BOLILLA XXII.
La punibilidad como quinto estrato en algunas
teorías.
1) Concepto, naturaleza y ubicación sistemática (en la teoría jurídica del delito y de la
imputación jurídico-delictiva). Las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad”.
Condiciones de operatividad de la coerción: de carácter penal y de carácter procesal.
La punibilidad, en stricto sensu, es la posibilidad de coerción penal. Es decir, la posibilidad
efectiva de imponer la pena merecida.
Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurídica la aplicación de una pena,
porque la ley determina que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia
de un delito; o lo que es lo mismo, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y
culpable. En estos casos el Estado debe inhibirse de ejercer su poder punitivo, por no cumplirse
precisamente el requisito de la punibilidad.
Así las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayoría de las figuras jurídicas- a la
naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un elemento más integrativo del
concepto del delito o, si por el contrario, queda fuera de él.
No es en consecuencia, un problema de la teoría del delito, sino un problema que se plantea y
resuelve directamente dentro del ámbito de la “Teoría de la Responsabilidad Penal”.
Se trata de un grupo de casos de excepción en el cual la pena carece de operatividad, ya sea
por razones propias del derecho penal sustancial, o correspondientes al campo del derecho
procesal penal. Por lo tanto, es posible afirmar que: puede haber delito sin punibilidad, o
que: puede haber delito sin que opere la coerción penal.
El término “punibilidad” corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el delito no se
conforma sólo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también otro
presupuesto, precisamente: la punibilidad. Cuyo aspecto negativo resultarían así, las denominadas
“excusas absolutorias”. En ese orden, la síntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es
una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. La punibilidad es un carácter más en la
definición del delito, no una tautología[1], desde que puede estar ausente, pese a la presencia de
las restantes características.
Dejemos una vez más en claro que, la punibilidad no compone el concepto de delito, sino
que conforma una categoría dogmática distinta e independiente de la teoría del delito. Un
hecho, por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia,
corresponde analizar si opera jurídicamente o no la sanción penal merecida en virtud de ese
delito, para llegar a afirmar que además es punible.
En síntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por ser:
1.- SUBJETIVAS: sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados
intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurídico-penal, la cual
beneficiaría con la impunidad a todos los partícipes [2]. Por ello, se suele denominar
Derecho Penal I – Sappa Valeria. Página 1
, también a las causas penales de exclusión o levantamiento de la punibilidad, como causas
“personales”.
2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORÍA DEL DELITO: su concurrencia no afecta la existencia del
delito, aunque no se pueda aplicar la sanción penal merecida, no deja de haber una acción
típica, antijurídica y culpable.
3.- INSPIRADAS EN CRITERIOS POLÍTICOS CRIMINALES: el legislador ha priorizado a éstos
por sobre el interés público en el castigo penal.
“Las condiciones objetivas de punibilidad”
Como ha quedado de manifiesto precedentemente, consideramos a la punibilidad
propiamente dicha como una categoría independiente dentro del concepto sistemático de delito,
siendo uno de sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la
operatividad del castigo penal con relación a determinadas personas.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos constituyen algo diverso, ya
que su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, objetiva.
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la
objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, quedando comprendidas dentro de la
categoría de la tipicidad. Y no ya como categoría autónoma, tal cual es el caso de la punibilidad
stricto sensu. De este modo, las condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de
todos y no sólo de algunos intervinientes.
Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del
hecho punible. Éstas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y sólo aluden
a: modalidades de ejecución (Art. 97 C.P.), calidades del autor(Art. 143 C.P.), ocasión (Art. 108
C.P.), o condiciones del supuesto típico (Art. 115 C.P.).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad.
Basándose para ello en la idea de que su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de
culpabilidad. Si se pretende que haya elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y
que no resultan abarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se
estaría cumpliendo la máxima penal de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma típica
culposa.
Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habría ningún
problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de perseguibilidad
del delito, es decir, de condiciones procesales de operatividad de la coerción penal. El riesgo surge
al otorgarles carácter de derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos
para trasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o
por la posibilidad de conocimiento en la culpa.
Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo objetivo, ya
que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio,
resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas
éstas últimas del tipo subjetivo. Podrán serlo o no según las particularidades de cada caso.
Entretanto Bacigalupo, fiel a su teoría de la “Responsabilidad por el hecho”, se refiere a la
exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho típico, como un caso de: “Ausencia de
Responsabilidad por el hecho”. El autor afirma que en el ámbito de las excusas absolutorias o
Derecho Penal I – Sappa Valeria. Página 2
La punibilidad como quinto estrato en algunas
teorías.
1) Concepto, naturaleza y ubicación sistemática (en la teoría jurídica del delito y de la
imputación jurídico-delictiva). Las llamadas “condiciones objetivas de punibilidad”.
Condiciones de operatividad de la coerción: de carácter penal y de carácter procesal.
La punibilidad, en stricto sensu, es la posibilidad de coerción penal. Es decir, la posibilidad
efectiva de imponer la pena merecida.
Puede suceder que al delito no le siga como consecuencia jurídica la aplicación de una pena,
porque la ley determina que ella no debe operar en ese supuesto particular, pese a la existencia
de un delito; o lo que es lo mismo, pese a la existencia de una conducta típica, antijurídica y
culpable. En estos casos el Estado debe inhibirse de ejercer su poder punitivo, por no cumplirse
precisamente el requisito de la punibilidad.
Así las cosas, el debate surge en torno -como ocurre en la mayoría de las figuras jurídicas- a la
naturaleza de la punibilidad. Es decir, en determinar si es un elemento más integrativo del
concepto del delito o, si por el contrario, queda fuera de él.
No es en consecuencia, un problema de la teoría del delito, sino un problema que se plantea y
resuelve directamente dentro del ámbito de la “Teoría de la Responsabilidad Penal”.
Se trata de un grupo de casos de excepción en el cual la pena carece de operatividad, ya sea
por razones propias del derecho penal sustancial, o correspondientes al campo del derecho
procesal penal. Por lo tanto, es posible afirmar que: puede haber delito sin punibilidad, o
que: puede haber delito sin que opere la coerción penal.
El término “punibilidad” corresponde al sector de la doctrina que esgrime que el delito no se
conforma sólo con sus caracteres generales y específicos, sino que demanda también otro
presupuesto, precisamente: la punibilidad. Cuyo aspecto negativo resultarían así, las denominadas
“excusas absolutorias”. En ese orden, la síntesis argumental de esta corriente resulta: el delito es
una conducta típica, antijurídica, culpable y punible. La punibilidad es un carácter más en la
definición del delito, no una tautología[1], desde que puede estar ausente, pese a la presencia de
las restantes características.
Dejemos una vez más en claro que, la punibilidad no compone el concepto de delito, sino
que conforma una categoría dogmática distinta e independiente de la teoría del delito. Un
hecho, por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito. Por lo cual, en esta instancia,
corresponde analizar si opera jurídicamente o no la sanción penal merecida en virtud de ese
delito, para llegar a afirmar que además es punible.
En síntesis, podemos caracterizar a las condiciones de punibilidad por ser:
1.- SUBJETIVAS: sólo se refieren a la posibilidad de sancionar a determinados
intervinientes en el delito, sin afectar su objetiva relevancia jurídico-penal, la cual
beneficiaría con la impunidad a todos los partícipes [2]. Por ello, se suele denominar
Derecho Penal I – Sappa Valeria. Página 1
, también a las causas penales de exclusión o levantamiento de la punibilidad, como causas
“personales”.
2.- INDEPENDIENTES DE LA TEORÍA DEL DELITO: su concurrencia no afecta la existencia del
delito, aunque no se pueda aplicar la sanción penal merecida, no deja de haber una acción
típica, antijurídica y culpable.
3.- INSPIRADAS EN CRITERIOS POLÍTICOS CRIMINALES: el legislador ha priorizado a éstos
por sobre el interés público en el castigo penal.
“Las condiciones objetivas de punibilidad”
Como ha quedado de manifiesto precedentemente, consideramos a la punibilidad
propiamente dicha como una categoría independiente dentro del concepto sistemático de delito,
siendo uno de sus caracteres relevantes la subjetividad, es decir, el hecho de referirse a la
operatividad del castigo penal con relación a determinadas personas.
Sin embargo, las condiciones de punibilidad que aquí veremos constituyen algo diverso, ya
que su naturaleza no es subjetiva como en el caso anterior sino, por el contrario, objetiva.
Estas condiciones se refieren al hecho y no a las personas. Con lo cual se vinculan a la
objetiva relevancia jurídico-penal del hecho en sí mismo, quedando comprendidas dentro de la
categoría de la tipicidad. Y no ya como categoría autónoma, tal cual es el caso de la punibilidad
stricto sensu. De este modo, las condiciones objetivas de punibilidad subordinan el castigo de
todos y no sólo de algunos intervinientes.
Se trata entonces, de circunstancias típicas ajenas al comportamiento o al resultado del
hecho punible. Éstas se encuentran descriptas por la ley penal en la figura respectiva y sólo aluden
a: modalidades de ejecución (Art. 97 C.P.), calidades del autor(Art. 143 C.P.), ocasión (Art. 108
C.P.), o condiciones del supuesto típico (Art. 115 C.P.).
Zaffaroni se cuestiona sobre la existencia de estas condiciones objetivas de punibilidad.
Basándose para ello en la idea de que su existencia unitaria choca fuertemente con el principio de
culpabilidad. Si se pretende que haya elementos objetivos de los cuales depende la punibilidad y
que no resultan abarcados por el conocimiento o la posibilidad de conocimiento, entonces no se
estaría cumpliendo la máxima penal de que no hay delito si por lo menos no tiene la forma típica
culposa.
Pero luego dicho autor hace algunas concesiones, y concluye afirmando que no habría ningún
problema en admitir estas condiciones en tanto se trate de meros requisitos de perseguibilidad
del delito, es decir, de condiciones procesales de operatividad de la coerción penal. El riesgo surge
al otorgarles carácter de derecho penal de fondo y extraer de los tipos objetivos ciertos elementos
para trasladarlos a este nivel, sin que puedan ser comprendidos por el conocimiento en el dolo o
por la posibilidad de conocimiento en la culpa.
Sin embargo, si consideramos a estas condiciones como parte integrante del tipo objetivo, ya
que delimitan la tipicidad de un evento y operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio,
resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el dolo o la culpa, constitutivas
éstas últimas del tipo subjetivo. Podrán serlo o no según las particularidades de cada caso.
Entretanto Bacigalupo, fiel a su teoría de la “Responsabilidad por el hecho”, se refiere a la
exclusión de la punibilidad por la reducida ilicitud del hecho típico, como un caso de: “Ausencia de
Responsabilidad por el hecho”. El autor afirma que en el ámbito de las excusas absolutorias o
Derecho Penal I – Sappa Valeria. Página 2
