)
- AEC-test
o Geldt volgens Commissie alleen voor op prijs gestoelde vormen van misbruik
Zoals predatory pricing, margin squeeze, exclusiviteits- of loyaliteitskortingen
o Zou een concurrent die even efficiënt is als de dominante onderneming, gegeven
dezelfde kostenstructuur, overleven? Als de dominante onderneming zulke lage
prijzen of marges aanhoudt dat een vergelijkbare onderneming het niet overleefd,
dan kan het gedrag wijzen op uitsluiting / competition on merits.
o Intel: als de dominante onderneming aanvoert dat haar kortingen niet in staat
waren om concurrenten uit te sluiten, moet worden gekeken naar alle relevante
omstandigheden. De AEC-test kan daarin een belangrijke rol spelen, maar het
oordeel hangt ook af van zaken als marktaandeel, duur, voorwaarden van de regeling
en de mate van afscherming.
Voordelen en nadelen publieke handhaving:
1. Effects based approach en met name sterk in zaken waar consumentenwelvaart potentieel in
het geding is
2. Publieke beslissing kan civielrechtelijk doorwerken
3. Bij uitsluitingseffecten is economisch bewijs vereist, dit wijst eerder op publieke handhaving
Bij eenzijdig gedrag, is alleen artikel 102 VWEU van toepassing. Hier is civiele en publieke handhaving
mogelijk, publiek door NMa of Commissie, civiel door getroffen onderneming.
Publiekrechtelijk: ambtshalve, op basis van een klacht of volgens leniency. Daarna verbodsbesluiten,
gedragsremedies of structurele remedies, boetes en periodieke dwangsommen. Privaat:
verbodsvorderingen en schadeclaims door getroffen ondernemingen.
Wie het misbruik stelt, moet deze bewijzen (art. 2 Verordening 1/2003). Bij een beroep op noodzaak,
efficiency of objectieve rechtvaardiging moet de dominante onderneming bewijs aanleveren.
Bewijsrisico eiser: marktafbakening, dominantie, afschermingseffect,
consumentenschade. Bewijsrisico onderneming: onvoldoende onderbouwd efficiency- of
rechtvaardigingsverweer, of verweer dat niet noodzakelijk en evenredig blijkt.
Is voldaan aan de vereisten van artikel 102 VWEU?
- Machtspositie (met zowel upstream als downstreamcomponenten)
o Marktaandeel van de dienst/product kan als proxy werken voor marktaandeel
onderneming
o Identificatie en plus factoren analyse
o Bij een dynamische markt is marktaandeel geen betrouwbare indicator van
marktmacht (Microsoft), aangezien afbakening van de markt lastiger is voor de
autoriteiten (die hier minder verstand van hebben dan de ondernemingen)
- Misbruik
o Duidelijk uitleggen of wordt gekozen voor een bepaalde of hybride vorm van
misbruik en wat deze keuze doet met de vereisten voor misbruik en de bewijslast.
Koppelen aan juiste term en arrest.
o Bronnen/Google shopping bij leveringsweigeringen
o Bij roofprijzen (AKZO/Tetrapak) zijn relatief eenvoudig aan te merken als misbruik,
waarbij werkelijke of potentiele uitsluitingseffecten niet noodzakelijk zijn voor AEC
test (groter risico dominante onderneming)
o Als onderneming en afnemers baat hebben bij hogere prijs, mogelijk sprake van
collectieve machtsmisbruik (CMB), waarbij er gedeelde belangen zijn
- Daadwerkelijke en kwantificieerbare verslechtering van de mededingingspositie (MEO)
- AEC-test
o Geldt volgens Commissie alleen voor op prijs gestoelde vormen van misbruik
Zoals predatory pricing, margin squeeze, exclusiviteits- of loyaliteitskortingen
o Zou een concurrent die even efficiënt is als de dominante onderneming, gegeven
dezelfde kostenstructuur, overleven? Als de dominante onderneming zulke lage
prijzen of marges aanhoudt dat een vergelijkbare onderneming het niet overleefd,
dan kan het gedrag wijzen op uitsluiting / competition on merits.
o Intel: als de dominante onderneming aanvoert dat haar kortingen niet in staat
waren om concurrenten uit te sluiten, moet worden gekeken naar alle relevante
omstandigheden. De AEC-test kan daarin een belangrijke rol spelen, maar het
oordeel hangt ook af van zaken als marktaandeel, duur, voorwaarden van de regeling
en de mate van afscherming.
Voordelen en nadelen publieke handhaving:
1. Effects based approach en met name sterk in zaken waar consumentenwelvaart potentieel in
het geding is
2. Publieke beslissing kan civielrechtelijk doorwerken
3. Bij uitsluitingseffecten is economisch bewijs vereist, dit wijst eerder op publieke handhaving
