Arbeidsrecht individueel – werkgroep 4 – Gelijke behandeling en arbeid en zorg
Art. 7:648 BW gelijke behandeling.
Casus 1
Liposuctiekliniek ‘t Vethuus onderhandelt schriftelijk en telefonisch met de heer Kortekaas over een
functie als portier. De onderhandelingen verlopen voor beide partijen naar tevredenheid. Zij spreken af
dat Kortekaas zich op 1 december op het kantoor van ’t Vethuus zal vervoegen om kennis te maken
met de directeur en de laatste arbeidsvoorwaardelijke details te bespreken. Daarna zal de
arbeidsovereenkomst worden ondertekend. Op 1 december verschijnt de heer Kortekaas ten kantore
van ‘t Vethuus. De directeur van ’t Vethuus is woedend: Kortekaas blijkt een lilliputter te zijn. De
directeur voelt zich belazerd, omdat Kortekaas met geen woord over zijn lengte gerept heeft tijdens de
onderhandelingen. Hij geeft Kortekaas te verstaan dat onder deze omstandigheden van een
arbeidsovereenkomst geen sprake kan zijn. De directeur meent dat nog geen rechtsgeldige
overeenkomst tot stand is gekomen en mocht Kortekaas dat betwisten, dan zal hij zich op een
wilsgebrek beroepen.
Diezelfde middag verschijnt de advocaat van Kortekaas, de heer Cor Pulent in het kantoor; hij roept
dat ‘t Vethuus niet het recht heeft het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Kortekaas af te
blazen omdat hij lilliputter is.
Vraag 1:
Heeft Pulent gelijk en zo ja, wat kan Kortekaas vorderen? Onderbouw met verwijzing naar wetgeving
en jurisprudentie.
- Nog geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen;
o De wilsovereenstemming is er al, gaat enkel nog over details. Dus je kan ook zeggen,
arbeidsovereenkomst is dan al wel tot stand gekomen. Want staan die details de
totstandkoming van de ovk in de weg? Dat weet je niet zeker, dus je kan twee kanten
op. Over de kenmerken bestaat overeenstemming, enkel over de details niet, dus je
zou kunnen zeggen dat er wel een ovk is. Details zouden belangrijk genoeg moeten
zijn, dat er nog geen ovk tot stand zou zijn gekomen.
- Is er een spreekplicht voor sollicitanten? dus op het moment dat je als sollicitant dat je kan
vermoeden dat je fysiek niet de taak zou kunnen verrichten, dan moet je dat melden.
Mededeling die niet ter zake doen, hoef je niet te melden. Dus bijvoorbeeld mededelingen
waardoor gediscrimineerd kan worden, hoef je niet te zeggen. Zoals zwangerschap e.d.
- Het moet om een wezenlijk kenmerk gaan, een liliputer is voor deze functie misschien juist
wel enorm geschikt. Een wezenlijk kenmerk kan zijn, roodkapje in een musical, en een oude
man solliciteert daarop, je hebt daarvoor een jong meisje nodig. Dus dat kan. (dis is art. 5
wgba lid 3 sub c )
- Bij zwangerschap, je hoeft er niets over te zeggen, want werkgever mag niet vragen, dus kan
geen dwaling of bedrog zijn. Al ben je zwanger en iemand vraagt ben je zwanger, mag je
zeggen nee.
- Aov mag niet worden afgeblazen omdat hij een liliputter is. Is het zijn van een liliputter een
handicap? (wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, art. 4 jo 9 &
7:681). Er moet dan wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Mag dus niet. Geen sprake
van ovk? Maar gaat over aangaan ovk, dan niet jo artikel 9 maar jo OD.
- Of is het een uiterlijk kenmerk? Bij uiterlijk kenmerk is de rechtvaardiging niet voldoende.
Op grond van art. 5 lid 1 sub c AWGB is direct en indirect onderscheid verboden bij het aangaan van
een arbeidsovereenkomst. Het gaat in dit geval om direct onderscheid.
Een uitzondering van lid 3 doet zich niet voor. Eventueel zou je kunnen zeggen dat de specifieke
beroepsactiviteit, nl. het zijn van portier, met zich meebrengt dat je groot bent maar dit betwijfel ik.
1
, Pulent heeft dus gelijk op grond van art. 5 lid 1 sub c AWGB. Op grond van art. 8 AWGB jo. Art.
7:681 BW.
Je kan ook zeggen dat het zijn van liliputter een handicap is. In dat geval is de “Wet gelijke
behandeling op grond van handicap of chronische ziekte” van toepassing. Het onderscheid is verboden
bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 4.
Een uitzondering van art. 3 lijkt zich niet voor te doen:
- Bescherming van de veiligheid en gezondheid: lijkt me vergezocht
- Specifieke voorzieningen en faciliteiten creëren voor mensen met handicap: niet van
toepassing
- Bevoorrechte positie toekennen aan gehandicapten: ook niet van toepassing
Het onderscheid is ongeoorloofd. Op grond van art. 9 (wet gelijke behandeling o.g.v. handicap of
ziekte) jo art. 7:681 lid 1 BW kan Kortekaas een billijke vergoeding vorderen. [andere optie in dat
artikel is het vernietigen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar i.c. is er nog geen
arbeidsovereenkomst tot stand gekomen].
Vraag 2:
Hoe beoordeelt u het beroep van de directeur op een wilsgebrek?
Er kan geen sprake van dwaling zijn. Want werkgever mag dat niet vragen, dus je hoeft het niet te
zeggen.
Wilsgebreken kan zijn bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling. Het kan zijn dat
Kortekaas stelt dat er sprake is van bedrog. Echter, in dat geval zou Pulent opzettelijk verzwegen
moeten hebben dat hij een lilliputter was zodat er een arbeidsovereenkomst werd gesloten. In dit geval
lijkt mij niet aannemelijk dat Pulet dit opzettelijk verzwegen heeft. Het lijkt ook niet alsof er naar
gevraagd is. Een beroep op wilsgebrek zal dus niet worden aangenomen.
Geïntimideerd door het vurige pleidooi van Pulent mompelt de directeur:
“Als ik hem niet mag uitsluiten omdat hij lilliputter is dan weiger ik een arbeidsovereenkomst aan te
gaan omdat hij in feite ook te dik is én man. In verband met de promotie van ons product voeren we
het beleid in representatieve functies alleen slanke mensen aan te nemen. Bovendien hebben we al te
veel mannen in het ondersteunend personeel.”
Vraag 3:
Verandert dit de situatie van Kortekaas?
Dus geen arbeidsovereenkomst. Dus je kan enkel OD gebruiken, is het rechtmatig of niet. Dus boek 7
kan pas als er wel arbeidsovereenkomst is.
- Dikke mensen & dikke mannen (dubbel discrimantor)
o Dik = valt niet onder AWGB. Dik = geen verboden grond om onderscheid op te
maken. Het mag dus. Tot op heden niet geregeld. Obesitas is bijvoorbeeld ziekte.
o Man = mag niet. Zie ook art. 3 wet gelijke bepaling, dan zou het kunnen mogen. Maar
is hier geen sprake van, het wordt ad hoc geroepen. Positieve actie mag, maar moet
passen in het beleid. Dus teveel mannen in ondersteunend personeel, betekent niet dat
dat nationaal gezien zo is en vrouwen dan een nadeel zouden hebben. Dus ook in dit
geval geldt dat niet.
Je hebt wet algemene behandeling
En Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen
En boek 7:646
Je kan ook AWGB noemen
Regelingen zijn identiek.
2
Art. 7:648 BW gelijke behandeling.
Casus 1
Liposuctiekliniek ‘t Vethuus onderhandelt schriftelijk en telefonisch met de heer Kortekaas over een
functie als portier. De onderhandelingen verlopen voor beide partijen naar tevredenheid. Zij spreken af
dat Kortekaas zich op 1 december op het kantoor van ’t Vethuus zal vervoegen om kennis te maken
met de directeur en de laatste arbeidsvoorwaardelijke details te bespreken. Daarna zal de
arbeidsovereenkomst worden ondertekend. Op 1 december verschijnt de heer Kortekaas ten kantore
van ‘t Vethuus. De directeur van ’t Vethuus is woedend: Kortekaas blijkt een lilliputter te zijn. De
directeur voelt zich belazerd, omdat Kortekaas met geen woord over zijn lengte gerept heeft tijdens de
onderhandelingen. Hij geeft Kortekaas te verstaan dat onder deze omstandigheden van een
arbeidsovereenkomst geen sprake kan zijn. De directeur meent dat nog geen rechtsgeldige
overeenkomst tot stand is gekomen en mocht Kortekaas dat betwisten, dan zal hij zich op een
wilsgebrek beroepen.
Diezelfde middag verschijnt de advocaat van Kortekaas, de heer Cor Pulent in het kantoor; hij roept
dat ‘t Vethuus niet het recht heeft het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Kortekaas af te
blazen omdat hij lilliputter is.
Vraag 1:
Heeft Pulent gelijk en zo ja, wat kan Kortekaas vorderen? Onderbouw met verwijzing naar wetgeving
en jurisprudentie.
- Nog geen arbeidsovereenkomst tot stand gekomen;
o De wilsovereenstemming is er al, gaat enkel nog over details. Dus je kan ook zeggen,
arbeidsovereenkomst is dan al wel tot stand gekomen. Want staan die details de
totstandkoming van de ovk in de weg? Dat weet je niet zeker, dus je kan twee kanten
op. Over de kenmerken bestaat overeenstemming, enkel over de details niet, dus je
zou kunnen zeggen dat er wel een ovk is. Details zouden belangrijk genoeg moeten
zijn, dat er nog geen ovk tot stand zou zijn gekomen.
- Is er een spreekplicht voor sollicitanten? dus op het moment dat je als sollicitant dat je kan
vermoeden dat je fysiek niet de taak zou kunnen verrichten, dan moet je dat melden.
Mededeling die niet ter zake doen, hoef je niet te melden. Dus bijvoorbeeld mededelingen
waardoor gediscrimineerd kan worden, hoef je niet te zeggen. Zoals zwangerschap e.d.
- Het moet om een wezenlijk kenmerk gaan, een liliputer is voor deze functie misschien juist
wel enorm geschikt. Een wezenlijk kenmerk kan zijn, roodkapje in een musical, en een oude
man solliciteert daarop, je hebt daarvoor een jong meisje nodig. Dus dat kan. (dis is art. 5
wgba lid 3 sub c )
- Bij zwangerschap, je hoeft er niets over te zeggen, want werkgever mag niet vragen, dus kan
geen dwaling of bedrog zijn. Al ben je zwanger en iemand vraagt ben je zwanger, mag je
zeggen nee.
- Aov mag niet worden afgeblazen omdat hij een liliputter is. Is het zijn van een liliputter een
handicap? (wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, art. 4 jo 9 &
7:681). Er moet dan wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Mag dus niet. Geen sprake
van ovk? Maar gaat over aangaan ovk, dan niet jo artikel 9 maar jo OD.
- Of is het een uiterlijk kenmerk? Bij uiterlijk kenmerk is de rechtvaardiging niet voldoende.
Op grond van art. 5 lid 1 sub c AWGB is direct en indirect onderscheid verboden bij het aangaan van
een arbeidsovereenkomst. Het gaat in dit geval om direct onderscheid.
Een uitzondering van lid 3 doet zich niet voor. Eventueel zou je kunnen zeggen dat de specifieke
beroepsactiviteit, nl. het zijn van portier, met zich meebrengt dat je groot bent maar dit betwijfel ik.
1
, Pulent heeft dus gelijk op grond van art. 5 lid 1 sub c AWGB. Op grond van art. 8 AWGB jo. Art.
7:681 BW.
Je kan ook zeggen dat het zijn van liliputter een handicap is. In dat geval is de “Wet gelijke
behandeling op grond van handicap of chronische ziekte” van toepassing. Het onderscheid is verboden
bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 4.
Een uitzondering van art. 3 lijkt zich niet voor te doen:
- Bescherming van de veiligheid en gezondheid: lijkt me vergezocht
- Specifieke voorzieningen en faciliteiten creëren voor mensen met handicap: niet van
toepassing
- Bevoorrechte positie toekennen aan gehandicapten: ook niet van toepassing
Het onderscheid is ongeoorloofd. Op grond van art. 9 (wet gelijke behandeling o.g.v. handicap of
ziekte) jo art. 7:681 lid 1 BW kan Kortekaas een billijke vergoeding vorderen. [andere optie in dat
artikel is het vernietigen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, maar i.c. is er nog geen
arbeidsovereenkomst tot stand gekomen].
Vraag 2:
Hoe beoordeelt u het beroep van de directeur op een wilsgebrek?
Er kan geen sprake van dwaling zijn. Want werkgever mag dat niet vragen, dus je hoeft het niet te
zeggen.
Wilsgebreken kan zijn bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling. Het kan zijn dat
Kortekaas stelt dat er sprake is van bedrog. Echter, in dat geval zou Pulent opzettelijk verzwegen
moeten hebben dat hij een lilliputter was zodat er een arbeidsovereenkomst werd gesloten. In dit geval
lijkt mij niet aannemelijk dat Pulet dit opzettelijk verzwegen heeft. Het lijkt ook niet alsof er naar
gevraagd is. Een beroep op wilsgebrek zal dus niet worden aangenomen.
Geïntimideerd door het vurige pleidooi van Pulent mompelt de directeur:
“Als ik hem niet mag uitsluiten omdat hij lilliputter is dan weiger ik een arbeidsovereenkomst aan te
gaan omdat hij in feite ook te dik is én man. In verband met de promotie van ons product voeren we
het beleid in representatieve functies alleen slanke mensen aan te nemen. Bovendien hebben we al te
veel mannen in het ondersteunend personeel.”
Vraag 3:
Verandert dit de situatie van Kortekaas?
Dus geen arbeidsovereenkomst. Dus je kan enkel OD gebruiken, is het rechtmatig of niet. Dus boek 7
kan pas als er wel arbeidsovereenkomst is.
- Dikke mensen & dikke mannen (dubbel discrimantor)
o Dik = valt niet onder AWGB. Dik = geen verboden grond om onderscheid op te
maken. Het mag dus. Tot op heden niet geregeld. Obesitas is bijvoorbeeld ziekte.
o Man = mag niet. Zie ook art. 3 wet gelijke bepaling, dan zou het kunnen mogen. Maar
is hier geen sprake van, het wordt ad hoc geroepen. Positieve actie mag, maar moet
passen in het beleid. Dus teveel mannen in ondersteunend personeel, betekent niet dat
dat nationaal gezien zo is en vrouwen dan een nadeel zouden hebben. Dus ook in dit
geval geldt dat niet.
Je hebt wet algemene behandeling
En Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen
En boek 7:646
Je kan ook AWGB noemen
Regelingen zijn identiek.
2
