BOLILLA 23
El concurso de personas en el delito.
Configuración jurídica de la concurrencia de personas
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren
dos o más personas, ya sea con roles similares o diferentes.
A la pluralidad de agentes en el delito se denomina participación, concurrencia o concurso de
personas en el delito. La participación tiene dos sentidos diferentes en el derecho penal:
Sentido amplio: es que usa el CP, ‘’participación’’ como una pluralidad de personas tomando
parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, ya sea como
autores, cómplices o instigadores.
Sentido limitado: hay ‘’participación’’ cuando una o más personas forman parte en el delito
ajeno, siendo participes solo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores.
Autores
Concurso de
Instigadores
personas en
el delito
Partícipes Cómplices
El sistema del Código Penal
El CP argentino opta por respetar la base óntica (conceptos que provienen del mundo,
conceptos jurídicamente precisados, pero no inventados por el derecho penal). Se refiere a la
complicidad y cómplice en el art.47, estableciendo que es cómplice quien coopera con el autor, es
decir, cómplice es quien coopera en el delito ajeno.
La instigación no está definida en la parte general, pero el concepto está reconocido en la
parte especial, donde el art.83 pena al que instigare a otro al suicidio y el art.99 al que instigare a
otro a provocar o a aceptar un duelo, es decir, entiendo a la instigación como inducir a alguien a
hacer algo.
Planteamiento de las formas de intervención
El CP rechaza la tesis del autor único, según la cual todos los que concurren en el delito son
autores, pero respeta la base óntica de los conceptos de autor, cómplice e instigador, es decir,
recoge de la realidad la distinción que viene impuesta por naturaleza de las cosas.
Aún así el CP adopta un criterio especial para la fijación de las penas, introduciendo una
distinción entre:
Cómplices secundarios: simples cómplices. Tienen una pena atenuada.
Cómplices primarios: prestan al hecho una cooperación imprescindible para su realización
conforme al plan concreto, pero que no pueden ser considerados autores porque carecen
de los requisitos típicos para serlo. Tienen la misma pena que el autor.
Derecho Penal I Página 1
, Autor de la determinación: el CP impone la pena del autor al que se vale de quien no domina el
hecho, que a veces es autor (autoría mediata) pero que en otras ocasiones no puede ser porque le
faltan los caracteres exigidos para serlo (o tampoco puede considerárselo instigador porque su
conducta no es accesoria). Es entonces, que el CP crea una figura especial de autor de
determinación de delito para ese caso.
En cuanto a las penas para aplicarlas el CP se limita (arts.45 y 46) a establecer que la pena del
delito se aplica a los ejecutores, determinadores y cooperadores necesarios. La escala reducida se
aplica a los cooperadores no necesarios. Es decir, las figuras para la pena no se identifican con las
formas de concurrencia.
Ejecutores, determinadores y cooperadores (necesarios y no necesarios) son figuras que crea la
ley para individualizar las penas, pero aun así no niegan la distinción de base óntica entre autor,
instigador y cómplice. Razón por la cual es tarea del derecho penal averiguar en cada supuesto
cuáles de esas figuras corresponden a los conceptos de base óntica, es decir, es tarea del derecho
penal averiguar cuál de ellos es autor, cuál instigador y cuál cómplice.
Ejecutores autores
Determinadores instigadores
Cooperadores cómplices
Delimitación conceptual entre autoría y participación
El CP adopta la distinción entre autor y partícipe. Conforme a la teoría final objetiva del dominio
del hecho, es autor:
1. Quien domina el hecho
2. Quien retiene en sus manos el curso causal
3. Quien puede decidir sobre el sí y el cómo;
4. Quien puede decidir la configuración central del acontecimiento.
De varios concurrentes en un hecho, es autor quien actúa con una plenitud de poder tal que es
comparable con la del autor individual. Es necesario recordar el recorte de orden objetivo derivado
de la función sistemática de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al
agente como propia, a través de la hipótesis de la Dominabilidad.
En efecto, autor y hecho son términos de un juicio analítico, ya que, sin dominio del hecho no
hay autoría dolosa.
El dominio del hecho se presenta en forma concreta que puede ser:
Dominio de la acción: es el que tiene el autor que realiza el tipo de mano propia.
Dominio funcional del hecho: es la idea central de la coautoría, cuando se presenta en
forma de una división de la tarea en la etapa ejecutiva.
Dominio de la voluntad: es la idea decisiva de la autoría mediata, y tiene lugar cuando se
domina la voluntad de otro, sea por necesidad o error.
Formas de autoría: El autor en el código penal
Derecho Penal I Página 2
, Claramente hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza personalmente la totalidad de
la conducta descripta en el tipo. Por esta razón, en la teoría del dominio del hecho, el autor debe
cumplimentar el tipo tanto objetiva como subjetivamente.
Autoría por determinación directa y mediata
Quien realiza personalmente la conducta típica, aunque
Autor directo utilice como instrumento físico a otro que no realiza
conducta.
Autor mediato Quien se vale de un tercero que:
1) Actúa sin tipicidad objetiva
2) Actúa sin dolo
3) Actúa justificadamente
El autor directo
El agente cumple objetiva y subjetivamente con la conducta típica en forma directa, no hay
dudas que tiene en sus manos el curso causal del hecho. También puede suceder que se valga de
alguien que no realiza conducta como mero instrumento, es decir, como una masa mecánica; en
este supuesto, da lo mismo que utilice un cuerpo humano o una piedra, ya que, de cualquier
manera, también será autor directo.
Cumple con la conducta típica en forma directa.
Se vale de alguien que no realiza conducta.
El autor mediato
El agente se vale de otro que actúa, pero no comete injusto, sea porque actúa sin tipicidad
objetiva, sin dolo o justificadamente.
Quien actúa atípicamente porque cumple con su deber, y está coercionado jurídicamente
a ello, porque si no lo hace sabe que su omisión estará penada.
Cuando si bien el actor mediato tiene en sus manos el dominio del hecho no sabe lo que
hace por un error de tipo, ausencia de dolo.
Quien ha sido colocado en una posición en la cual el derecho le permite la conducta
antinormativa, el otro que es el autor tiene el dominio del hecho porque se está valiendo
del permiso legal que tiene el autor mediato a raíz de la situación en que él lo ha
colocado.
La autoría mediata no siempre presupone una autoría directa por parte del interpuesto,
porque en el caso del que actúa sin dolo no puede ser autor doloso del delito (como máximo será
culposo). Autoría mediata refiere a la autoría mediante determinación de otro, pero no un autor
mediante otro autor, ya que con frecuencia el interpuesto no es autor.
Por lo tanto, tiene el dominio del hecho cuando es autor directo porque se vale de quien no
realiza una conducta
Derecho Penal I Página 3
, 1) El que se vale de otro que se halla en un error de tipo, porque el interpuesto no tiene la
dirección de la acción hacia el resultado.
2) Quien se sirve del que cumple con un deber jurídico, porque el determinado está
conminado por el orden jurídico a realizar la conducta y el determinador crea la
circunstancia en que esa conminación opera.
3) Quien se vale del que actúa justificadamente, ya que coloca o usa la situación de otro que el
derecho ampara por un permiso.
Autoría mediante determinación y error
Qué sucede cuando el interpuesto es inculpable:
Para los casos en que lo único que hay es una mera ausencia de reprochabilidad del injusto,
no siempre dan al determinador el dominio del hecho, porque el determinador sólo cuenta con una
probabilidad de que el interpuesto cometa el injusto. La determinación del inculpable por lo
general es instigación no autoría, esto se confirma cuando se tipifica la instigación al suicidio y se lo
hace precisamente como instigación, porque si la determinación de inculpable fuese autoría, la
gran mayoría de los casos de instigación al suicidio serían homicidios.
La existencia del dominio del hecho en caso de inculpabilidad del interpuesto no puede
presumirse, sino que deberá probarse en cada caso cuando haya razones especiales para presumir
que el interpuesto operará conforme a los deseos del determinador.
La generalidad de los casos en que el interpuesto es inculpable serán supuestos de
instigación y no de autoría y, por ende, la tentativa comenzará sólo cuando el interpuesto comienza
la ejecución del hecho, a diferencia de los verdaderos casos de autoría mediata, en que el comienzo
de la determinación es el comienzo mismo de la ejecución del delito.
La figura del determinador, que erróneamente quiere limitarse al instigador, encierra
verdaderos casos de autoría junto a supuestos de instigación: el que determina a otro puede ser
autor mediato, pero también determina a otro quien se vale del que no realiza conducta, que es la
manera más tajante y radical de determinar, se encuentran en la ultima parte del art. 45CP.
La coautoría
Pueden concurrir varios autores en un delito, habrá autoría concomitante si cada uno de
ellos realiza la totalidad de la conducta típica, ya que cado uno tendrá el dominio del hecho. Pero
también existe la posibilidad de que puedan desarrollarse los hechos de otra manera, donde haya
una división de las tareas, lo cual puede provocar confusión entre coautoría o participación.
Estos casos de reparto de tareas se resuelven mediante el dominio funcional del hecho, que
tiene lugar cuando el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme al
plan concreto, sin ese aporte el hecho no podría haberse llevado a cabo según dicho plan.
Para la coautoría debe tenerse en cuenta entonces:
1- Dominio funcional del hecho.
2- El plan concreto, ya que es clave para ver si el rol de esa persona es necesario o no (para
luego saber si coautor).
3- Si reúne los requisitos típicos para ser autor, de lo contrario no será coautor, pero tampoco
será participe, para determinar su rol hay que ver cada caso particular ligado al plan
concreto del hecho.
Derecho Penal I Página 4
El concurso de personas en el delito.
Configuración jurídica de la concurrencia de personas
No siempre el delito es un emprendimiento individual, sino que con frecuencia concurren
dos o más personas, ya sea con roles similares o diferentes.
A la pluralidad de agentes en el delito se denomina participación, concurrencia o concurso de
personas en el delito. La participación tiene dos sentidos diferentes en el derecho penal:
Sentido amplio: es que usa el CP, ‘’participación’’ como una pluralidad de personas tomando
parte en el delito, como participantes en el carácter que fuere, es decir, ya sea como
autores, cómplices o instigadores.
Sentido limitado: hay ‘’participación’’ cuando una o más personas forman parte en el delito
ajeno, siendo participes solo los cómplices y los instigadores, con exclusión de los autores.
Autores
Concurso de
Instigadores
personas en
el delito
Partícipes Cómplices
El sistema del Código Penal
El CP argentino opta por respetar la base óntica (conceptos que provienen del mundo,
conceptos jurídicamente precisados, pero no inventados por el derecho penal). Se refiere a la
complicidad y cómplice en el art.47, estableciendo que es cómplice quien coopera con el autor, es
decir, cómplice es quien coopera en el delito ajeno.
La instigación no está definida en la parte general, pero el concepto está reconocido en la
parte especial, donde el art.83 pena al que instigare a otro al suicidio y el art.99 al que instigare a
otro a provocar o a aceptar un duelo, es decir, entiendo a la instigación como inducir a alguien a
hacer algo.
Planteamiento de las formas de intervención
El CP rechaza la tesis del autor único, según la cual todos los que concurren en el delito son
autores, pero respeta la base óntica de los conceptos de autor, cómplice e instigador, es decir,
recoge de la realidad la distinción que viene impuesta por naturaleza de las cosas.
Aún así el CP adopta un criterio especial para la fijación de las penas, introduciendo una
distinción entre:
Cómplices secundarios: simples cómplices. Tienen una pena atenuada.
Cómplices primarios: prestan al hecho una cooperación imprescindible para su realización
conforme al plan concreto, pero que no pueden ser considerados autores porque carecen
de los requisitos típicos para serlo. Tienen la misma pena que el autor.
Derecho Penal I Página 1
, Autor de la determinación: el CP impone la pena del autor al que se vale de quien no domina el
hecho, que a veces es autor (autoría mediata) pero que en otras ocasiones no puede ser porque le
faltan los caracteres exigidos para serlo (o tampoco puede considerárselo instigador porque su
conducta no es accesoria). Es entonces, que el CP crea una figura especial de autor de
determinación de delito para ese caso.
En cuanto a las penas para aplicarlas el CP se limita (arts.45 y 46) a establecer que la pena del
delito se aplica a los ejecutores, determinadores y cooperadores necesarios. La escala reducida se
aplica a los cooperadores no necesarios. Es decir, las figuras para la pena no se identifican con las
formas de concurrencia.
Ejecutores, determinadores y cooperadores (necesarios y no necesarios) son figuras que crea la
ley para individualizar las penas, pero aun así no niegan la distinción de base óntica entre autor,
instigador y cómplice. Razón por la cual es tarea del derecho penal averiguar en cada supuesto
cuáles de esas figuras corresponden a los conceptos de base óntica, es decir, es tarea del derecho
penal averiguar cuál de ellos es autor, cuál instigador y cuál cómplice.
Ejecutores autores
Determinadores instigadores
Cooperadores cómplices
Delimitación conceptual entre autoría y participación
El CP adopta la distinción entre autor y partícipe. Conforme a la teoría final objetiva del dominio
del hecho, es autor:
1. Quien domina el hecho
2. Quien retiene en sus manos el curso causal
3. Quien puede decidir sobre el sí y el cómo;
4. Quien puede decidir la configuración central del acontecimiento.
De varios concurrentes en un hecho, es autor quien actúa con una plenitud de poder tal que es
comparable con la del autor individual. Es necesario recordar el recorte de orden objetivo derivado
de la función sistemática de la tipicidad mediante la posibilidad de que una obra sea imputada al
agente como propia, a través de la hipótesis de la Dominabilidad.
En efecto, autor y hecho son términos de un juicio analítico, ya que, sin dominio del hecho no
hay autoría dolosa.
El dominio del hecho se presenta en forma concreta que puede ser:
Dominio de la acción: es el que tiene el autor que realiza el tipo de mano propia.
Dominio funcional del hecho: es la idea central de la coautoría, cuando se presenta en
forma de una división de la tarea en la etapa ejecutiva.
Dominio de la voluntad: es la idea decisiva de la autoría mediata, y tiene lugar cuando se
domina la voluntad de otro, sea por necesidad o error.
Formas de autoría: El autor en el código penal
Derecho Penal I Página 2
, Claramente hay dominio del hecho cuando un sujeto realiza personalmente la totalidad de
la conducta descripta en el tipo. Por esta razón, en la teoría del dominio del hecho, el autor debe
cumplimentar el tipo tanto objetiva como subjetivamente.
Autoría por determinación directa y mediata
Quien realiza personalmente la conducta típica, aunque
Autor directo utilice como instrumento físico a otro que no realiza
conducta.
Autor mediato Quien se vale de un tercero que:
1) Actúa sin tipicidad objetiva
2) Actúa sin dolo
3) Actúa justificadamente
El autor directo
El agente cumple objetiva y subjetivamente con la conducta típica en forma directa, no hay
dudas que tiene en sus manos el curso causal del hecho. También puede suceder que se valga de
alguien que no realiza conducta como mero instrumento, es decir, como una masa mecánica; en
este supuesto, da lo mismo que utilice un cuerpo humano o una piedra, ya que, de cualquier
manera, también será autor directo.
Cumple con la conducta típica en forma directa.
Se vale de alguien que no realiza conducta.
El autor mediato
El agente se vale de otro que actúa, pero no comete injusto, sea porque actúa sin tipicidad
objetiva, sin dolo o justificadamente.
Quien actúa atípicamente porque cumple con su deber, y está coercionado jurídicamente
a ello, porque si no lo hace sabe que su omisión estará penada.
Cuando si bien el actor mediato tiene en sus manos el dominio del hecho no sabe lo que
hace por un error de tipo, ausencia de dolo.
Quien ha sido colocado en una posición en la cual el derecho le permite la conducta
antinormativa, el otro que es el autor tiene el dominio del hecho porque se está valiendo
del permiso legal que tiene el autor mediato a raíz de la situación en que él lo ha
colocado.
La autoría mediata no siempre presupone una autoría directa por parte del interpuesto,
porque en el caso del que actúa sin dolo no puede ser autor doloso del delito (como máximo será
culposo). Autoría mediata refiere a la autoría mediante determinación de otro, pero no un autor
mediante otro autor, ya que con frecuencia el interpuesto no es autor.
Por lo tanto, tiene el dominio del hecho cuando es autor directo porque se vale de quien no
realiza una conducta
Derecho Penal I Página 3
, 1) El que se vale de otro que se halla en un error de tipo, porque el interpuesto no tiene la
dirección de la acción hacia el resultado.
2) Quien se sirve del que cumple con un deber jurídico, porque el determinado está
conminado por el orden jurídico a realizar la conducta y el determinador crea la
circunstancia en que esa conminación opera.
3) Quien se vale del que actúa justificadamente, ya que coloca o usa la situación de otro que el
derecho ampara por un permiso.
Autoría mediante determinación y error
Qué sucede cuando el interpuesto es inculpable:
Para los casos en que lo único que hay es una mera ausencia de reprochabilidad del injusto,
no siempre dan al determinador el dominio del hecho, porque el determinador sólo cuenta con una
probabilidad de que el interpuesto cometa el injusto. La determinación del inculpable por lo
general es instigación no autoría, esto se confirma cuando se tipifica la instigación al suicidio y se lo
hace precisamente como instigación, porque si la determinación de inculpable fuese autoría, la
gran mayoría de los casos de instigación al suicidio serían homicidios.
La existencia del dominio del hecho en caso de inculpabilidad del interpuesto no puede
presumirse, sino que deberá probarse en cada caso cuando haya razones especiales para presumir
que el interpuesto operará conforme a los deseos del determinador.
La generalidad de los casos en que el interpuesto es inculpable serán supuestos de
instigación y no de autoría y, por ende, la tentativa comenzará sólo cuando el interpuesto comienza
la ejecución del hecho, a diferencia de los verdaderos casos de autoría mediata, en que el comienzo
de la determinación es el comienzo mismo de la ejecución del delito.
La figura del determinador, que erróneamente quiere limitarse al instigador, encierra
verdaderos casos de autoría junto a supuestos de instigación: el que determina a otro puede ser
autor mediato, pero también determina a otro quien se vale del que no realiza conducta, que es la
manera más tajante y radical de determinar, se encuentran en la ultima parte del art. 45CP.
La coautoría
Pueden concurrir varios autores en un delito, habrá autoría concomitante si cada uno de
ellos realiza la totalidad de la conducta típica, ya que cado uno tendrá el dominio del hecho. Pero
también existe la posibilidad de que puedan desarrollarse los hechos de otra manera, donde haya
una división de las tareas, lo cual puede provocar confusión entre coautoría o participación.
Estos casos de reparto de tareas se resuelven mediante el dominio funcional del hecho, que
tiene lugar cuando el aporte que cada uno realiza al hecho es de tal naturaleza que, conforme al
plan concreto, sin ese aporte el hecho no podría haberse llevado a cabo según dicho plan.
Para la coautoría debe tenerse en cuenta entonces:
1- Dominio funcional del hecho.
2- El plan concreto, ya que es clave para ver si el rol de esa persona es necesario o no (para
luego saber si coautor).
3- Si reúne los requisitos típicos para ser autor, de lo contrario no será coautor, pero tampoco
será participe, para determinar su rol hay que ver cada caso particular ligado al plan
concreto del hecho.
Derecho Penal I Página 4
