Hoorcolleges inleiding recht.
Week 1: Terreinverkenning
Wat is recht? Er zijn verschillende denkers met eigen definities van het recht:
Professor Dr. Pitlo, 1901 – 1987: Zodra twee mensen met elkaar in contact komen
onstaat er recht. “Zonder samenleving is er geen recht en zonder recht is er geen
samenleving denkbaar”. Het probleem hier is dat een criminele organisatie ook een
samenlevingsvorm is daar zijn ook regels met sancties, volgens Pitlo zijn die regels dus
ook recht.
John Austin 1790 – 1859: Het recht is een bevel dat gepaard gaat met een sanctie
afkomende van de soevereine autoriteit: “orders backed by treats”. De tekortkomingen
hier zijn dat niet elke regel gelijk een bevel is, sommige regels zorgen voor structuur.
Ook lijkt John de samenleving te verwarren met een kazerne van het leger. Mensen
kunnen ook met elkaar communiceren in plaats van dat er direct bevelen moeten worden
gegeven.
H.L.A. Hart 1907 – 1992: H.L.A Hart is het niet eens met John Austin, het recht moet
niet worden opgevat als een bevel met sancties, H.L.A. Hart definieert het recht als:
“essential law making procedures”. Het recht komt tot een bepaalde procedure tot stand,
deze procedure is onderworpen aan regels en die regels zijn gemaakt door een bevoegde
autoriteit. Het probleem hier is dat Hitler deze procedures gebruikte om homoseksuelen
te vermoorden, en dat is dan ook „recht‟.
F.C. von Savigny 1779 – 1804: Von Savigny is de grondlegger van de Romantische
school, er moet alleen gekeken worden naar de wetten maar ook naar de
rechtsgewoontes van het volk.
Immanuel Kant 1724 – 1804: Het recht is de wet in formele zin, het wordt pas recht
zodra er een formele instantie (regering en Staten Generaal) is, die het recht vastlegt in
de wet. En de wet staat centraal.
Olivier Wendell Holmes (1841 – 1935): “The prophecies of what the courts will do
and nothing more pretentious are what I mean by law”. Vertaald: de uitsprake en de
gedragingen van de rechter bepalen wat recht is. Rechtspraak staat centraal.
Rechtsrealisme: in het recht gaat het om het geheel van normen en rechtsregels, het
gaat om verwachtingspatronen en om menselijk gedrag voorspelbaar te maken. Maar
ook om te leren dat bepaalde gedragingen juist vermeden moeten worden. Wanneer
iemand deze gedraging wel uitoefent dan wordt deze persoon gesanctioneerd. Ook het
gedrag van de overheid moet voorspelbaar zijn, omdat hierop het toekomstperspectief
wordt gebaseerd.
Positief recht: Het recht dat geldt (juridica). Het is afgeleid van het Latijnse woord
ponaire wat „stellen‟ betekent. Het positief recht is het gestelde recht; “het is een
geheel van regels dat door een bevoegde instantie volgens de vastgestelde
procedure tot stand komt en met dwang wordt gehandhaafd”.
Natuurrecht: Het universeel geldige recht, het recht is niet afhankelijk van mensen.
Natuurrecht is het hoger recht, het bevat ongeschreven rechtsbeginselen. Voorbeeld:
vrijheid en gelijkwaardigheid. Het natuurrecht wordt gebruikt als een toetssteen voor de
geldigheid van wetten.
,Moraal & Recht
Moraal: is een innerlijke houding, deze houding is niet afdwingbaar. Het is niet
afdwingbaar omdat voor het recht de uiterlijke gedraging van belang is en niet de
innerlijke overtuiging.
Recht: is een uiterlijke gedraging, deze is wel afdwingbaar.
Formele & materiele wet
Formele (processuele) wet: deze wet bevat regels omtrent de procedures. Het gaat om
de vorm. Het bevat regels omtrent de handhaving en toepassing van het materieel recht,
tevens geeft het aan hoe het materieel recht gehandhaafd moet worden.
Materiele wet: deze gaat in op de inhoud van gedragingen. De wetgever geeft aan, aan
welke gedraging onder welke omstandigheid een sanctie oplevert.
Wet in formele zin & wet in materiele zin
Wet in formele zin: is een wet die door de regering (Koning & ministers) en de Staten
Generaal (Eerste en Tweede Kamer) gezamenlijk tot stand is gebracht.
Wet in materiele zin: is een algemene, abstracte en een ieder verbindende bepaling. De
wet geldt voor iedereen onder een bepaalde omstandigheid.
Rechtsgebieden
Privaatrecht: het initiatief tot handhaving ligt bij de burger zelf, de particulieren belangen
staan centraal. Er is sprake van een horizontale verhouding want de partijen zijn gelijk
(burger – burger).
Publiekrecht: het initiatief tot handhaving ligt bij de overheid, de algemene belangen
staan centraal. Er is sprake van een verticale verhouding want de partijen verschillen in
machtspositie. De overheid staat boven de burgers.
Dwingend recht: dit zijn regels over wat wel en niet toegestaan is, van deze regels mag
niet worden afgeweken door de burgers.
Aanvullend recht: dit recht vult de leegtes in bij bijvoorbeeld overeenkomsten. Bij de
meta-juridica wordt het recht uit een interdisciplinaire invalshoek bestudeerd.
Rechtsbronnen
Rechtsbronnen zijn identificatiemiddelen van het geldende recht, alle regels die
voortvloeien uit de rechtsbronnen in juridische zin, zijn rechtsregels die behoren tot het
positieve recht.
- de wet;
- de gewoonte;
- rechtspraak;
- verdragen.
Rechtspraak als belangrijkste bron van het recht: het Amerikaanse Realisme. De
voorgenoemde Oliver Wendell Holmes 1841 – 1935, vind dat de rechtspraak als
rechtsbron centraal staat. Volgens hem kan je alleen hoogstens voorspellen wat de
rechter gaat doen en die voorspelling kan als recht worden aangemerkt.
Verschillende landen, verschillende prioriteiten: In Engeland is het recht te vinden
in de jurisprudentie en niet in de wet. De Common Law (gewoonterecht) neemt in
Engeland naast het wettenrecht een belangrijke plaats in. In de Verenigde Staten heerst
het Rechtersrecht. Er wordt via jurisprudentie nieuw recht geschapen. Het
hooggerechtshof is het hoogste college en iedere staat heeft zijn eigen hooggerechtshof.
De constitutie is heilig voor de Amerikanen, alle wetten die in Amerika gemaakt worden
moeten in overeenstemming zijn met de constitutie.
Verschillende tijden, verschillende prioriteiten: in de 19e eeuw: de wet en de
gewoonte: laat het recht groeien vanuit de gemeenschap. Het ging erom wat de lokale
gemeenschap van het recht vormde.
, Begin 20e eeuw: er ontstond meer vertrouwen in de rechters waardoor zij steeds
belangrijker werden.
Tweede helft 20e eeuw: na de WOII werden er veel verdragen gesloten, dit was een
belangrijk keerpunt.
Vorming moderne staten: De vrede van Westfalen in 1648 bracht een einde aan de
tachtigjarige oorlog, vervolgens is het moderne statensysteem ontstaan. De wereld werd
opgedeeld in nationale staten. De territoriale jurisdictie kwam toen op: de wet geldt voor
het land waarin deze wordt uitgevaardigd.
De moderne staten proberen via wetten de maatschappij statelijk te ordenen, deze
staten controleren de burgers om gedragingen in te richten en bepaald gedrag te
voorkomen.
Hiërarchie wetgeving:
1. Verdrag;
2. Statuut;
3. Grondwet;
4. Wetten in formele zin;
5. Wetten in materiele zin.
Welke wet is geldig wanneer er twee met elkaar in strijd zijn?
- een hoge wet gaat voor een lage wet (lex superior derogat legi inferior);
- een bijzondere wet gaat voor een algemene wet (lex specialis derogat lex
generali);
- een latere wet gaat voor een eerdere wet (lex posterior derogat legi prior).
Toetsingsverbod art. 120 Grondwet.
De wet in formele zin en verdragen kunnen niet door rechters getoetst worden aan de
Grondwet. Dit vanwege het belang van de nationale staat, de orde en de rust. Het
toetsingsverbod bestaat al sinds 1848. Het verbod heeft alles te maken met democratie:
want de Staat heeft alles gekozen en dan moet de rechter niet de mogelijkheid hebben
om het ongedaan te maken. Bovendien heeft het te maken met het legisme, de
rechtszekerheid en de trias politica. Wetten van lagere overheden kunnen we aan hoger
recht worden getoetst, aan bijv. de Grondwet.
Trias Politica: de scheiding der machten. 1. Uitvoerende macht. 2. Rechtsprekende
macht. 3. Wetgevende macht. De machten moeten strikt gescheiden van elkaar worden
uitgevoerd, de organen die deze functies uitoefenen moeten elkaar in evenwicht houden
en elkaar controleren.
Verdragstoetsing: Toetsing aan de Grondwet is verboden in art. 120 Gw, maar toetsing
aan verdragen is niet verboden.
Legisme: vloeit voort uit de Trias Politica, het houdt in dat de wet het enige bron van
recht is waarmee een persoon veroordeelt kan worden. Er is veel kritiek op legisme
omdat de wet vaak leemtes bevat en vaak onduidelijk is. De bepalingen in de wet zijn
soms erg vaag geformuleerd.
In het arrest Zutphense Waterleiding, HR 10 juni 1910 komt het gebrek van legisme
goed naar voren. Het geval hier is dat er twee buren niet goed met elkaar overweg
konden, midden in de nacht sprong een waterleiding en het pakhuis van de
onderbuurman liep vol met water. De man ging naar zijn bovenbuurvrouw om te vragen
of ze de waterleiding dicht wou draaien. De vrouw geloofde het niet en zei dat hij alleen
haar nachtrust wou verstoren. De buurman haalde de politie er bij en 20 min later kon
hij het huis in om de leiding dicht te draaien. De spullen van de buurman waren al
aangetast door het water waardoor er schade is ontstaan.
Week 1: Terreinverkenning
Wat is recht? Er zijn verschillende denkers met eigen definities van het recht:
Professor Dr. Pitlo, 1901 – 1987: Zodra twee mensen met elkaar in contact komen
onstaat er recht. “Zonder samenleving is er geen recht en zonder recht is er geen
samenleving denkbaar”. Het probleem hier is dat een criminele organisatie ook een
samenlevingsvorm is daar zijn ook regels met sancties, volgens Pitlo zijn die regels dus
ook recht.
John Austin 1790 – 1859: Het recht is een bevel dat gepaard gaat met een sanctie
afkomende van de soevereine autoriteit: “orders backed by treats”. De tekortkomingen
hier zijn dat niet elke regel gelijk een bevel is, sommige regels zorgen voor structuur.
Ook lijkt John de samenleving te verwarren met een kazerne van het leger. Mensen
kunnen ook met elkaar communiceren in plaats van dat er direct bevelen moeten worden
gegeven.
H.L.A. Hart 1907 – 1992: H.L.A Hart is het niet eens met John Austin, het recht moet
niet worden opgevat als een bevel met sancties, H.L.A. Hart definieert het recht als:
“essential law making procedures”. Het recht komt tot een bepaalde procedure tot stand,
deze procedure is onderworpen aan regels en die regels zijn gemaakt door een bevoegde
autoriteit. Het probleem hier is dat Hitler deze procedures gebruikte om homoseksuelen
te vermoorden, en dat is dan ook „recht‟.
F.C. von Savigny 1779 – 1804: Von Savigny is de grondlegger van de Romantische
school, er moet alleen gekeken worden naar de wetten maar ook naar de
rechtsgewoontes van het volk.
Immanuel Kant 1724 – 1804: Het recht is de wet in formele zin, het wordt pas recht
zodra er een formele instantie (regering en Staten Generaal) is, die het recht vastlegt in
de wet. En de wet staat centraal.
Olivier Wendell Holmes (1841 – 1935): “The prophecies of what the courts will do
and nothing more pretentious are what I mean by law”. Vertaald: de uitsprake en de
gedragingen van de rechter bepalen wat recht is. Rechtspraak staat centraal.
Rechtsrealisme: in het recht gaat het om het geheel van normen en rechtsregels, het
gaat om verwachtingspatronen en om menselijk gedrag voorspelbaar te maken. Maar
ook om te leren dat bepaalde gedragingen juist vermeden moeten worden. Wanneer
iemand deze gedraging wel uitoefent dan wordt deze persoon gesanctioneerd. Ook het
gedrag van de overheid moet voorspelbaar zijn, omdat hierop het toekomstperspectief
wordt gebaseerd.
Positief recht: Het recht dat geldt (juridica). Het is afgeleid van het Latijnse woord
ponaire wat „stellen‟ betekent. Het positief recht is het gestelde recht; “het is een
geheel van regels dat door een bevoegde instantie volgens de vastgestelde
procedure tot stand komt en met dwang wordt gehandhaafd”.
Natuurrecht: Het universeel geldige recht, het recht is niet afhankelijk van mensen.
Natuurrecht is het hoger recht, het bevat ongeschreven rechtsbeginselen. Voorbeeld:
vrijheid en gelijkwaardigheid. Het natuurrecht wordt gebruikt als een toetssteen voor de
geldigheid van wetten.
,Moraal & Recht
Moraal: is een innerlijke houding, deze houding is niet afdwingbaar. Het is niet
afdwingbaar omdat voor het recht de uiterlijke gedraging van belang is en niet de
innerlijke overtuiging.
Recht: is een uiterlijke gedraging, deze is wel afdwingbaar.
Formele & materiele wet
Formele (processuele) wet: deze wet bevat regels omtrent de procedures. Het gaat om
de vorm. Het bevat regels omtrent de handhaving en toepassing van het materieel recht,
tevens geeft het aan hoe het materieel recht gehandhaafd moet worden.
Materiele wet: deze gaat in op de inhoud van gedragingen. De wetgever geeft aan, aan
welke gedraging onder welke omstandigheid een sanctie oplevert.
Wet in formele zin & wet in materiele zin
Wet in formele zin: is een wet die door de regering (Koning & ministers) en de Staten
Generaal (Eerste en Tweede Kamer) gezamenlijk tot stand is gebracht.
Wet in materiele zin: is een algemene, abstracte en een ieder verbindende bepaling. De
wet geldt voor iedereen onder een bepaalde omstandigheid.
Rechtsgebieden
Privaatrecht: het initiatief tot handhaving ligt bij de burger zelf, de particulieren belangen
staan centraal. Er is sprake van een horizontale verhouding want de partijen zijn gelijk
(burger – burger).
Publiekrecht: het initiatief tot handhaving ligt bij de overheid, de algemene belangen
staan centraal. Er is sprake van een verticale verhouding want de partijen verschillen in
machtspositie. De overheid staat boven de burgers.
Dwingend recht: dit zijn regels over wat wel en niet toegestaan is, van deze regels mag
niet worden afgeweken door de burgers.
Aanvullend recht: dit recht vult de leegtes in bij bijvoorbeeld overeenkomsten. Bij de
meta-juridica wordt het recht uit een interdisciplinaire invalshoek bestudeerd.
Rechtsbronnen
Rechtsbronnen zijn identificatiemiddelen van het geldende recht, alle regels die
voortvloeien uit de rechtsbronnen in juridische zin, zijn rechtsregels die behoren tot het
positieve recht.
- de wet;
- de gewoonte;
- rechtspraak;
- verdragen.
Rechtspraak als belangrijkste bron van het recht: het Amerikaanse Realisme. De
voorgenoemde Oliver Wendell Holmes 1841 – 1935, vind dat de rechtspraak als
rechtsbron centraal staat. Volgens hem kan je alleen hoogstens voorspellen wat de
rechter gaat doen en die voorspelling kan als recht worden aangemerkt.
Verschillende landen, verschillende prioriteiten: In Engeland is het recht te vinden
in de jurisprudentie en niet in de wet. De Common Law (gewoonterecht) neemt in
Engeland naast het wettenrecht een belangrijke plaats in. In de Verenigde Staten heerst
het Rechtersrecht. Er wordt via jurisprudentie nieuw recht geschapen. Het
hooggerechtshof is het hoogste college en iedere staat heeft zijn eigen hooggerechtshof.
De constitutie is heilig voor de Amerikanen, alle wetten die in Amerika gemaakt worden
moeten in overeenstemming zijn met de constitutie.
Verschillende tijden, verschillende prioriteiten: in de 19e eeuw: de wet en de
gewoonte: laat het recht groeien vanuit de gemeenschap. Het ging erom wat de lokale
gemeenschap van het recht vormde.
, Begin 20e eeuw: er ontstond meer vertrouwen in de rechters waardoor zij steeds
belangrijker werden.
Tweede helft 20e eeuw: na de WOII werden er veel verdragen gesloten, dit was een
belangrijk keerpunt.
Vorming moderne staten: De vrede van Westfalen in 1648 bracht een einde aan de
tachtigjarige oorlog, vervolgens is het moderne statensysteem ontstaan. De wereld werd
opgedeeld in nationale staten. De territoriale jurisdictie kwam toen op: de wet geldt voor
het land waarin deze wordt uitgevaardigd.
De moderne staten proberen via wetten de maatschappij statelijk te ordenen, deze
staten controleren de burgers om gedragingen in te richten en bepaald gedrag te
voorkomen.
Hiërarchie wetgeving:
1. Verdrag;
2. Statuut;
3. Grondwet;
4. Wetten in formele zin;
5. Wetten in materiele zin.
Welke wet is geldig wanneer er twee met elkaar in strijd zijn?
- een hoge wet gaat voor een lage wet (lex superior derogat legi inferior);
- een bijzondere wet gaat voor een algemene wet (lex specialis derogat lex
generali);
- een latere wet gaat voor een eerdere wet (lex posterior derogat legi prior).
Toetsingsverbod art. 120 Grondwet.
De wet in formele zin en verdragen kunnen niet door rechters getoetst worden aan de
Grondwet. Dit vanwege het belang van de nationale staat, de orde en de rust. Het
toetsingsverbod bestaat al sinds 1848. Het verbod heeft alles te maken met democratie:
want de Staat heeft alles gekozen en dan moet de rechter niet de mogelijkheid hebben
om het ongedaan te maken. Bovendien heeft het te maken met het legisme, de
rechtszekerheid en de trias politica. Wetten van lagere overheden kunnen we aan hoger
recht worden getoetst, aan bijv. de Grondwet.
Trias Politica: de scheiding der machten. 1. Uitvoerende macht. 2. Rechtsprekende
macht. 3. Wetgevende macht. De machten moeten strikt gescheiden van elkaar worden
uitgevoerd, de organen die deze functies uitoefenen moeten elkaar in evenwicht houden
en elkaar controleren.
Verdragstoetsing: Toetsing aan de Grondwet is verboden in art. 120 Gw, maar toetsing
aan verdragen is niet verboden.
Legisme: vloeit voort uit de Trias Politica, het houdt in dat de wet het enige bron van
recht is waarmee een persoon veroordeelt kan worden. Er is veel kritiek op legisme
omdat de wet vaak leemtes bevat en vaak onduidelijk is. De bepalingen in de wet zijn
soms erg vaag geformuleerd.
In het arrest Zutphense Waterleiding, HR 10 juni 1910 komt het gebrek van legisme
goed naar voren. Het geval hier is dat er twee buren niet goed met elkaar overweg
konden, midden in de nacht sprong een waterleiding en het pakhuis van de
onderbuurman liep vol met water. De man ging naar zijn bovenbuurvrouw om te vragen
of ze de waterleiding dicht wou draaien. De vrouw geloofde het niet en zei dat hij alleen
haar nachtrust wou verstoren. De buurman haalde de politie er bij en 20 min later kon
hij het huis in om de leiding dicht te draaien. De spullen van de buurman waren al
aangetast door het water waardoor er schade is ontstaan.
