Samenvatting hoorcolleges, aangeduid met het boek.
Week 1: de arbeidsovereenkomst H1
art. 7:610 BW
De arbeidsovereenkomst zorgt ervoor dat arbeidsrechtelijke wetgeving van toepassing is. De
werkgever verkrijgt door het sluiten van een arbeidsovereenkomst de bevoegdheid om de
arbeidskracht van de werknemer gedurende de overeengekomen periode en tegen de
overeengekomen arbeidsvoorwaarden aan te wenden in de onderneming.
Vanuit de werknemer bezien is de arbeidsovereenkomst een middel om een inkomen te
verwerven. Wat maakt de arbeidsovereenkomst bijzonder?
– Het is een duurovereenkomst > ze duren voor langere tijd en ze hebben betrekking op
mensen terwijl mensen nooit hetzelfde blijven
– Sociaal economische ongelijk(waardigheid) der partijen > het feit dat een werkgever door
zijn grotere deskundigheid en door de sterkere positie die hij op de arbeidsmarkt inneemt
gewoonlijk in een gunstigere positie verkeert dan een individuele werknemer. Het grote
mensenlijke en financiële belang van de werknemer bij de inhoud en het voortbestaan van
de arbeidsovereenkomst krijgt nog een extra scherpte door de ongelijkheid van de partijen.
– Partijen veranderen voortdurend van 'gedaante' (leeftijd, omstandigheden, afhankelijkheid,
gegoedheid)
– Maatschappelijke relevantie: Nederland telt 16,8 miljoen inwoners, beroepsbevolking ruim
7,9 miljoen.
De wet- en regelgeving van arbeidsrecht
– Titel 10 boek 7 BW
– ongelijkheidscompensatie als leitmotiv voor regelgeving (niet als uitlegmethode van regels)
> Ter zake van de arbeidsovereenkomst hebben individuele partijen minder vrijheid van
regelen dan bij andere contracten. *Die inperking van de vrijheid van individuele
contractspartijen is onder andere geschied om compensatie te bieden voor de bestaande
sociaaleconomische machtsongelijkheid tussen werkgevers en (individuele) werknemers.
Volledige contractsvrijheid zou in een situatie van machtsongelijkheid leiden tot voor een
van de partijen onrechtvaardige uitkomsten. Dit heet de beschermingsfunctie.
– toenemende Europese invloeden (richtlijnen inclusief uitleg in jurisprudentie Hvj EU, maar
ook grondrechten jurisprudentie van EHRM). Rechtstreekse primaire regelgeving vanuit
Europa is er bijna niet, alles gaat via richtlijnen. Richtlijnen moet je implementeren en hierin
heb je nog wat speelruimte, die speelruimte willen lidstaten graag hebben bij
sociaalzekerheidsrecht en arbeidsrecht.
– Veel bijzondere wetten en ministeriële regelingen
*Inperking van de contractsvrijheid om daardoor gerechtigheid te bevorderen en tot
maatschappelijk wenselijke uitkomsten te komen, heeft allereerst plaatsgevonden bij de wettelijke
regeling van de arbeidsovereenkomst. Hij is namelijk uitvoeriger dan bij andere overeenkomsten.
Deze wetten vind je zoals hierboven gezegd in titel 10 boek 7 BW maar ook in losse wetten zoals
de Algemen wet gelijke behandeling, De Wet aanpassing arbeidsduur en de Wet arbeid en zorg.
Soms zijn deze wettelijke bepalingen aanvullend ,maar soms zelfs dwingend (ter bescherming van
de werknemer). Dwingend betekent dat je van die bepaling niet rechtsgeldig kan afwijken. Je hebt
verschillende gradaties van dwingendrechtelijke bescherming:
Wetgever regelt niet alles dwingend, laat bepaalde ruimte aan marktpartijen ('gelaagde structuur')
• - dwingend: In veel gevallen zegt de wetgever gewoon: ik wil dat het zo gebeurt en daar
mag je niet van afwijken. Bijv. Art. 670B lid 6 (reader) of niet ten nadele van werknemer
826a lid 2, 645 > Dit staat dus aangegeven met: 'nietig' of 'niet ten nadele van de
werknemer'. Met roze aangegeven in de reader
– driekwart dwingend recht: Je kan wel rechtsgeldig een afspraak maken als die afspraak
wordt gemaakt tussen werkgever en vakbond voor werknemers. Gedachte daarvan is dat
als de vakbond erachter zit het wel oké is. Dus als je zou zien dat iemand met een vierde
contract voor onbepaalde tijd zit dan dan is dit foute boel, onbepaalde contract maar als er
een CAO regeling over is kan het wel. > afwijking is slechts geldig bij een cao of bij regeling
, door of namens een bevoegd bestuursorgaan. Onderstreept met paars
– Vijfachtste dwingend (schriftelijke overeenstemming met ondernemingsraad 4:7 Wazo:
vakbonden hebben een kas met geld. Ondernemer heeft alleen een interne
vertegenwoordiger van personeel dus die heeft minder.. Dus ja het is wel een collectiviteit
dus het is wel krachtiger dan een individuele werknemer maar minder krachtig dan
vakbond. Dus je mag maar in een paar gevallen via wetgeving uitwijken van een
ondernemingsraad. > afwijking slechts mogelijk bij cao of, bij gebreke daarvan, bij
schriftelijke overeenkomst met de ondernemingsraad. Onderstreep met geel Wet arbeid
en zorg.
– Semi dwingend/half dwingend: je mag schriftelijk afwijken. Voorbeelden zijn opgenoemd.
Het doel van schriftelijk is bewijs, helderheid en waarborgfunctie (we hebben met elkaar
afgesproken dat jij zoveel verdient, op schrift hebben hoe het is afgesproken) > afwijking is
slechts geldig bij geschrift. Onderstreept met groen.
– regelend recht: art. 659 lid 1: zich met toestemming werkgever voor een derde laten
vervangen. De wetgever zegt: als je niks hebt afgesproken moet je je hier aan houden,
verder mag je alles zelf regelen wat je wilt. Aangegeven met blauw.
Indien een contract onder de omschrijving van art. 7:610 BW valt, zijn de in titel 10 neergelegde
bepalingen daarop van toepassing (alsmede de oveige wetten die bij dit begrip aanknopen). De
omschrijving heeft een aantal vereisten:
– Loon
Ontbreekt een loonverplichting dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.
Betaling via loonstrook of op factuurbasis? (wijst in beginsel op ondernemingsschap)
BTW?: hoort bij ondernemerschap, als ondernemer moet je BTW rekenen.
Gebruikelijke tijdstip van betaling: per (einde) maand?
Doorbetaling bij niet werken (ziekte of vakantie)? > als je doorbetaalt is het herkenbaar
voor een arbeidsovereenkomst
Slechts ‘kostenvergoeding’? > Belasting proberen te ontkomen. Ze proberen buiten
arbeidsovereenkomst te blijven dus buiten de BTW.
– Zekere tijd
Deeltijd of voltijds, bepaalde tijd of onbepaalde tijd: als maar ‘zekere tijd’ > Je krijgt altijd
minimaal betaling over 3 uur: je hoeft niet kwartier te fietsen om 10 minuten te werken.
‘zekere tijd’ kan vast of flexibel zijn:
– Oproepcontracten: m.u.p. (Schets 2013, p. 69/70) > Je hebt ook oproepverhoudingen:
afspraak op basis waarvan de ene partij de andere partij voor werkzaamheden oproept.
Soms is de werktijd binnen zekere grenzen garandeerd maar soms ontbreekt op ieder punt
garantie: nulurencontract. Hoe is die relatie tussen de twee partijen dan de kwalificieren?
Enerzijds kan het een voorovereenkomst zijn die condities regelt voor het geval partijen
zouden besluiten een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar zelf niet een
arbeidsovereenkomst is. Uit deze voorovereenkomst kunnen dan een of meer
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voortvloeien. Anderszijds is het mogelijk dat het
oproepcontract moet worden beschouwd als een (doorlopende) arbeidsovereenkomst met
uitgestelde prestatieplicht. Dit is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij is
overeengekomen dat de werknemer alleen arbeid zal verrichten na daartoe te zijn
opgeroepen dat de werkgever alleen loon zal betalen over de uren waarop arbeid is
verricht.
– 610b: rechtsvermoeden omvang > compensatie zwakke positie flexibele werknemers in
verband met de beloning: er is een rechtsvermoeden van de omvang van de
arbeidsovereenkomst wannneer deze drie maanden heeft geduurd. Dit speelt een rol
wanneer de omvang van de te verrichten arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen,
terwijl de feitelijke omvang structureel van een hogere niveau is dan de overeengekomen
arbeid.
– 628a: minimumaanspraak bij hele korte oproepen en kleinere contracten
NB: ook opdrachtnemers (zpp’ers, 7:400 BW) zijn soms voor langere tijd werkzaam voor
hun opdrachtgever > niet onderstreept
, – Arbeid
- Versus aanneming van werk (7:750 BW ?niet onderstreept): gaat daar om maken van
werk van stoffelijke aard > je krijgt 5000 voor dit werk, maakt niet uit hoelang je erover doet
> Bij de aanneming van werk verbindt de ene partij, zich voor de andere partij, de
aanbesteder, tegen een bepaalde prijs een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te
brengen en het op te leveren. Hierbij is geen sprake van een gezagsbevoegdheid en de
aannemer is vrij om zelf te bepalen op welke wijze hij het beloofde wil verwezenlijken.
Advocaat/cliënt
Dus aanneming van werk is geen aovk.
- Werknemer heeft inspanningsverplichting (geen resultaatsverbintenis; en ook niet
aansprakelijk tenzij bewuste opzet of roekeloosheid: 661)
- Arbeid zelf verrichten (659 lid 1)
-‘van waarde’: leerovk is geen arbovk > gedachte is dat je een stage loopt bij een bedrijfje
in de laatse fase van je studie van 3 maanden dan is er geen sprake van een
arbeidsovereenkomst maar een leerovereenkomst.
NB: ook de opdrachtnemer verricht arbeid, zij het niet in loondienst.
– 'in dienst van'
– In dienst van = gezagsverhouding; soms lastig te duiden (wns vaak relatief zelfstandig
werkzaam) > als je een chirurg in dienst van een ziekenhuis opereert dan is het gek als het
bestuur aanwijzingen geeft. Dus als een chirurg werkinhoudelijk bezig is mag hij geen
instructies krijgen. Een predikant in dienst van gemeente is het raar als de gemeente zegt
dat een deel van de Bijbel nergens over gaat. Maar er kan dan wel nog sprake zijn van een
arbeidsovereenkomst als er werkdisciplinaire instructies worden gegeven. > boek: Een
contractant is in dienst wanneer hij valt onder het gezag van de wederpartijm wanneer hij
dienst ondergeschikte is. Hiervan is sprake wanneer de wederpartij krachtens de
overeenkomst bevoegd is aanwijzingen te geven omtrent het verrichten van de arbeid of
met betrekking tot de bevordering van de goede orde in de onderneming.
– 660: voorschriften omtrent arbeid en goede orde (instructiebevoegdheid)
– Werkinhoudelijke instructies versus werkdisciplinaire instructies niet ??
NB ook bij opdrachtovereenkomst heeft opdrachtgever instructiebevoegdheid (7:402) niet
onderstreept > dus is moeilijk te onderscheiden van arbeidsovereenkomst.
Om te onderscheiden tussen arbeidsovereenkomst en opdrachtovereenkomst is er het
Groen/schroevers arrest. Dit arrest geldt wanneer er onzekerheid is over de kwalificatie
van de overeenkomst. Dan zoekt de HR zijn toevlucht wel tot aanvullende gezichtspunten,
die een aanwijzing kunnen vormen om wel, of juist niet, het bestaan van ondergeschiktheid
ofwel een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Een gezichtspunt is de kwalificatie die
partijen zelf aan hun contract hebben gegeven. Wat tussen de partijen heeft te gelden,
bepaalt hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Wat hen voor
ogen stond, kan uiteraard blijken uit de kwalificatie die zij zelf aan hun contract hebben
gegeven. Hebben partijen hun overeenkomst bijvoorbeeld benoemd als een overeenkomst
van opdracht, dan kan dat meewegen als aanwijzing dat er inderdaad geen
arbeidsovereenkomst is gesloten. Er moet ook rekening worden gehouden met de 'wijze
waarop zij feitelijk aan de overeenkomt uitvoering hebben gegeven' omdat er niet maar één
kenmerk is. > zie formele en materiële (instructiebevoegdheid) gezagsverhouding
Verder kijkt de Hoge Raad nog naar de maatschappelijke positie (r.o 3.4). Daaruit kon je
opmaken dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat het ging om een
docent die zich op eigen initatief op factuurbasis liet uitbetalen door een BV.
DUS: de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben
beoogd + verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben gegeven
(niet maar één kenmerk) +
Casus Terror Jaap: alle feiten die hij dus dacht dat het een opdrachtovereenkomst zou zijn. Alle
ingrediënten waren aanwezig. Alle scènes zaten in het draaiboek. De HR belastingzaak vond dat
het gewoon een arbeidsovereenkomst was want loon, zekere tijd, instructies, gezagsverhouding,
werktijden. Er werden zoveel instructies gegeven dat je erop kwam dat er sprake was van
Week 1: de arbeidsovereenkomst H1
art. 7:610 BW
De arbeidsovereenkomst zorgt ervoor dat arbeidsrechtelijke wetgeving van toepassing is. De
werkgever verkrijgt door het sluiten van een arbeidsovereenkomst de bevoegdheid om de
arbeidskracht van de werknemer gedurende de overeengekomen periode en tegen de
overeengekomen arbeidsvoorwaarden aan te wenden in de onderneming.
Vanuit de werknemer bezien is de arbeidsovereenkomst een middel om een inkomen te
verwerven. Wat maakt de arbeidsovereenkomst bijzonder?
– Het is een duurovereenkomst > ze duren voor langere tijd en ze hebben betrekking op
mensen terwijl mensen nooit hetzelfde blijven
– Sociaal economische ongelijk(waardigheid) der partijen > het feit dat een werkgever door
zijn grotere deskundigheid en door de sterkere positie die hij op de arbeidsmarkt inneemt
gewoonlijk in een gunstigere positie verkeert dan een individuele werknemer. Het grote
mensenlijke en financiële belang van de werknemer bij de inhoud en het voortbestaan van
de arbeidsovereenkomst krijgt nog een extra scherpte door de ongelijkheid van de partijen.
– Partijen veranderen voortdurend van 'gedaante' (leeftijd, omstandigheden, afhankelijkheid,
gegoedheid)
– Maatschappelijke relevantie: Nederland telt 16,8 miljoen inwoners, beroepsbevolking ruim
7,9 miljoen.
De wet- en regelgeving van arbeidsrecht
– Titel 10 boek 7 BW
– ongelijkheidscompensatie als leitmotiv voor regelgeving (niet als uitlegmethode van regels)
> Ter zake van de arbeidsovereenkomst hebben individuele partijen minder vrijheid van
regelen dan bij andere contracten. *Die inperking van de vrijheid van individuele
contractspartijen is onder andere geschied om compensatie te bieden voor de bestaande
sociaaleconomische machtsongelijkheid tussen werkgevers en (individuele) werknemers.
Volledige contractsvrijheid zou in een situatie van machtsongelijkheid leiden tot voor een
van de partijen onrechtvaardige uitkomsten. Dit heet de beschermingsfunctie.
– toenemende Europese invloeden (richtlijnen inclusief uitleg in jurisprudentie Hvj EU, maar
ook grondrechten jurisprudentie van EHRM). Rechtstreekse primaire regelgeving vanuit
Europa is er bijna niet, alles gaat via richtlijnen. Richtlijnen moet je implementeren en hierin
heb je nog wat speelruimte, die speelruimte willen lidstaten graag hebben bij
sociaalzekerheidsrecht en arbeidsrecht.
– Veel bijzondere wetten en ministeriële regelingen
*Inperking van de contractsvrijheid om daardoor gerechtigheid te bevorderen en tot
maatschappelijk wenselijke uitkomsten te komen, heeft allereerst plaatsgevonden bij de wettelijke
regeling van de arbeidsovereenkomst. Hij is namelijk uitvoeriger dan bij andere overeenkomsten.
Deze wetten vind je zoals hierboven gezegd in titel 10 boek 7 BW maar ook in losse wetten zoals
de Algemen wet gelijke behandeling, De Wet aanpassing arbeidsduur en de Wet arbeid en zorg.
Soms zijn deze wettelijke bepalingen aanvullend ,maar soms zelfs dwingend (ter bescherming van
de werknemer). Dwingend betekent dat je van die bepaling niet rechtsgeldig kan afwijken. Je hebt
verschillende gradaties van dwingendrechtelijke bescherming:
Wetgever regelt niet alles dwingend, laat bepaalde ruimte aan marktpartijen ('gelaagde structuur')
• - dwingend: In veel gevallen zegt de wetgever gewoon: ik wil dat het zo gebeurt en daar
mag je niet van afwijken. Bijv. Art. 670B lid 6 (reader) of niet ten nadele van werknemer
826a lid 2, 645 > Dit staat dus aangegeven met: 'nietig' of 'niet ten nadele van de
werknemer'. Met roze aangegeven in de reader
– driekwart dwingend recht: Je kan wel rechtsgeldig een afspraak maken als die afspraak
wordt gemaakt tussen werkgever en vakbond voor werknemers. Gedachte daarvan is dat
als de vakbond erachter zit het wel oké is. Dus als je zou zien dat iemand met een vierde
contract voor onbepaalde tijd zit dan dan is dit foute boel, onbepaalde contract maar als er
een CAO regeling over is kan het wel. > afwijking is slechts geldig bij een cao of bij regeling
, door of namens een bevoegd bestuursorgaan. Onderstreept met paars
– Vijfachtste dwingend (schriftelijke overeenstemming met ondernemingsraad 4:7 Wazo:
vakbonden hebben een kas met geld. Ondernemer heeft alleen een interne
vertegenwoordiger van personeel dus die heeft minder.. Dus ja het is wel een collectiviteit
dus het is wel krachtiger dan een individuele werknemer maar minder krachtig dan
vakbond. Dus je mag maar in een paar gevallen via wetgeving uitwijken van een
ondernemingsraad. > afwijking slechts mogelijk bij cao of, bij gebreke daarvan, bij
schriftelijke overeenkomst met de ondernemingsraad. Onderstreep met geel Wet arbeid
en zorg.
– Semi dwingend/half dwingend: je mag schriftelijk afwijken. Voorbeelden zijn opgenoemd.
Het doel van schriftelijk is bewijs, helderheid en waarborgfunctie (we hebben met elkaar
afgesproken dat jij zoveel verdient, op schrift hebben hoe het is afgesproken) > afwijking is
slechts geldig bij geschrift. Onderstreept met groen.
– regelend recht: art. 659 lid 1: zich met toestemming werkgever voor een derde laten
vervangen. De wetgever zegt: als je niks hebt afgesproken moet je je hier aan houden,
verder mag je alles zelf regelen wat je wilt. Aangegeven met blauw.
Indien een contract onder de omschrijving van art. 7:610 BW valt, zijn de in titel 10 neergelegde
bepalingen daarop van toepassing (alsmede de oveige wetten die bij dit begrip aanknopen). De
omschrijving heeft een aantal vereisten:
– Loon
Ontbreekt een loonverplichting dan is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.
Betaling via loonstrook of op factuurbasis? (wijst in beginsel op ondernemingsschap)
BTW?: hoort bij ondernemerschap, als ondernemer moet je BTW rekenen.
Gebruikelijke tijdstip van betaling: per (einde) maand?
Doorbetaling bij niet werken (ziekte of vakantie)? > als je doorbetaalt is het herkenbaar
voor een arbeidsovereenkomst
Slechts ‘kostenvergoeding’? > Belasting proberen te ontkomen. Ze proberen buiten
arbeidsovereenkomst te blijven dus buiten de BTW.
– Zekere tijd
Deeltijd of voltijds, bepaalde tijd of onbepaalde tijd: als maar ‘zekere tijd’ > Je krijgt altijd
minimaal betaling over 3 uur: je hoeft niet kwartier te fietsen om 10 minuten te werken.
‘zekere tijd’ kan vast of flexibel zijn:
– Oproepcontracten: m.u.p. (Schets 2013, p. 69/70) > Je hebt ook oproepverhoudingen:
afspraak op basis waarvan de ene partij de andere partij voor werkzaamheden oproept.
Soms is de werktijd binnen zekere grenzen garandeerd maar soms ontbreekt op ieder punt
garantie: nulurencontract. Hoe is die relatie tussen de twee partijen dan de kwalificieren?
Enerzijds kan het een voorovereenkomst zijn die condities regelt voor het geval partijen
zouden besluiten een arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar zelf niet een
arbeidsovereenkomst is. Uit deze voorovereenkomst kunnen dan een of meer
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voortvloeien. Anderszijds is het mogelijk dat het
oproepcontract moet worden beschouwd als een (doorlopende) arbeidsovereenkomst met
uitgestelde prestatieplicht. Dit is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarbij is
overeengekomen dat de werknemer alleen arbeid zal verrichten na daartoe te zijn
opgeroepen dat de werkgever alleen loon zal betalen over de uren waarop arbeid is
verricht.
– 610b: rechtsvermoeden omvang > compensatie zwakke positie flexibele werknemers in
verband met de beloning: er is een rechtsvermoeden van de omvang van de
arbeidsovereenkomst wannneer deze drie maanden heeft geduurd. Dit speelt een rol
wanneer de omvang van de te verrichten arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen,
terwijl de feitelijke omvang structureel van een hogere niveau is dan de overeengekomen
arbeid.
– 628a: minimumaanspraak bij hele korte oproepen en kleinere contracten
NB: ook opdrachtnemers (zpp’ers, 7:400 BW) zijn soms voor langere tijd werkzaam voor
hun opdrachtgever > niet onderstreept
, – Arbeid
- Versus aanneming van werk (7:750 BW ?niet onderstreept): gaat daar om maken van
werk van stoffelijke aard > je krijgt 5000 voor dit werk, maakt niet uit hoelang je erover doet
> Bij de aanneming van werk verbindt de ene partij, zich voor de andere partij, de
aanbesteder, tegen een bepaalde prijs een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te
brengen en het op te leveren. Hierbij is geen sprake van een gezagsbevoegdheid en de
aannemer is vrij om zelf te bepalen op welke wijze hij het beloofde wil verwezenlijken.
Advocaat/cliënt
Dus aanneming van werk is geen aovk.
- Werknemer heeft inspanningsverplichting (geen resultaatsverbintenis; en ook niet
aansprakelijk tenzij bewuste opzet of roekeloosheid: 661)
- Arbeid zelf verrichten (659 lid 1)
-‘van waarde’: leerovk is geen arbovk > gedachte is dat je een stage loopt bij een bedrijfje
in de laatse fase van je studie van 3 maanden dan is er geen sprake van een
arbeidsovereenkomst maar een leerovereenkomst.
NB: ook de opdrachtnemer verricht arbeid, zij het niet in loondienst.
– 'in dienst van'
– In dienst van = gezagsverhouding; soms lastig te duiden (wns vaak relatief zelfstandig
werkzaam) > als je een chirurg in dienst van een ziekenhuis opereert dan is het gek als het
bestuur aanwijzingen geeft. Dus als een chirurg werkinhoudelijk bezig is mag hij geen
instructies krijgen. Een predikant in dienst van gemeente is het raar als de gemeente zegt
dat een deel van de Bijbel nergens over gaat. Maar er kan dan wel nog sprake zijn van een
arbeidsovereenkomst als er werkdisciplinaire instructies worden gegeven. > boek: Een
contractant is in dienst wanneer hij valt onder het gezag van de wederpartijm wanneer hij
dienst ondergeschikte is. Hiervan is sprake wanneer de wederpartij krachtens de
overeenkomst bevoegd is aanwijzingen te geven omtrent het verrichten van de arbeid of
met betrekking tot de bevordering van de goede orde in de onderneming.
– 660: voorschriften omtrent arbeid en goede orde (instructiebevoegdheid)
– Werkinhoudelijke instructies versus werkdisciplinaire instructies niet ??
NB ook bij opdrachtovereenkomst heeft opdrachtgever instructiebevoegdheid (7:402) niet
onderstreept > dus is moeilijk te onderscheiden van arbeidsovereenkomst.
Om te onderscheiden tussen arbeidsovereenkomst en opdrachtovereenkomst is er het
Groen/schroevers arrest. Dit arrest geldt wanneer er onzekerheid is over de kwalificatie
van de overeenkomst. Dan zoekt de HR zijn toevlucht wel tot aanvullende gezichtspunten,
die een aanwijzing kunnen vormen om wel, of juist niet, het bestaan van ondergeschiktheid
ofwel een arbeidsovereenkomst aan te nemen. Een gezichtspunt is de kwalificatie die
partijen zelf aan hun contract hebben gegeven. Wat tussen de partijen heeft te gelden,
bepaalt hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Wat hen voor
ogen stond, kan uiteraard blijken uit de kwalificatie die zij zelf aan hun contract hebben
gegeven. Hebben partijen hun overeenkomst bijvoorbeeld benoemd als een overeenkomst
van opdracht, dan kan dat meewegen als aanwijzing dat er inderdaad geen
arbeidsovereenkomst is gesloten. Er moet ook rekening worden gehouden met de 'wijze
waarop zij feitelijk aan de overeenkomt uitvoering hebben gegeven' omdat er niet maar één
kenmerk is. > zie formele en materiële (instructiebevoegdheid) gezagsverhouding
Verder kijkt de Hoge Raad nog naar de maatschappelijke positie (r.o 3.4). Daaruit kon je
opmaken dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst omdat het ging om een
docent die zich op eigen initatief op factuurbasis liet uitbetalen door een BV.
DUS: de vraag of partijen de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst hebben
beoogd + verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben gegeven
(niet maar één kenmerk) +
Casus Terror Jaap: alle feiten die hij dus dacht dat het een opdrachtovereenkomst zou zijn. Alle
ingrediënten waren aanwezig. Alle scènes zaten in het draaiboek. De HR belastingzaak vond dat
het gewoon een arbeidsovereenkomst was want loon, zekere tijd, instructies, gezagsverhouding,
werktijden. Er werden zoveel instructies gegeven dat je erop kwam dat er sprake was van
