Bolilla 1
Derecho Penal y Derechos Humanos
No todo derecho es un derecho humano, porque sólo forman parte de esta clase aquéllos que se deducen de la
naturaleza del hombre, es decir, aquéllos con los que nace el ser humano por el sólo hecho de ser tal, sin importar
las diferencias de sexo, raza, religión, nacionalidad, orientación ideológica, sexual, política, costumbres, etcétera,
pues son atributos de su esencia.
Esta corriente, que se conoce como iusnaturalismo, sostiene que los derechos son preexistentes a cualquier
civilización y a cualquier forma de Estado, por lo que también a las leyes que los reconocen, lo que produce como
consecuencia necesaria, concluir, que más allá de que las normas jurídicas de un país determinado los reconozca o
no, o que materialmente sean garantizados o no dentro de un territorio determinado, no por ello no existen o las
personas que allí residen no los poseen.
Se afirma desde esta postura que, por ser atributos inherentes a la personalidad humana, son: universales (que
todos los tienen), inalienables (que no se pueden modificar), intransferibles (que no se pueden transferir a otro ser),
irrenunciables (que no pueden ser renunciados por su poseedor porque supone renunciar a ser persona),
interdependientes (todos están relacionados entre sí) y progresivos (solo pueden aumentar en calidad y cantidad a
medida que son descubiertas nuevas aristas de cada derecho, pero no se puede retroceder y achicarlos o
disminuirlos).
Luiggi Ferrajolillama a los derechos humanos “derechos fundamentales”, y dice que por tales entiende “…aquellos
derechos universales y, por ello, indisponibles e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas
jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar… ”, por oposición a otros derechos, como los
patrimoniales, que se adquieren de manera individual y exclusiva, pues cuando un individuo los adquiere ello
produce la exclusión de los demás.
Y tales derechos fundamentales, pueden ser tanto negativos como positivos. Los primeros, entre los cuales se
encuentra el derecho a la libertad, generan prohibiciones de obrar o de lesionar para el resto de las personas, al
igual que lo generan los derechos patrimoniales, pero fundamentalmente generan esa abstención para el Estado,
quien además, debe asegurar su ejercicio.
Ahora bien, la obligación de abstención por parte del Estado en estos derechos no se agota allí, como sí se agota
para los particulares, sino que los poderes públicos tienen, además, la obligación de asegurar la no injerencia sobre
tales derechos, y mientras el daño que produzca un particular, por ejemplo, sobre el derecho a la libertad de otro,
podrá conformar un delito o una infracción de otra índole a ese deber de abstención, en el caso de que sea el Estado
quien agreda el derecho, o lo vulnere privándolo, ello configurará una violación al derecho humano, por ser el único
obligado, además de a no dañarlo, también a protegerlo y garantizar su ejercicio pleno.
Mientras que a los derechos positivos, entre los cuales están los sociales, le corresponden prestaciones, es decir,
obligaciones de hacer, y en estos casos el único obligado es el Estado.
Ambos derechos tienen en común que el único sujeto obligado a su no injerencia, aseguramiento y protección, es el
Estado, y por ello se afirma que siempre los derechos humanos se tienen frente al Estado, aunque, claro está, entre
individuos particulares también resulta exigible la no afectación en la interrelación intersubjetiva.
Joaquín Herrera Florespostula que “Los derechos humanos, más que derechos “propiamente dichos” son procesos;
es decir, el resultado, siempre provisional, de las luchas que los seres humanos ponen en práctica para poder
acceder a los bienes necesarios para la vida. ”, esas luchas se dan fuera del campo jurídico y luego de procesos
complejos y de reivindicaciones que logran imponerse por diversas razones, llegan a obtener la garantía normativa
que supone su positivización en normas jurídicas nacionales o internacionales, o en constituciones, a fin de que los
Estados sean quienes se obliguen tanto a su aseguramiento como a su ejercicio en un plano igualado de todos los
sujetos que habitan sus territorios.
En síntesis, los derechos humanos se tienen frente a cualquier sujeto, pero el Estado es el único obligado a
garantizar no sólo el goce y ejercicio de tales derechos, sino además, a no vulnerarlos, y para hacerlos valer frente
al Estado, que históricamente ha tendido a correr el margen hacia el achicamiento (en calidad o cantidad), o
directamente a su vulneración (parcial o total), es que las personas deben poseer también garantías, a fin de
contar con las herramientas necesarias para la protección de los derechos esenciales para la vida en sociedad, lo
cual también es un deber del Estado asegurar.
Es necesario aclarar ahora, que si bien puede afirmarse que los derechos humanos preexisten a las normas jurídicas,
y por lo tanto no son creados por el derecho, cuando no se encuentran positivizados no dejan de ser más que
pretensiones, es decir, un sistema moral que se pretende deban tener los -y asegurarse a- los seres humanos, pero
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Coronel, Milagros
,que no resultarán exigibles hasta tanto no sean plasmados en normas jurídicas prescriptivas, y no serán realidad
hasta tanto se efectivicen de manera concreta.
Claro que para la existencia de los derechos humanos o posesión por parte de las personas no es necesario que sean
positivizados en normas jurídicas, pero para su protección y aseguramiento, ello resulta fundamental, pues como
dice Eugenio Bulygin “…si se quiere que los derechos humanos tengan vigencia efectiva hay que lograr que el
legislador positivo los asegure a través de las disposiciones constitucionales correspondientes y que los hombres
respeten efectivamente la constitución.”, pues de lo contrario no pasarán de ser aspiraciones.
No podemos dejar de hacer la salvedad que las normas jurídicas del nivel jerárquico que fueran, no tienen
propiedades mágicas, y hasta tanto no se materialicen en la realidad (del ser), los derechos humanos, aún los
positivizados, no pasarán de ser aspiraciones (del deber ser).
Bobbio para solucionar ese tipo de conflictos, comienza diciendo que hay derechos con estatus diferente, que los
eleva a la situación de derechos fundamentales, y que su principal consecuencia es que no pueden ser limitados ni
en circunstancias excepcionales, pues no están en concurrencia con otros derechos que sí permiten limitaciones. Y
afirma que esta nota, precisamente, es la que permite la evolución de los derechos humanos, puesto que siempre el
nacimiento y desarrollo de nuevos derechos supone la limitación de viejos derechos ya reconocidos.
En esos casos de colisión de derechos, para Bobbio la elección que se tome, y que supone el mayor reconocimiento
de un derecho y el cercenamiento de otro, debe ser motivada, puesto que significa en la práctica la delimitación de
los derechos, hacia un lado o al otro de la ecuación en conflicto.
De ello podemos concluir que los casos de colisión de derechos obligan a tomar decisiones que supondrán la
delimitación de los derechos en juego, por lo cual, en la lógica de lo que se viene relacionando, podemos afirmar que
no existen derechos que puedan ser entendidos, en términos absolutos de protección, sino que hay momentos de
tensión, históricos o concretos, en que la elección debe suponer la delimitación que defina dónde comienza –o
termina- un derecho y dónde lo hace el que aparece como contrapartida en la situación concreta.
Pero a esa misma conclusión, podría arribarse si se sostuviera que los derechos humanos no son jerarquizables, y
que todos deben gozar del mismo estatus y, por ende, de la misma entidad de protección, pues en los casos de
tensión dialéctica, la síntesis supondrá la delimitación de sus fronteras, la cual en casos favorecerá la extensión de
unos derechos y la reducción de otros, o viceversa, y para ello, las razones pueden ser múltiples y de difícil precisión
y esquematización de manera anticipada; y aunque negativo, todo ello es inevitable que suceda en el ámbito
conceptual y apriorístico.
Obligaciones para el Estado sobre DDHH
Obligaciones de medio y de resultado.Obligaciones de promoción, protección y no vulneración.
Obligación de obrar con debida diligencia para su reconocimiento y garantía, pero por sobre todo, para evitar su
vulneración.
En caso de que se produzcan violaciones, investigar, sancionar, erradicar las causas y garantizar su no repetición.
Obligación de cumplirlos, adecuar las normas, crear agencias, modificar prácticas, y asignar el máximo de los
recursos disponibles para asegurar su vigencia.
DERECHO PENAL
Es un saber normativo, sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que
declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones, consiguen algunos de
esos objetivos. Las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad:
violaron, secuestraron, tomaron incontables propiedades, extorsionaron, torturaron, apuntalaron políticas
económicas que devaluaron los ahorros, amenazaron y mataron testigos, fusilan ladrones y aterrorizaron.
Si la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este poder y si el aparato que lo ejerce pasa ser el peor de
los criminales, cabe preguntarse cómo es posible que alguien se dedique a cultivar una rama del derecho cuyo
objeto es mostrarlo como legítimo y racionalizarlo. El derecho penal así concebido sería un monstruo que el resto del
derecho trataría de ocultar.
No es así, cuando el derecho penal asume su verdadera función, aunque no siempre lo hizo ni lo hace. Carrara
desprecio al derecho penal que se limita a racionalizar el poder punitivo para justificarlo. Su función no es legitimar
el poder punitivo, sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Si no existieran jueces, tribunales, fiscales, defensores y una
doctrina, las agencias del sistema penal no solo cometerían los crímenes que cometen, sino que volverían a cometer
los que practicaron desde que el poder punitivo se instaló (siglo XXII). La función del derecho penal no es legitimar el
poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
reemplazado por un estado totalitario.
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Coronel, Milagros
, Efectos y consecuencias de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
sobre el Derecho y el Sistema Penal
Los Tratados de Derechos Humanos presuponen una jerarquía que se ubica por encima de las leyes, según lo
estipula el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y agregado en 1994 en nuestra
Constitución en el artículo 75 inciso 22, donde se establece la equiparación de ciertos tratados de DDHH con rango
constitucional, siendo estos jerárquicamente superior a las leyes nacionales.
9 EFECTOS
Valoración: Los Tratados de Derechos Humanos se distinguen por tener una naturaleza distinta a la de otros
productos imperativos ya que poseen un alto contenido valorativoque ayuda en el desarrollo de la
argumentación.
Expansión:este efecto se basa en enriquecer la cúpula del ordenamiento jurídico nacional, pasando de una
Constitución Nacional formal breve, a una gran cantidad de contenido que se incluyen desde 1994 en el artículo
75 inc. 22. A su vez este volumen, se multiplica si se tiene en cuenta toda la jurisprudencia de tribunales
internacionales relacionada con los Tratados de dicho artículo (Corte Interamericana); y los órganos de
aplicación no jurisdiccionales (Comisión Interamericana de Derechos Humanos). En la actualidad la expansión no
tiene efectos simbólicos, pero si ayudan a generar efectos de corrección, reducción o ampliación en el derecho
penal.
Convencionalización: en el pasaje del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, la
constitución ya no figura como un plan político o de organización sino que es una ley fundamental, texto
imprescindible, jerárquicamente operativo.
En esta cuestión de ‘constitucionalización’ se puede subir un nivel más, ubicándonos en la ‘convencionalización’
con su correspondiente control.
En este efecto, los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los
derechos y libertades en juego. Siguiendo este lineamiento, en el art. 2º, dice que tiene la finalidad de facilitar la
función del Poder Judicial de forma tal que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso
particular. En caso de que el Legislativo falle en su tarea o que adopte leyes contrarias a la Convención
Americana, el PJ permanece vinculado al deber de garantía establecido, y deberá abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a la CA.
Según la Convencionalización, cada Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de sus
poderes u órganos que estén violando los derechos internacionalmente consagrados.
El Poder Judicial debe ejercer una especia de ‘control de convencionalidad’ interno, teniendo en cuenta no solo
el tratado, sino también la interpretación de la Corte Interamericana.
En Argentina era tomado como una “guía de interpretación” hasta el año 2004 con el fallo ‘Arancibia Clavel’, en
donde paso a considerarse una ‘pauta insoslayable’.
Con el caso “Rodríguez Pereyra” de 2012 la Corte Suprema de nuestro país, reafirma lo expuesto en
“Fontevecchia y D’Amico vs Argentina” que habla de la facultad judicial de ejercer un control de
convencionalidad de oficio.
La convencionalización puede tener efectos colaterales negativos como la ‘sobre-convencionalidad’, es decir:
derivar a sede internacional problemáticas que bien podrían ser resueltas en sede local.
Desambiguación: proceso de refinamiento semántico para evitar la libre interpretación de los derechos de los
tratados de DDHH. Se trata de dispositivos redactados generalmente en términos abstractos con estructura de
principios y no de reglas (aunque existen excepciones como la prohibición de la pena de muerte aún en países
donde ya regia). Este efecto consiste en pasar de derechos generales a concretos.
Cruz Parcero sostiene que la relación de los enunciados abstractos con enunciados simples son tres:
1. Relación de precisión: puede referirse a la libertad de expresión, en donde un sujeto puede manifestar
libremente una expresión política en un periódico.
2. Relación medio/fin: derecho de un sujeto a demandar un periódico por censurar un escrito suyo.
3. Relación de ponderación: paso de un derecho prima facie a un derecho definitivo, donde la primera posición
se compara con otros derechos o principios con los que pueda colisionar.
A partir de estas operaciones se van delimitando campos que parecían muy amplios, definiéndolos de mejor manera
en pautas, criterios y preceptos.
Más allá de las interpretaciones supranacionales, es necesaria la labor interpretativa de los tribunales nacionales, ya
que estudiando el caso concreto los jueces se verán obligados a fallar y priorizar las interpretaciones pro homine.
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Coronel, Milagros
, Desfragmentación: históricamente el derecho surge como un mismo cuerpo y a lo largo del tiempo se fue
fragmentando en ‘materias’ que se desarrollan autónomamente en ramas especializadas en un tema puntual del
derecho.
Reconocer a los derechos humanos como afluente y ancla común de todas las ‘ramas del derecho’ nos lleva a
una visión unificada de que la fuerza normativa de los DDHH, tiene un efecto gravitatorio que tiende a la
desfragmentación del derecho.
Este último concepto ayuda a superar la división entre derecho de fondo y derecho de forma.
El Derecho Penal no se ubica como una primera ratio sino como un mecanismo de refuerzo excepcional,
tributario de derechos fundamentales. Así como lo procesal deja de ser solo instrumental y pasa a ser un área de
especial atención por su enorme potencial de vulneración de estos mismos derechos (fundamentales).
Desnacionalización: los tratados de DDHH ‘desnacionalizan’ el derecho al imponer una valoración supranacional
como vinculante para el ordenamiento local, y a eso le suma la instauración de una fase jurisdiccional superior a
las instancias judiciales nacionales. Por lo que se puede considerar la ‘desnacionalización’ como una pérdida de
potestades legislativas.
Esto significa que aunque se esté lejos de una unificación global del derecho penal, la evolución esperable
apunta a la progresiva unión entre sistemas nacionales.
Especificación: este efecto va paralelo al anterior pero con un sentido gravitatorio inverso, ya que nos devuelvo
un ordenamiento jurídico con principios distintos en función de propósitos, sujetos u objetos de protección.
Existen Tratados de DDHH genéricos (declaración universal de ddhh), y otros pensados en función de un objeto
específico (genocidio, desaparición forzada) como ejemplo de la necesidad de una jurisdicción ‘situada’
conceptualmente que debe tener su reflejo en la aplicación del dispositivo penal.
La especificación puede verse en distintas ramas como: pueblos originarios, convenciones sobre personas con
discapacidad, derecho penal juvenil, etcétera.
En cada uno de los casos, el ordenamiento deberá salir de lo general para ir al caso específico.
Ampliación del derecho penal: la influencia de los tratados de DDHH sobre el derecho penal puede verse
actuando de distintas maneras.
- Efectos que exigen más derecho penal: en este modo agregativo se determina la necesidad de tipificar
penalmente conductas que no tienen incriminación o no la tienen de un modo específico.
La exigencia de ampliación apunta a la convergencia y no a la unificación.
Esta demanda convencional de punitividad no se limita a la “zona núcleo” de los derechos fundamentales
relacionados con la libertad y la seguridad, sino que también tienen lugar otros derechos de índole
patrimonial como el Acuerdo de Propiedad Intelectual, etc.
En un intento de sistematización Antonio Bascuñán Rodríguez diferencia entre:
a. DEBERES DE INCRIMINACIÓN: cierto comportamiento que impone una sanción penal como consecuencia.
b. DEBERES MODERADOS DE TIPIFICACIÓN: exigen que el derecho legal contemple un tipo penal identificable como
delito sui generis y autónomo dentro del catálogo de conductas punibles.
c. DEBERES EXTREMOS DE TIPIFICACIÓN: es la obligación de transcribir los términos y expresiones del texto
autoritativo supralegal en el texto autoritativo legal.
Otra posición es la de exigir más derecho penal en busca de la efectiva realización de juicios para la imposición de
penas, tal como apoyó la Corte Suprema de nuestro país en el caso Góngora.
Reducción y corrección del derecho penal: es lo contrario al efecto anterior: postular
- Menos derecho penal: se priorizan ciertos bienes jurídicos que privilegian derechos y sustentan causales de
justificación, todo dentro del mismo derecho penal formalmente vigente. Esto delimitaría desde el derecho
civil, el campo del derecho penal. LA EXPANSION DE CAUSALES DE JUSTIFICACION ACHICA EL MARGEN DE
APLICABILIDAD DE UN TIPO PENAL PROHIBITIVO.
A su vez, existe la posibilidad de excluir o ‘reinterpretar’ ciertas piezas de derecho. Por ejemplo: DEROGACION del
delito de calumnias e injurias a funcionarios públicos.
También pueden señalarse efectos indirectos derivados de la introducción de tratados que incluyen mandatos de
incriminación, tal como el caso Estévez en 2010 y el voto en disidencia de Zaffaroni.
El ideal sería contar no solo con un menor derecho penal, sino con un mejor derecho penal. De esa forma se podrían
evitar o reducir los efectos nocivos de tipos penales o elementos normativos obsoletos o autoritarios creados en
situaciones de emergencia que nunca fueron derogados; lo que contribuiría a un mejor proceso penal, tanto en
términos de defensa eficaz, debido proceso, prisión preventiva, derecho al recurso; como a una mejor ejecución del
resultado penal.
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Coronel, Milagros
Derecho Penal y Derechos Humanos
No todo derecho es un derecho humano, porque sólo forman parte de esta clase aquéllos que se deducen de la
naturaleza del hombre, es decir, aquéllos con los que nace el ser humano por el sólo hecho de ser tal, sin importar
las diferencias de sexo, raza, religión, nacionalidad, orientación ideológica, sexual, política, costumbres, etcétera,
pues son atributos de su esencia.
Esta corriente, que se conoce como iusnaturalismo, sostiene que los derechos son preexistentes a cualquier
civilización y a cualquier forma de Estado, por lo que también a las leyes que los reconocen, lo que produce como
consecuencia necesaria, concluir, que más allá de que las normas jurídicas de un país determinado los reconozca o
no, o que materialmente sean garantizados o no dentro de un territorio determinado, no por ello no existen o las
personas que allí residen no los poseen.
Se afirma desde esta postura que, por ser atributos inherentes a la personalidad humana, son: universales (que
todos los tienen), inalienables (que no se pueden modificar), intransferibles (que no se pueden transferir a otro ser),
irrenunciables (que no pueden ser renunciados por su poseedor porque supone renunciar a ser persona),
interdependientes (todos están relacionados entre sí) y progresivos (solo pueden aumentar en calidad y cantidad a
medida que son descubiertas nuevas aristas de cada derecho, pero no se puede retroceder y achicarlos o
disminuirlos).
Luiggi Ferrajolillama a los derechos humanos “derechos fundamentales”, y dice que por tales entiende “…aquellos
derechos universales y, por ello, indisponibles e inalienables, que resultan atribuidos directamente por las normas
jurídicas a todos en cuanto personas, ciudadanos o capaces de obrar… ”, por oposición a otros derechos, como los
patrimoniales, que se adquieren de manera individual y exclusiva, pues cuando un individuo los adquiere ello
produce la exclusión de los demás.
Y tales derechos fundamentales, pueden ser tanto negativos como positivos. Los primeros, entre los cuales se
encuentra el derecho a la libertad, generan prohibiciones de obrar o de lesionar para el resto de las personas, al
igual que lo generan los derechos patrimoniales, pero fundamentalmente generan esa abstención para el Estado,
quien además, debe asegurar su ejercicio.
Ahora bien, la obligación de abstención por parte del Estado en estos derechos no se agota allí, como sí se agota
para los particulares, sino que los poderes públicos tienen, además, la obligación de asegurar la no injerencia sobre
tales derechos, y mientras el daño que produzca un particular, por ejemplo, sobre el derecho a la libertad de otro,
podrá conformar un delito o una infracción de otra índole a ese deber de abstención, en el caso de que sea el Estado
quien agreda el derecho, o lo vulnere privándolo, ello configurará una violación al derecho humano, por ser el único
obligado, además de a no dañarlo, también a protegerlo y garantizar su ejercicio pleno.
Mientras que a los derechos positivos, entre los cuales están los sociales, le corresponden prestaciones, es decir,
obligaciones de hacer, y en estos casos el único obligado es el Estado.
Ambos derechos tienen en común que el único sujeto obligado a su no injerencia, aseguramiento y protección, es el
Estado, y por ello se afirma que siempre los derechos humanos se tienen frente al Estado, aunque, claro está, entre
individuos particulares también resulta exigible la no afectación en la interrelación intersubjetiva.
Joaquín Herrera Florespostula que “Los derechos humanos, más que derechos “propiamente dichos” son procesos;
es decir, el resultado, siempre provisional, de las luchas que los seres humanos ponen en práctica para poder
acceder a los bienes necesarios para la vida. ”, esas luchas se dan fuera del campo jurídico y luego de procesos
complejos y de reivindicaciones que logran imponerse por diversas razones, llegan a obtener la garantía normativa
que supone su positivización en normas jurídicas nacionales o internacionales, o en constituciones, a fin de que los
Estados sean quienes se obliguen tanto a su aseguramiento como a su ejercicio en un plano igualado de todos los
sujetos que habitan sus territorios.
En síntesis, los derechos humanos se tienen frente a cualquier sujeto, pero el Estado es el único obligado a
garantizar no sólo el goce y ejercicio de tales derechos, sino además, a no vulnerarlos, y para hacerlos valer frente
al Estado, que históricamente ha tendido a correr el margen hacia el achicamiento (en calidad o cantidad), o
directamente a su vulneración (parcial o total), es que las personas deben poseer también garantías, a fin de
contar con las herramientas necesarias para la protección de los derechos esenciales para la vida en sociedad, lo
cual también es un deber del Estado asegurar.
Es necesario aclarar ahora, que si bien puede afirmarse que los derechos humanos preexisten a las normas jurídicas,
y por lo tanto no son creados por el derecho, cuando no se encuentran positivizados no dejan de ser más que
pretensiones, es decir, un sistema moral que se pretende deban tener los -y asegurarse a- los seres humanos, pero
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Coronel, Milagros
,que no resultarán exigibles hasta tanto no sean plasmados en normas jurídicas prescriptivas, y no serán realidad
hasta tanto se efectivicen de manera concreta.
Claro que para la existencia de los derechos humanos o posesión por parte de las personas no es necesario que sean
positivizados en normas jurídicas, pero para su protección y aseguramiento, ello resulta fundamental, pues como
dice Eugenio Bulygin “…si se quiere que los derechos humanos tengan vigencia efectiva hay que lograr que el
legislador positivo los asegure a través de las disposiciones constitucionales correspondientes y que los hombres
respeten efectivamente la constitución.”, pues de lo contrario no pasarán de ser aspiraciones.
No podemos dejar de hacer la salvedad que las normas jurídicas del nivel jerárquico que fueran, no tienen
propiedades mágicas, y hasta tanto no se materialicen en la realidad (del ser), los derechos humanos, aún los
positivizados, no pasarán de ser aspiraciones (del deber ser).
Bobbio para solucionar ese tipo de conflictos, comienza diciendo que hay derechos con estatus diferente, que los
eleva a la situación de derechos fundamentales, y que su principal consecuencia es que no pueden ser limitados ni
en circunstancias excepcionales, pues no están en concurrencia con otros derechos que sí permiten limitaciones. Y
afirma que esta nota, precisamente, es la que permite la evolución de los derechos humanos, puesto que siempre el
nacimiento y desarrollo de nuevos derechos supone la limitación de viejos derechos ya reconocidos.
En esos casos de colisión de derechos, para Bobbio la elección que se tome, y que supone el mayor reconocimiento
de un derecho y el cercenamiento de otro, debe ser motivada, puesto que significa en la práctica la delimitación de
los derechos, hacia un lado o al otro de la ecuación en conflicto.
De ello podemos concluir que los casos de colisión de derechos obligan a tomar decisiones que supondrán la
delimitación de los derechos en juego, por lo cual, en la lógica de lo que se viene relacionando, podemos afirmar que
no existen derechos que puedan ser entendidos, en términos absolutos de protección, sino que hay momentos de
tensión, históricos o concretos, en que la elección debe suponer la delimitación que defina dónde comienza –o
termina- un derecho y dónde lo hace el que aparece como contrapartida en la situación concreta.
Pero a esa misma conclusión, podría arribarse si se sostuviera que los derechos humanos no son jerarquizables, y
que todos deben gozar del mismo estatus y, por ende, de la misma entidad de protección, pues en los casos de
tensión dialéctica, la síntesis supondrá la delimitación de sus fronteras, la cual en casos favorecerá la extensión de
unos derechos y la reducción de otros, o viceversa, y para ello, las razones pueden ser múltiples y de difícil precisión
y esquematización de manera anticipada; y aunque negativo, todo ello es inevitable que suceda en el ámbito
conceptual y apriorístico.
Obligaciones para el Estado sobre DDHH
Obligaciones de medio y de resultado.Obligaciones de promoción, protección y no vulneración.
Obligación de obrar con debida diligencia para su reconocimiento y garantía, pero por sobre todo, para evitar su
vulneración.
En caso de que se produzcan violaciones, investigar, sancionar, erradicar las causas y garantizar su no repetición.
Obligación de cumplirlos, adecuar las normas, crear agencias, modificar prácticas, y asignar el máximo de los
recursos disponibles para asegurar su vigencia.
DERECHO PENAL
Es un saber normativo, sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que
declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones, consiguen algunos de
esos objetivos. Las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad:
violaron, secuestraron, tomaron incontables propiedades, extorsionaron, torturaron, apuntalaron políticas
económicas que devaluaron los ahorros, amenazaron y mataron testigos, fusilan ladrones y aterrorizaron.
Si la historia del poder punitivo es la de los crímenes de este poder y si el aparato que lo ejerce pasa ser el peor de
los criminales, cabe preguntarse cómo es posible que alguien se dedique a cultivar una rama del derecho cuyo
objeto es mostrarlo como legítimo y racionalizarlo. El derecho penal así concebido sería un monstruo que el resto del
derecho trataría de ocultar.
No es así, cuando el derecho penal asume su verdadera función, aunque no siempre lo hizo ni lo hace. Carrara
desprecio al derecho penal que se limita a racionalizar el poder punitivo para justificarlo. Su función no es legitimar
el poder punitivo, sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Si no existieran jueces, tribunales, fiscales, defensores y una
doctrina, las agencias del sistema penal no solo cometerían los crímenes que cometen, sino que volverían a cometer
los que practicaron desde que el poder punitivo se instaló (siglo XXII). La función del derecho penal no es legitimar el
poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea
reemplazado por un estado totalitario.
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Coronel, Milagros
, Efectos y consecuencias de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
sobre el Derecho y el Sistema Penal
Los Tratados de Derechos Humanos presuponen una jerarquía que se ubica por encima de las leyes, según lo
estipula el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, y agregado en 1994 en nuestra
Constitución en el artículo 75 inciso 22, donde se establece la equiparación de ciertos tratados de DDHH con rango
constitucional, siendo estos jerárquicamente superior a las leyes nacionales.
9 EFECTOS
Valoración: Los Tratados de Derechos Humanos se distinguen por tener una naturaleza distinta a la de otros
productos imperativos ya que poseen un alto contenido valorativoque ayuda en el desarrollo de la
argumentación.
Expansión:este efecto se basa en enriquecer la cúpula del ordenamiento jurídico nacional, pasando de una
Constitución Nacional formal breve, a una gran cantidad de contenido que se incluyen desde 1994 en el artículo
75 inc. 22. A su vez este volumen, se multiplica si se tiene en cuenta toda la jurisprudencia de tribunales
internacionales relacionada con los Tratados de dicho artículo (Corte Interamericana); y los órganos de
aplicación no jurisdiccionales (Comisión Interamericana de Derechos Humanos). En la actualidad la expansión no
tiene efectos simbólicos, pero si ayudan a generar efectos de corrección, reducción o ampliación en el derecho
penal.
Convencionalización: en el pasaje del Estado legal de derecho al Estado constitucional de derecho, la
constitución ya no figura como un plan político o de organización sino que es una ley fundamental, texto
imprescindible, jerárquicamente operativo.
En esta cuestión de ‘constitucionalización’ se puede subir un nivel más, ubicándonos en la ‘convencionalización’
con su correspondiente control.
En este efecto, los Estados parte se comprometen a adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos los
derechos y libertades en juego. Siguiendo este lineamiento, en el art. 2º, dice que tiene la finalidad de facilitar la
función del Poder Judicial de forma tal que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso
particular. En caso de que el Legislativo falle en su tarea o que adopte leyes contrarias a la Convención
Americana, el PJ permanece vinculado al deber de garantía establecido, y deberá abstenerse de aplicar cualquier
normativa contraria a la CA.
Según la Convencionalización, cada Estado es internacionalmente responsable por actos u omisiones de sus
poderes u órganos que estén violando los derechos internacionalmente consagrados.
El Poder Judicial debe ejercer una especia de ‘control de convencionalidad’ interno, teniendo en cuenta no solo
el tratado, sino también la interpretación de la Corte Interamericana.
En Argentina era tomado como una “guía de interpretación” hasta el año 2004 con el fallo ‘Arancibia Clavel’, en
donde paso a considerarse una ‘pauta insoslayable’.
Con el caso “Rodríguez Pereyra” de 2012 la Corte Suprema de nuestro país, reafirma lo expuesto en
“Fontevecchia y D’Amico vs Argentina” que habla de la facultad judicial de ejercer un control de
convencionalidad de oficio.
La convencionalización puede tener efectos colaterales negativos como la ‘sobre-convencionalidad’, es decir:
derivar a sede internacional problemáticas que bien podrían ser resueltas en sede local.
Desambiguación: proceso de refinamiento semántico para evitar la libre interpretación de los derechos de los
tratados de DDHH. Se trata de dispositivos redactados generalmente en términos abstractos con estructura de
principios y no de reglas (aunque existen excepciones como la prohibición de la pena de muerte aún en países
donde ya regia). Este efecto consiste en pasar de derechos generales a concretos.
Cruz Parcero sostiene que la relación de los enunciados abstractos con enunciados simples son tres:
1. Relación de precisión: puede referirse a la libertad de expresión, en donde un sujeto puede manifestar
libremente una expresión política en un periódico.
2. Relación medio/fin: derecho de un sujeto a demandar un periódico por censurar un escrito suyo.
3. Relación de ponderación: paso de un derecho prima facie a un derecho definitivo, donde la primera posición
se compara con otros derechos o principios con los que pueda colisionar.
A partir de estas operaciones se van delimitando campos que parecían muy amplios, definiéndolos de mejor manera
en pautas, criterios y preceptos.
Más allá de las interpretaciones supranacionales, es necesaria la labor interpretativa de los tribunales nacionales, ya
que estudiando el caso concreto los jueces se verán obligados a fallar y priorizar las interpretaciones pro homine.
50
Coronel, Milagros
, Desfragmentación: históricamente el derecho surge como un mismo cuerpo y a lo largo del tiempo se fue
fragmentando en ‘materias’ que se desarrollan autónomamente en ramas especializadas en un tema puntual del
derecho.
Reconocer a los derechos humanos como afluente y ancla común de todas las ‘ramas del derecho’ nos lleva a
una visión unificada de que la fuerza normativa de los DDHH, tiene un efecto gravitatorio que tiende a la
desfragmentación del derecho.
Este último concepto ayuda a superar la división entre derecho de fondo y derecho de forma.
El Derecho Penal no se ubica como una primera ratio sino como un mecanismo de refuerzo excepcional,
tributario de derechos fundamentales. Así como lo procesal deja de ser solo instrumental y pasa a ser un área de
especial atención por su enorme potencial de vulneración de estos mismos derechos (fundamentales).
Desnacionalización: los tratados de DDHH ‘desnacionalizan’ el derecho al imponer una valoración supranacional
como vinculante para el ordenamiento local, y a eso le suma la instauración de una fase jurisdiccional superior a
las instancias judiciales nacionales. Por lo que se puede considerar la ‘desnacionalización’ como una pérdida de
potestades legislativas.
Esto significa que aunque se esté lejos de una unificación global del derecho penal, la evolución esperable
apunta a la progresiva unión entre sistemas nacionales.
Especificación: este efecto va paralelo al anterior pero con un sentido gravitatorio inverso, ya que nos devuelvo
un ordenamiento jurídico con principios distintos en función de propósitos, sujetos u objetos de protección.
Existen Tratados de DDHH genéricos (declaración universal de ddhh), y otros pensados en función de un objeto
específico (genocidio, desaparición forzada) como ejemplo de la necesidad de una jurisdicción ‘situada’
conceptualmente que debe tener su reflejo en la aplicación del dispositivo penal.
La especificación puede verse en distintas ramas como: pueblos originarios, convenciones sobre personas con
discapacidad, derecho penal juvenil, etcétera.
En cada uno de los casos, el ordenamiento deberá salir de lo general para ir al caso específico.
Ampliación del derecho penal: la influencia de los tratados de DDHH sobre el derecho penal puede verse
actuando de distintas maneras.
- Efectos que exigen más derecho penal: en este modo agregativo se determina la necesidad de tipificar
penalmente conductas que no tienen incriminación o no la tienen de un modo específico.
La exigencia de ampliación apunta a la convergencia y no a la unificación.
Esta demanda convencional de punitividad no se limita a la “zona núcleo” de los derechos fundamentales
relacionados con la libertad y la seguridad, sino que también tienen lugar otros derechos de índole
patrimonial como el Acuerdo de Propiedad Intelectual, etc.
En un intento de sistematización Antonio Bascuñán Rodríguez diferencia entre:
a. DEBERES DE INCRIMINACIÓN: cierto comportamiento que impone una sanción penal como consecuencia.
b. DEBERES MODERADOS DE TIPIFICACIÓN: exigen que el derecho legal contemple un tipo penal identificable como
delito sui generis y autónomo dentro del catálogo de conductas punibles.
c. DEBERES EXTREMOS DE TIPIFICACIÓN: es la obligación de transcribir los términos y expresiones del texto
autoritativo supralegal en el texto autoritativo legal.
Otra posición es la de exigir más derecho penal en busca de la efectiva realización de juicios para la imposición de
penas, tal como apoyó la Corte Suprema de nuestro país en el caso Góngora.
Reducción y corrección del derecho penal: es lo contrario al efecto anterior: postular
- Menos derecho penal: se priorizan ciertos bienes jurídicos que privilegian derechos y sustentan causales de
justificación, todo dentro del mismo derecho penal formalmente vigente. Esto delimitaría desde el derecho
civil, el campo del derecho penal. LA EXPANSION DE CAUSALES DE JUSTIFICACION ACHICA EL MARGEN DE
APLICABILIDAD DE UN TIPO PENAL PROHIBITIVO.
A su vez, existe la posibilidad de excluir o ‘reinterpretar’ ciertas piezas de derecho. Por ejemplo: DEROGACION del
delito de calumnias e injurias a funcionarios públicos.
También pueden señalarse efectos indirectos derivados de la introducción de tratados que incluyen mandatos de
incriminación, tal como el caso Estévez en 2010 y el voto en disidencia de Zaffaroni.
El ideal sería contar no solo con un menor derecho penal, sino con un mejor derecho penal. De esa forma se podrían
evitar o reducir los efectos nocivos de tipos penales o elementos normativos obsoletos o autoritarios creados en
situaciones de emergencia que nunca fueron derogados; lo que contribuiría a un mejor proceso penal, tanto en
términos de defensa eficaz, debido proceso, prisión preventiva, derecho al recurso; como a una mejor ejecución del
resultado penal.
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Coronel, Milagros
