College 2 Overheid En Privaatrecht (PUB4012)

College 2 – Contracteren met de overheid
28 april 2021
DEEL I – WIE MAG DE OVEREENKOMST SLUITEN?
Infrastructuur/PPS
 Rijkswegen Amsterdam
 Sluizencomplex IJmuiden
 Blankenburgtunnel
 De Groene Boog
 RIVM
Voor al deze projecten is “contracteren met de overheid” van groot belang!
Onderwerpen in dit college
 Vertegenwoordiging
 Gemeentewet
 Mandaat en volmacht
 Gebrek publiekrechtelijke besluitvorming
 Schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid
 Buitencontractuele aansprakelijkheid

 Bevoegdhedenovereenkomst
 Grenzen van de doorkruisingsleer
 Kwalificatie van een bevoegdhedenovereenkomst
 Nakoming en schadevergoeding

 Voorbeelden uit de praktijk
 Casus 1: Energietransitie en burgerparticipatie
 Casus 2: Windturbines in het IJsselmeer
Vertegenwoordiging
 Het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen met publieke organen:
 Gemeentewet: duaal systeem van bevoegdheden1
1. Publiekrechtelijk voorbereidingsbesluit: door College B& (art. 160 Gemw)
2. Privaatrechtelijke vertegenwoordiging: Burgemeester (art. 171 Gemw)
 Soms nadere vereisten voor specifieke rechtshandelingen
o Bijv.: oprichten vennootschap vereist consultatie gemeenteraad

Bijv.: de burgemeester wenst een contract te tekenen voor de realisatie van een grote woonwijk. Dit is
mooi voor de burgemeester: de pers komt langs om dit moment op foto vast te leggen. Dit is echter
een uitzonderingssituatie, en in de praktijk zal de burgemeester niet alle overeenkomsten zelf
ondertekenen. Men werkt dan met mandaatbesluiten.
 In de praktijk: mandaatbesluiten2 verenigen de twee stappen uit het duale systeem
 Voorbereidingsbesluit (art. 160 Gemw)  mandaatbesluit aan wethouder of
specifieke ambtenaren
1
Het loopt hetzelfde bij het aangaan van overeenkomsten met de Provincies en het Rijk. Let wel: dit betreft alleen
overeenkomsten. Voor het oprichten van bv’s en andere rechtshandelingen gelden andere bevoegdheidsverdelingen voor de
privaatrechtelijke rechtshandelingen in de organieke wetten.
2
Ambtenaren worden gemandateerd om in de naam van de gemeente rechtshandelingen te verrichten.

1

,  Vertegenwoordiging (art. 171 Gemw)  volmacht aan wethouder of specifieke
ambtenaren
NB: controleer altijd het mandaat en de volmacht
Mandaatbesluit gaat niet altijd goed
 Gebreken in de publiekrechtelijke besluitvorming
 Praktijkvoorbeeld: het College van B&W heeft geen voorbereidingsbesluit uit hoofde
van art. 160 Gemw genomen
 Praktijkvoorbeeld: de voorwaarden uit het mandaatbesluit voor het uitvoeren van een
rechtsgeldig mandaat zijn niet vervuld
 Rechtsgevolg: wanneer aan één van de voorwaarden niet is voldaan, is de gemeente
niet gebonden aan de overeenkomst
Praktijkvoorbeeld – infrastructuur
Het gaat bijvoorbeeld om wegverbredingsprojecten in Amsterdam of de realisatie van tunnelbouw
onder het havengebied: Blankenburgverbinding in Rotterdam. Bij dergelijke projecten zijn veel
stakeholders betrokken. De stakeholders worden verenigd in één bv, deze tekent het contract met
Rijkswaterstaat (bevoegde organisatie om namens de Staat overeenkomsten te sluiten op het gebied
van infrastructuur). Gelet op de schaal van de projecten wil de bank zekerheid dat zij haar geld terug
ziet en alles goed verloopt. De rol van de advocaat ziet hierbij op advisering middels een legal opinie.
 Problematisch in de praktijk: de controle van de mandaatbesluiten
 RVB, Rijkswaterstaat, Rijksdienst voor Ondernemend Nederland
 Bijv.: ondertekening DBFM Overeenkomsten
 Legal opinies:
o Belangrijk document voor hoofdzakelijk grote advocatenkantoren. Middels
dit document verklaart het kantoor aan de bank, financierder, of
projectontwikkelaar dat de Staat de overeenkomst rechtsgeldig is aangegaan.
Zonder deze opinie gaat het project niet door, want de bank financiert geen
projecten wanneer niet zeker is dat zij haar geld terugkrijgt.

 Voorbeeld Rijkswaterstaat – Legal Opinie
 Conform de wet is de Minister bevoegd middels mandaatbesluit om de Nederlandse
Staat te vertegenwoordigen (Comptabiliteitswet 2016)
 Hiertoe zijn er enkele voorwaarden. D-G Rijkswaterstaat ontvangt deze bevoegdheid
in een mandaatbesluit. Om de overeenkomst rechtsgeldig te sluiten, moet hij bij
uitvoering van het mandaat voldoen aan reeds opgestelde voorwaarden:
o De door de bewindspersoon en de secretaris generaal gegeven algemene en
bijzondere instructies;
o De gestelde kaders ten aanzien van inkoop en aanbesteding;
o De van toepassing zijnde begrotingswet en de daarbij gegeven financiële
ruimte;
o De toegekende budgetten op basis van het geldende jaarplan;
o De aanwijzingen van de hoofddirecteur financiën, management en control;
o Overige wet- en regelgeving;
 Er zijn zoveel voorwaarden en open normen in de mandaatbesluiten, dat het voor de
advocaat lastig te controleren en dit maakt het opstellen van een opinie lastig
Waarom is een rechtsgeldige ondertekening van belang?
 Voorbeeld 1: Havenbedrijf Rotterdam (ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0850)

2