Uitwerking bijeenkomst 4 Overheid en Privaatrecht (PUB4012)

Bijeenkomst 4 – Vervlechting of gescheiden wegen
Vanaf deze bijeenkomst wordt meer ingegaan op het concrete gebruik van het privaatrecht door de
overheid. Daarbij is de vraag van belang in hoeverre de overheid uit het privaatrecht mag putten naast
of in plaats van het publiekrecht. Op basis van de Tweewegenleer heeft zij in principe keuzevrijheid.
Het hanteren van die leer is echter begrensd in een reeks uitspraken van de Hoge Raad, waarin de
doctrine van de onaanvaardbare doorkruising werd aanvaard. In dit kader blijkt tevens van belang
welk doel de overheid beoogt na te streven. Is de overheidsparticipatie zuiver privaatrechtelijk en leidt
zij tot het sluiten van contracten, dan is de keuze voor het privaatrecht doorgaans onomstreden. De
overheid participeert echter ook buiten de sfeer van het overeenkomstenrecht in het
vermogensrechtelijke verkeer: zo kan zij eigenaar of zakelijk gerechtigde zijn van onroerende zaken
(zwembad, schouwburg, bibliotheek, kantoren, bouwgrond). In deze bijeenkomst gaan wij nader in op
de vraag of de overheid voor de privaatrechtelijke weg mag kiezen in situaties waarin zij geen typisch
vermogensrechtelijke doelen nastreeft, maar publieke (beleidsmatige) belangen wil behartigen.
Een tweede thema is Publiek Domein. De overheid contracteert veelvuldig over zaken die tot het
Publiek domein behoren. Van oudsher handelt zij in dat geval in de hoedanigheid van eigenares van de
betreffende zaak en gebruikt zij daarvoor het privaatrecht. Het Publiek domein kent twee typen
gebruik: ‘algemeen’ en ‘bijzonder’. Het algemene gebruik heeft de eigenaar van een openbare
bestemming te dulden; bijzonder gebruik echter niet (zonder meer). Maar wanneer is het gebruik van
de openbare ruimte ‘bijzonder’? En wat zijn de consequenties hiervan voor de tweewegenleer?

Taak 1 – Twee wegen, maar niet altijd
De Hoge Raad heeft aan de keuzevrijheid met betrekking tot de twee wegen paal en perk
gesteld.
a. Beschrijf – met behulp van literatuur en jurisprudentie – welke beperkingen werden
geformuleerd aan deze keuzevrijheid.
De tweewegenleer (413 – 443)
Wat is de tweewegenproblematiek? Het gaat hierbij om de vraag of en in hoeverre de overheid de
ruimte heeft om in plaats van of in aanvulling op het publiekrecht voor de privaatrechtelijke weg te
kiezen. In de doctrine bestaat er een spanningsveld tussen de twee uitersten. Aan de ene kant van het
spectrum bevindt zich de opvatting waarin de keuzevrijheid van de overheid centraal staat. Het
privaatrecht mag slechts niet gekozen worden wanneer de publieke wet een exclusieve regeling bevat
of wanneer er sprake is van misbruik van bevoegdheden. Aan de andere kant van het spectrum ligt de
opvatting dat de overheid nooit privaatrechtelijk mag optreden, omdat dit type handelen per definitie
afbreuk doet aan de publiekrechtelijke waarborgen. Het positieve recht heeft echter steeds een
eenduidig antwoord gegeven op de vraag of de overheid gebruik mag maken van het privaatrecht: dit
mag in beginsel (vgl. voor het vermogensrecht art. 2:1 jo. art. 2:5 BW). Dit neemt niet weg dat
wanneer de overheid privaatrechtelijk handelt en er vragen rijzen over in hoeverre dit toelaatbaar is,
het spanningsveld steeds expliciet of impliciet aanwezig is.
Motieven van de overheid voor de keuze van het privaatrecht
 Het ontbreken van een voldoende adequate publiekrechtelijke weg;

 De privaatrechtelijke weg wordt als efficiënter en effectiever ervaren;

 Uit het oogpunt van zekerheid is het wenselijk dat een derde, de rechter, direct benaderd kan
worden om een oordeel te geven. Zonder dat eerst publiekrechtelijke besluitvorming nodig is.

,  Een andere reden om te kiezen voor het privaatrecht, en in het bijzonder het contractenrecht, is
gelegen in het idee dat het vormvrij is.
Bezwaren tegen privaatrechtelijk overheidshandelen
 Bezwaren jegens de doorkruising van publiekrechtelijk gewaarborgde belangen van de burger.
Middels het privaatrecht kan meer bereikt worden dan met het publiekrecht bereikt zou
worden, omdat publiekrechtelijke regels en grenzen omzeild worden. Het publiekrecht kent
aan het bestuur publiekrechtelijke bevoegdheden toe en stelt aan de uitoefening daarvan
procedurele en inhoudelijke grenzen, in lijn met het legaliteitsbeginsel. Daarnaast nemen
derden-belanghebbenden (zie art. 1:2 Awb) in zowel de besluitvorming als de
rechtsbeschermingsfase een bijzondere met waarborgen omklede positie in. Tot slot kunnen
procedurele waarborgen worden omzeild. Te denken valt aan voorgeschreven inspraak-,
overleg- en adviseringstrajecten waarin het publiekrecht kan hebben voorzien. Een ander punt
is dat de rechtsbescherming tegen overheidsoptreden bij de burgerlijke rechter in vergelijking
met de bestuursrechter minder laagdrempelig is, doordat er in beginsel verplichte
procesvertegenwoordiging is voorgeschreven en de kosten van procederen hoger zijn.
Bovendien bestaat het risico dat de burger door de burgerlijke rechter wordt veroordeeld in de
proceskosten van de overheid.

 Bezwaren jegens de doorkruising van de wettelijke gecreëerde verdeling van
publiekrechtelijke bevoegdheden in het staatsbestel.
Denk aan een doorkruising van de competentieverdeling tussen verschillende
overheidslichamen, maar ook aan doorkruising van de bevoegdheidsverdeling van
verschillende bestuursorganen binnen hetzelfde overheidslichaam.
De doorkruisingsformule: het Windmill-arrest

Terug in de tijd: jurisprudentie vóór Windmill
1962 – Kruseman-arrest: de Hoge Raad hanteerde een soepele benadering omtrent het gebruik
van privaatrecht door de overheid. Dit was in beginsel toegestaan, tenzij de wet een beletsel
vormde of sprake was van misbruik van bevoegdheid of misbruik van een machtspositie. Deze
benadering stuitte echter op kritiek.

 De voorvraag: voorziet de wet er zelf in?
Alvorens toe te komen aan de doorkruisingsformule, beantwoordt de rechter de vraag of de
wet zich expliciet uitlaat over de toelaatbaarheid van privaatrechtelijk overheidshandelen. In
dit kader is echter ook de reikwijdte van hetgeen wettelijk is toegestaan of verboden relevant.
Het komt dan aan op de interpretatie van de reikwijdte van het wettelijk toegestane gebruik
van het privaatrecht.

Bijvoorbeeld art. 4:124 Awb
Het bestuursorgaan beschikt ten aanzien van de invordering ook over de bevoegdheden die
een schuldeiser op grond van het privaatrecht heeft.

Of art. 122 Woningwet
De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de
onderwerpen waarin bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in
artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene
bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.

Geeft de wettekst uitdrukkelijk antwoord op de vraag of gebruik van het privaatrecht door de
overheid is toegestaan, dan komt de rechter aan de doorkruisingsformule niet toe; dat is dan
ook niet meer nodig.