Bijeenkomst 3 – Contracteren met de overheid
Taak 1 – Algemeen: overeenkomsten met de overheid
a. Welke soorten overeenkomsten worden onderscheiden?
De term “overheidsovereenkomst” is een overkoepelend begrip voor alle soorten
overeenkomsten die de overheid aangaat. Deze is te onderscheiden in twee hoofdtypen: de
privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke overeenkomsten. De wijze waarop in de doctrine het
onderscheid tussen het ene en het andere type wordt gemaakt, verschilt echter nogal eens.
Onderscheidend element voor de in deze literatuur te gebruiken classificatie is het object waarover
wordt gecontracteerd: het gebruik van privaatrechtelijke middelen of publiekrechtelijke
bevoegdheden.
De gemengde overeenkomsten
Dit betreft een overheidsovereenkomst die bedingen bevat met een privaatrechtelijk en een
publiekrechtelijk karakter. Deze komt in de praktijk vrij veel voor.
Bijvoorbeeld: de overeenkomst waarin een gemeente afspreekt grond te ruilen en toezegt de
zullen bevorderen dat de bestemming van de grond zal worden aangepast. De eigendom van
de grond vormt het onderwerp van het contract (privaatrechtelijke overheidsovereenkomst), en
hetgeen wordt gecontracteerd over de publiekrechtelijke bevoegdheid om het
bestemmingsplan aan te passen betreft de bevoegdhedenovereenkomst.
Privaatrechtelijke overheidsovereenkomsten
Dit is een overeenkomst over het gebruik van een bevoegdheid die de overheid op grond van
het privaatrecht toekomt. Het betreft het type overeenkomst dat in beginsel door eenieder kan
worden gesloten. Er valt een nadere tweedeling te maken:
Beleid neutrale privaatrechtelijke overheidsovereenkomsten
Beleidsovereenkomsten: de overheid streeft hier een beleidsdoel na. Denk aan
contracten waarin de gemeente door middel van de overeenkomst bij de verkoop van
bouwgrond bepaalde beleidsdoeleinden tracht te realiseren.
De auteurs van de voorgeschreven literatuur vinden dit op twee gronden een minder gelukkige
indeling. Allereerst bestaat een echte beleidsarme overheidsovereenkomst volgens hen niet.
Achter vrijwel iedere overheidshandeling, ook de privaatrechtelijke, gaat immers een
beleidsdoel schuil. De overheid wordt altijd geacht op te treden in het algemeen belang.
Tevens is aan onderscheid geen rechtsgevolg verbonden. Beiden vallen onder hetzelfde
rechtsregime.
Publiekrechtelijke overeenkomsten
Dit zijn overeenkomsten die verband houden met de uitoefening van een publiekrechtelijke
bevoegdheid. Er valt een nadere tweedeling te maken:
Bevoegdhedenovereenkomst: hierin spreekt de overheid met burgers of
medeoverheden af hoe zij haar publiekrechtelijke bevoegdheden in de toekomst zal
gaan gebruiken (anticiperend karakter). Uit de bevoegdhedenovereenkomst vloeit een
bestuursrechtelijke rechtsbetrekking voort tot het (wel of niet) nemen van een bepaald
besluit. Publiekrechtelijke rechtspersoon waartoe dit orgaan behoort is contractspartij
(niet het bestuursorgaan, dit is wel wenselijk).
Eerst wordt een overeenkomst gesloten, dan wordt een publiekrechtelijk besluit
genomen.
Een contract waarin het gemeentebestuur afspreekt om zich te zullen inspannen om
het bestemmingsplan te wijzigen is een bevoegdhedenovereenkomst.
, Uitvoeringsovereenkomst: deze overeenkomst kan volgen op de uitoefening van de
publiekrechtelijke bevoegdheid (accessoir karakter (aanvullend)). Uitzonderingen
daargelaten beschikt deze overeenkomst niet over een wettelijke grondslag. De
bevoegdheid om deze overeenkomst te sluiten vloeit voort uit de bevoegdheid van het
bestuursorgaan om een publiekrechtelijke bevoegdheid uit te oefenen.
Eerst wordt een publiekrechtelijk besluit genomen, daarna de overeenkomst
gesloten.
Besluit vervangende overeenkomsten
Deze overeenkomst wordt gesloten als alternatief voor de uitoefening van een
publiekrechtelijk bevoegdheid (lees: i.p.v. het nemen van een besluit).
Zo kan via de voorwaarden bij gronduitgifte het gebruik van grond worden gereguleerd,
terwijl dat ook kan worden gereguleerd via het bestemmingsplan.
Maak wederom een tweedeling, afhankelijk van de titel op grond waarvan de overeenkomst
aan overheidszijde wordt gesloten.
De privaatrechtelijke besluit vervangende overeenkomst
De publiekrechtelijke besluit vervangende overeenkomst (onder te verdelen in de
beschikking vervangende overeenkomst: deze komt in de plaats van een beschikking;
de regel vervangende overeenkomst: deze komt in de plaats van wet- en regelgeving).
b. Maakt het verschil dat de overheid een contractspartij is? Beantwoord deze vraag
m.b.t.:
De toepasselijkheid van het wettelijke normenkader (BW, Awb, verdragenrecht)
De privaatrechtelijke overeenkomst (ook wel de vermogensovereenkomst genoemd)
In beginsel is het privaatrechtelijk kader van toepassing. Indien er sprake is van een leemte
kunnen beginselen uit het publiekrecht worden gebruikt.
De publiekrechtelijke overeenkomst (de bevoegdhedenovereenkomst).
Er is bij een dergelijke overeenkomst eerst sprake van een privaatrechtelijke overeenkomst, en
daarna van een publiekrechtelijk besluit. Dit maakt dat het format hoofdzakelijk
privaatrechtelijk van aard is.
In dit verband speelt in de praktijk het gebruik van een inspanningsverplichting een
rol, in plaats van resultaatverbintenissen. De aanwezigheid van derden
belanghebbenden kan ervoor zorgen dat de overheid contracteert met een slag om de
arm; een bepaalde uitkomst van de besluitvorming is namelijk niet volledig te
garanderen. Bijvoorbeeld: ‘de gemeente gaat haar best doen om het bestemmingsplan
te realiseren.’ De vooronderstelling dat er sprake is van een minder vergaande
verplichting is echter onjuist; zoals uit de jurisprudentie blijkt kan ook schending van
een inspanningsverplichting leiden tot aansprakelijkheid.
Relevante is de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2015 (zie het
jurisprudentieoverzicht onderstaand). Hierin werd duidelijk dat de Afdeling kritisch
toetst aan de inspanningsverplichting die een gemeente op zich neemt. Het kan zo zijn
dat er een inspanningsverplichting bij het College ligt, en de bevoegdheid om het plan
vast te stellen bij de Gemeenteraad. De Gemeenteraad is dan niet gebonden aan het
contract. Maar dit betekent niet dat de Raad helemaal geen betekenis hoeft toe te
kennen aan de overeenkomst. Op basis van art. 3:2 Awb (het zorgvuldigheidsbeginsel)
moet immers de bevoegdhedenovereenkomst bij de besluitvorming worden betrokken.
Er moet gemotiveerd worden welke rol de bevoegdhedenovereenkomst bij de
besluitvorming heeft gespeeld. Zo niet, kan dit leiden tot vernietiging van het besluit.
Taak 1 – Algemeen: overeenkomsten met de overheid
a. Welke soorten overeenkomsten worden onderscheiden?
De term “overheidsovereenkomst” is een overkoepelend begrip voor alle soorten
overeenkomsten die de overheid aangaat. Deze is te onderscheiden in twee hoofdtypen: de
privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke overeenkomsten. De wijze waarop in de doctrine het
onderscheid tussen het ene en het andere type wordt gemaakt, verschilt echter nogal eens.
Onderscheidend element voor de in deze literatuur te gebruiken classificatie is het object waarover
wordt gecontracteerd: het gebruik van privaatrechtelijke middelen of publiekrechtelijke
bevoegdheden.
De gemengde overeenkomsten
Dit betreft een overheidsovereenkomst die bedingen bevat met een privaatrechtelijk en een
publiekrechtelijk karakter. Deze komt in de praktijk vrij veel voor.
Bijvoorbeeld: de overeenkomst waarin een gemeente afspreekt grond te ruilen en toezegt de
zullen bevorderen dat de bestemming van de grond zal worden aangepast. De eigendom van
de grond vormt het onderwerp van het contract (privaatrechtelijke overheidsovereenkomst), en
hetgeen wordt gecontracteerd over de publiekrechtelijke bevoegdheid om het
bestemmingsplan aan te passen betreft de bevoegdhedenovereenkomst.
Privaatrechtelijke overheidsovereenkomsten
Dit is een overeenkomst over het gebruik van een bevoegdheid die de overheid op grond van
het privaatrecht toekomt. Het betreft het type overeenkomst dat in beginsel door eenieder kan
worden gesloten. Er valt een nadere tweedeling te maken:
Beleid neutrale privaatrechtelijke overheidsovereenkomsten
Beleidsovereenkomsten: de overheid streeft hier een beleidsdoel na. Denk aan
contracten waarin de gemeente door middel van de overeenkomst bij de verkoop van
bouwgrond bepaalde beleidsdoeleinden tracht te realiseren.
De auteurs van de voorgeschreven literatuur vinden dit op twee gronden een minder gelukkige
indeling. Allereerst bestaat een echte beleidsarme overheidsovereenkomst volgens hen niet.
Achter vrijwel iedere overheidshandeling, ook de privaatrechtelijke, gaat immers een
beleidsdoel schuil. De overheid wordt altijd geacht op te treden in het algemeen belang.
Tevens is aan onderscheid geen rechtsgevolg verbonden. Beiden vallen onder hetzelfde
rechtsregime.
Publiekrechtelijke overeenkomsten
Dit zijn overeenkomsten die verband houden met de uitoefening van een publiekrechtelijke
bevoegdheid. Er valt een nadere tweedeling te maken:
Bevoegdhedenovereenkomst: hierin spreekt de overheid met burgers of
medeoverheden af hoe zij haar publiekrechtelijke bevoegdheden in de toekomst zal
gaan gebruiken (anticiperend karakter). Uit de bevoegdhedenovereenkomst vloeit een
bestuursrechtelijke rechtsbetrekking voort tot het (wel of niet) nemen van een bepaald
besluit. Publiekrechtelijke rechtspersoon waartoe dit orgaan behoort is contractspartij
(niet het bestuursorgaan, dit is wel wenselijk).
Eerst wordt een overeenkomst gesloten, dan wordt een publiekrechtelijk besluit
genomen.
Een contract waarin het gemeentebestuur afspreekt om zich te zullen inspannen om
het bestemmingsplan te wijzigen is een bevoegdhedenovereenkomst.
, Uitvoeringsovereenkomst: deze overeenkomst kan volgen op de uitoefening van de
publiekrechtelijke bevoegdheid (accessoir karakter (aanvullend)). Uitzonderingen
daargelaten beschikt deze overeenkomst niet over een wettelijke grondslag. De
bevoegdheid om deze overeenkomst te sluiten vloeit voort uit de bevoegdheid van het
bestuursorgaan om een publiekrechtelijke bevoegdheid uit te oefenen.
Eerst wordt een publiekrechtelijk besluit genomen, daarna de overeenkomst
gesloten.
Besluit vervangende overeenkomsten
Deze overeenkomst wordt gesloten als alternatief voor de uitoefening van een
publiekrechtelijk bevoegdheid (lees: i.p.v. het nemen van een besluit).
Zo kan via de voorwaarden bij gronduitgifte het gebruik van grond worden gereguleerd,
terwijl dat ook kan worden gereguleerd via het bestemmingsplan.
Maak wederom een tweedeling, afhankelijk van de titel op grond waarvan de overeenkomst
aan overheidszijde wordt gesloten.
De privaatrechtelijke besluit vervangende overeenkomst
De publiekrechtelijke besluit vervangende overeenkomst (onder te verdelen in de
beschikking vervangende overeenkomst: deze komt in de plaats van een beschikking;
de regel vervangende overeenkomst: deze komt in de plaats van wet- en regelgeving).
b. Maakt het verschil dat de overheid een contractspartij is? Beantwoord deze vraag
m.b.t.:
De toepasselijkheid van het wettelijke normenkader (BW, Awb, verdragenrecht)
De privaatrechtelijke overeenkomst (ook wel de vermogensovereenkomst genoemd)
In beginsel is het privaatrechtelijk kader van toepassing. Indien er sprake is van een leemte
kunnen beginselen uit het publiekrecht worden gebruikt.
De publiekrechtelijke overeenkomst (de bevoegdhedenovereenkomst).
Er is bij een dergelijke overeenkomst eerst sprake van een privaatrechtelijke overeenkomst, en
daarna van een publiekrechtelijk besluit. Dit maakt dat het format hoofdzakelijk
privaatrechtelijk van aard is.
In dit verband speelt in de praktijk het gebruik van een inspanningsverplichting een
rol, in plaats van resultaatverbintenissen. De aanwezigheid van derden
belanghebbenden kan ervoor zorgen dat de overheid contracteert met een slag om de
arm; een bepaalde uitkomst van de besluitvorming is namelijk niet volledig te
garanderen. Bijvoorbeeld: ‘de gemeente gaat haar best doen om het bestemmingsplan
te realiseren.’ De vooronderstelling dat er sprake is van een minder vergaande
verplichting is echter onjuist; zoals uit de jurisprudentie blijkt kan ook schending van
een inspanningsverplichting leiden tot aansprakelijkheid.
Relevante is de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2015 (zie het
jurisprudentieoverzicht onderstaand). Hierin werd duidelijk dat de Afdeling kritisch
toetst aan de inspanningsverplichting die een gemeente op zich neemt. Het kan zo zijn
dat er een inspanningsverplichting bij het College ligt, en de bevoegdheid om het plan
vast te stellen bij de Gemeenteraad. De Gemeenteraad is dan niet gebonden aan het
contract. Maar dit betekent niet dat de Raad helemaal geen betekenis hoeft toe te
kennen aan de overeenkomst. Op basis van art. 3:2 Awb (het zorgvuldigheidsbeginsel)
moet immers de bevoegdhedenovereenkomst bij de besluitvorming worden betrokken.
Er moet gemotiveerd worden welke rol de bevoegdhedenovereenkomst bij de
besluitvorming heeft gespeeld. Zo niet, kan dit leiden tot vernietiging van het besluit.
