Samenvatting Week 1 WG 1: Legaliteit en rechtsvinding in het materiële
strafrecht
Literatuur:
S.R. Bakker, L.B. Esser & W. Geelhoed, ‘Rechterlijke afbakeningsstrategieën in het
licht van een regel- en rechtenconceptie van legaliteit’.
P.A.M. Mevis, ‘Over begraven, kraken en euthanasie: rechtsvinding in
maatschappelijk gevoelige zaken’
V.E. van de Wetering, S.A. Eckhardt & S.R. Bakker, ‘De rol van het achterliggende
rechtsgoed van strafbepalingen bij de beoordeling van de strafwaardigheid van
gedrag’.
HR 20 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2809, NJ 2003/632 m.nt. O.A.M. Mevis &
R. de Lange (Mensenroof/Baby Lisa)
S.R. Bakker, L.B. Esser & W. Geelhoed, ‘Rechterlijke afbakeningsstrategieën in
het licht van een regel- en rechtenconceptie van legaliteit’.
De wetgever gebruikt bij het formuleren van strafbepalingen vaal ruim geformuleerde
begrippen, die automatisch een groot beroep doen op de rechter.
--> de rechter neemt vaker de ruimte om delicten restrictief te interpreteren;
niet alleen door interpretatie van de bestanddelen van een do., maar ook
d.m.v. meer atypische methoden (delictskwalificatie, wederrechtelijkheid
als bestanddeel inlezen, compleet nieuw bestanddeel inlezen)
In de praktijk is het gebruik van deze methoden bedoeld om (te) ruim geformuleerde
strafbaarstellingen verder af te bakenen
Afbakening via de buitenwettelijke kwalificatie-uitsluitingsgrond
Kwalificatie-uitsluitingsgronden (2e materiele vraag art. 350 Sv) raken aan de kwestie of het
bewezenverklaarde een gedraging oplevert die door de wetgever strafbaar is gesteld.
--> hoe om te gaan met een bewezenverklaarde gedraging die naar de letter
onder een wettelijke delictsomschrijving valt, maar waarbij geen sprake lijkt
te zijn van concrete strafwaardigheid (denk aan achterliggend doel)
; door te oordelen dat de bewezenverklaarde gedraging buiten het bereik van de
delictsomschrijving (do.) valt, wordt bijgedragen aan een ‘redelijke wetsuitleg’, ‘redelijke
wetstoepassing’ of ‘fair labelling’.
Voorbeelden waarbij de HR dit heeft gedaan (kwalificatie-uitsluitingsgrond):
Tongzoen valt niet meer onder verkrachting in de zin van art. 242 Sr; kan niet op 1 lijn
worden gesteld met geslachtsgemeenschap.
Kinderpornografie (art. 240b Sr): versturen of in bezit hebben van naaktfoto’s van
minderjarige met instemming van afgebeelde persoon en zonder gevaar voor verdere
verspreiding valt hier buiten (rechter ingang geboden voor experimenteergedrag
jongeren)
, Heling & witwassen: bij heling staat begunstigerskarakter voorop; heler is een
begunstiger van de diefstal door een derde. Witwassen is als je de diefstal zelf hebt
gepleegd. Toepassing van kwalificatie-uitsluitingsgrond moet ertoe leiden dat het
grondmisdrijf centraal staat in de vervolging om onnodige dubbele bestraffing te
voorkomen en tot een zuivere toepassing van het Sr in het licht van het beschermde
rechtsbelang.
Afbakening via het inlezen van de wederrechtelijkheid (mishandeling)
Bij mishandeling wordt de wederrechtelijkheid ingelezen in de delictsomschrijving; enige
delict in NL waarbij dit het geval is
--> de delictsomschrijving werd mishandeling i.p.v. eenvoudige mishandeling
zodat maatschappelijk geaccepteerde gedragingen geen mishandeling
opleveren.
; mogelijkheid bleef echter bestaan dat de delictsomschrijving niet de wederrechtelijkheid
omvatte, maar dat in exceptionele situaties een bijzondere, ongeschreven
rechtvaardigingsgrond voor straffeloosheid moest zorgen
HR in 2011 eindelijk uitgesproken in een zaak waarin verdachte zijn zoontje had laten
besnijden zonder toestemming van hun moeder, die het gezag over de kinderen uitoefende.
--> HR: ‘mishandeling’ in art. 300 en 301 Sr moet worden uitgelegd als ‘het aan
een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een
rechtvaardigingsgrond bestaat’
--> Terug verwijzing Hof: ‘de verdachte opzettelijk wederrechtelijk heeft
gehandeld en dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat’ (HR houdt in stand)
Door deze rechtspraak is bij mishandeling de wederrechtelijkheid geen element, maar
bestanddeel.
; Daardoor is de reikwijdte van het delict verkleind: niet alleen erkende
rechtvaardigingsgronden leiden tot ontslag van rechtsvervolging, maar ook als
wederrechtelijkheid niet wordt vastgesteld
Afbakening via de techniek van het inlezen van een (nieuw) bestanddeel (mensenhandel)
Inlezen van een geheel nieuw bestanddeel in de delictsomschrijving; alleen bij
strafbaarstelling mensenhandel (art. 273f Sr) deze techniek gebruikt
De wettelijke omschrijvingen van mensenhandel lijken alle ruimte open te houden voor de
subsumptie van gedragingen waarvan het ‘ware’ mensenhandel karakter kan worden
betwijfeld
--> bijv.: taxichauffeurs die prostituees van Nederland naar een werkadres net
over de grens in Duitsland hadden vervoerd
HR leest dus het bestanddeel ‘uitbuiting’ in de delictsomschrijving.
Neemt hierbij verschillende stappen: citeert passages uit MvT, noemt delictskwalificatie en
strafbedreiging
Het inlezen van een bestanddeel kan atypisch zijn, maar de manier waarop de HR dat hier
doet is niet raar.
,; hanteert gebruikelijke interpretatiemethoden (wetshistorisch en wetssystematisch)
Overwegingen over deze drie afbakeningsstrategieën
Deze afbakeningsstrategieën geven de rechter de mogelijkheid om de in het geding zijnde
gedraging kritisch te kunnen toetsen aan de essentie (Typizität) van het delict.
; Pompe: ‘het geheel is meer dan de som van de delen’
Als de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld, maar de delictskwalificatie geen
recht doet aan het type gedraging waar de do. betrekking op heeft, kan aandacht voor het
‘typische’ van het delict leiden tot een redelijke wetstoepassing.
Vraag rijst hoe de methoden zich tot elkaar verhouden en of er criteria bestaan op basis
waarvan we kunnen kiezen:
--> HR geeft geen criteria
Toch enige aanknopingspunten: toepassen van kwalificatie uitsluitingsgrond voorbehouden
aan gevallen waarin sprake is van:
Een delict dat zich op niet al te complexe wijze laat afbakenen, bijv. omdat uit de
wetsgeschiedenis evident blijkt dat de wetgever gedrag dat wel onder de do. valt niet
strafbaar acht (kinderpornografie; 240b Sr)
NIET in het geval dat door een wettelijke kwalificatie meerdere delictsomschrijvingen
worden bestreken
Als aan het delict een wettelijke kwalificatie is gegeven
Slechts in uitzonderingssituaties
Een strafbaarstelling in zijn algemeenheid correct werkt en alleen in specifieke
situaties ten onrechte tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden
Enerzijds voldoende aanknopingspunten om het delict af te bakenen, anderzijds de
bestanddelen van de do. geen ruimte bieden om die aanknopingspunten in de uitleg
van het delict een plaats te geven
Een voorzichtige slotsom zou zijn dat de afbakening van een delict het liefst zoveel mogelijk
via de delictsomschrijving verloopt, maar de tekst van de do. die afbakening soms simpelweg
niet toelaat.
--> de kwalificatie-uitsluitingsgrond kan dan nog een uitweg zijn, maar als ook
die geen soelaas biedt, komt al snel de techniek van het inlezen in zicht die
in de verhouding tot de strafwetgever de meeste vragen oproept.
De drie afbakeningsstrategieën in het licht van de regel- en rechtenconceptie van legaliteit
Blijft de rechter met deze methoden binnen de grenzen die het legaliteitsbeginsel aan de
rechterlijke interpretatievrijheid stelt?
--> op eerste gezicht lijkt er geen probleem te zijn omdat alle drie de methoden
de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid beperken
, Twee tegenstrijdige visies op legaliteit kunnen verschillende argumenten bieden voor de
afbakeningsmethoden:
Regelconceptie: het legaliteitsbeginsel vereist dat een gedraging alleen strafbaar is
wanneer die gebracht kan worden onder een regel die is neergelegd in een wettelijke
delictsomschrijving
Rechtenconceptie: het legaliteitsbeginsel vereist dat een gedraging alleen tot
strafrechtelijke aansprakelijkheid mag leiden als die inbreuk maakt op rechten van
een ander
Omdat vanuit een klassiek-rechtstatelijke gedachte de tekst van de wet aan burgers
zekerheid moet bieden, lijkt de regelconceptie het uitgangspunt te zijn
--> wettelijke do. kan echter beperkt duidelijkheid bieden voor alle toekomstige
gevallen
; er zijn daarom ook spraakmakende gevallen waarin de rechter tot een veroordeling kwam
die met de tekst van de wet moeilijk verenigbaar leek.
Deze neigen meer naar de rechtenconceptie.
Voorbeeld: Mensenroof-arrest waarbij de door de HR gevonden extensieve wetsuitleg
negatief werd gewaardeerd door annotatoren die de regelconceptie volgen, maar door
anderen met een beroep op rechtenconceptie positief werd ontvangen.
Moet het legaliteitsbeginsel zo worden uitgelegd dat et niet alleen de verdachte beschermd
tegen strafrechtelijke aansprakelijkheid als zijn gedraging niet onder de wettelijke regel valt,
maar ook als zijn gedraging geen inbreuk maakt op andermans rechten?
; gelijkenis met rechtvaardigingsgronden, maar die zijn sterker georiënteerd op het
individuele geval en zijn duidelijk te karakteriseren als excepties
De drie afbakeningsstrategieën zouden kunnen worden gekoppeld aan de fundamentele
vrijheid van een verdachte o.b.v. hij niet mag worden gelabeld als overtreder van een
bepaald verbod, als de gedraging niet correspondeert met wat (in de maatschappij) onder
het betreffende label mag worden begrepen
Kwalificatie-uitsluitingsgrond bij kinderporno: kan worden beschouwd als
uitwerking van overtuiging dat dergelijke gedragingen in het algemeen
binnen de grenzen van een verantwoorde ontplooiing van de seksuele
identiteit door jongeren blijven
Kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen: ne bis in idem: voorkomen dat
verdachte dubbel wordt gestraft voor hetzelfde feit
Inlezen wederrechtelijkheid in mishandeling: alle manieren waarop het handelen
gerechtvaardigd kan zijn, moeten worden uitgesloten
Inlezen bestanddeel uitbuiting bij mensenhandel: dient te gaan om schade aan het
recht op persoonlijke vrijheid of in elk geval schade aan de lichamelijke en geestelijke
integriteit
strafrecht
Literatuur:
S.R. Bakker, L.B. Esser & W. Geelhoed, ‘Rechterlijke afbakeningsstrategieën in het
licht van een regel- en rechtenconceptie van legaliteit’.
P.A.M. Mevis, ‘Over begraven, kraken en euthanasie: rechtsvinding in
maatschappelijk gevoelige zaken’
V.E. van de Wetering, S.A. Eckhardt & S.R. Bakker, ‘De rol van het achterliggende
rechtsgoed van strafbepalingen bij de beoordeling van de strafwaardigheid van
gedrag’.
HR 20 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2809, NJ 2003/632 m.nt. O.A.M. Mevis &
R. de Lange (Mensenroof/Baby Lisa)
S.R. Bakker, L.B. Esser & W. Geelhoed, ‘Rechterlijke afbakeningsstrategieën in
het licht van een regel- en rechtenconceptie van legaliteit’.
De wetgever gebruikt bij het formuleren van strafbepalingen vaal ruim geformuleerde
begrippen, die automatisch een groot beroep doen op de rechter.
--> de rechter neemt vaker de ruimte om delicten restrictief te interpreteren;
niet alleen door interpretatie van de bestanddelen van een do., maar ook
d.m.v. meer atypische methoden (delictskwalificatie, wederrechtelijkheid
als bestanddeel inlezen, compleet nieuw bestanddeel inlezen)
In de praktijk is het gebruik van deze methoden bedoeld om (te) ruim geformuleerde
strafbaarstellingen verder af te bakenen
Afbakening via de buitenwettelijke kwalificatie-uitsluitingsgrond
Kwalificatie-uitsluitingsgronden (2e materiele vraag art. 350 Sv) raken aan de kwestie of het
bewezenverklaarde een gedraging oplevert die door de wetgever strafbaar is gesteld.
--> hoe om te gaan met een bewezenverklaarde gedraging die naar de letter
onder een wettelijke delictsomschrijving valt, maar waarbij geen sprake lijkt
te zijn van concrete strafwaardigheid (denk aan achterliggend doel)
; door te oordelen dat de bewezenverklaarde gedraging buiten het bereik van de
delictsomschrijving (do.) valt, wordt bijgedragen aan een ‘redelijke wetsuitleg’, ‘redelijke
wetstoepassing’ of ‘fair labelling’.
Voorbeelden waarbij de HR dit heeft gedaan (kwalificatie-uitsluitingsgrond):
Tongzoen valt niet meer onder verkrachting in de zin van art. 242 Sr; kan niet op 1 lijn
worden gesteld met geslachtsgemeenschap.
Kinderpornografie (art. 240b Sr): versturen of in bezit hebben van naaktfoto’s van
minderjarige met instemming van afgebeelde persoon en zonder gevaar voor verdere
verspreiding valt hier buiten (rechter ingang geboden voor experimenteergedrag
jongeren)
, Heling & witwassen: bij heling staat begunstigerskarakter voorop; heler is een
begunstiger van de diefstal door een derde. Witwassen is als je de diefstal zelf hebt
gepleegd. Toepassing van kwalificatie-uitsluitingsgrond moet ertoe leiden dat het
grondmisdrijf centraal staat in de vervolging om onnodige dubbele bestraffing te
voorkomen en tot een zuivere toepassing van het Sr in het licht van het beschermde
rechtsbelang.
Afbakening via het inlezen van de wederrechtelijkheid (mishandeling)
Bij mishandeling wordt de wederrechtelijkheid ingelezen in de delictsomschrijving; enige
delict in NL waarbij dit het geval is
--> de delictsomschrijving werd mishandeling i.p.v. eenvoudige mishandeling
zodat maatschappelijk geaccepteerde gedragingen geen mishandeling
opleveren.
; mogelijkheid bleef echter bestaan dat de delictsomschrijving niet de wederrechtelijkheid
omvatte, maar dat in exceptionele situaties een bijzondere, ongeschreven
rechtvaardigingsgrond voor straffeloosheid moest zorgen
HR in 2011 eindelijk uitgesproken in een zaak waarin verdachte zijn zoontje had laten
besnijden zonder toestemming van hun moeder, die het gezag over de kinderen uitoefende.
--> HR: ‘mishandeling’ in art. 300 en 301 Sr moet worden uitgelegd als ‘het aan
een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een
rechtvaardigingsgrond bestaat’
--> Terug verwijzing Hof: ‘de verdachte opzettelijk wederrechtelijk heeft
gehandeld en dat geen rechtvaardigingsgrond bestaat’ (HR houdt in stand)
Door deze rechtspraak is bij mishandeling de wederrechtelijkheid geen element, maar
bestanddeel.
; Daardoor is de reikwijdte van het delict verkleind: niet alleen erkende
rechtvaardigingsgronden leiden tot ontslag van rechtsvervolging, maar ook als
wederrechtelijkheid niet wordt vastgesteld
Afbakening via de techniek van het inlezen van een (nieuw) bestanddeel (mensenhandel)
Inlezen van een geheel nieuw bestanddeel in de delictsomschrijving; alleen bij
strafbaarstelling mensenhandel (art. 273f Sr) deze techniek gebruikt
De wettelijke omschrijvingen van mensenhandel lijken alle ruimte open te houden voor de
subsumptie van gedragingen waarvan het ‘ware’ mensenhandel karakter kan worden
betwijfeld
--> bijv.: taxichauffeurs die prostituees van Nederland naar een werkadres net
over de grens in Duitsland hadden vervoerd
HR leest dus het bestanddeel ‘uitbuiting’ in de delictsomschrijving.
Neemt hierbij verschillende stappen: citeert passages uit MvT, noemt delictskwalificatie en
strafbedreiging
Het inlezen van een bestanddeel kan atypisch zijn, maar de manier waarop de HR dat hier
doet is niet raar.
,; hanteert gebruikelijke interpretatiemethoden (wetshistorisch en wetssystematisch)
Overwegingen over deze drie afbakeningsstrategieën
Deze afbakeningsstrategieën geven de rechter de mogelijkheid om de in het geding zijnde
gedraging kritisch te kunnen toetsen aan de essentie (Typizität) van het delict.
; Pompe: ‘het geheel is meer dan de som van de delen’
Als de bestanddelen van de delictsomschrijving zijn vervuld, maar de delictskwalificatie geen
recht doet aan het type gedraging waar de do. betrekking op heeft, kan aandacht voor het
‘typische’ van het delict leiden tot een redelijke wetstoepassing.
Vraag rijst hoe de methoden zich tot elkaar verhouden en of er criteria bestaan op basis
waarvan we kunnen kiezen:
--> HR geeft geen criteria
Toch enige aanknopingspunten: toepassen van kwalificatie uitsluitingsgrond voorbehouden
aan gevallen waarin sprake is van:
Een delict dat zich op niet al te complexe wijze laat afbakenen, bijv. omdat uit de
wetsgeschiedenis evident blijkt dat de wetgever gedrag dat wel onder de do. valt niet
strafbaar acht (kinderpornografie; 240b Sr)
NIET in het geval dat door een wettelijke kwalificatie meerdere delictsomschrijvingen
worden bestreken
Als aan het delict een wettelijke kwalificatie is gegeven
Slechts in uitzonderingssituaties
Een strafbaarstelling in zijn algemeenheid correct werkt en alleen in specifieke
situaties ten onrechte tot strafrechtelijke aansprakelijkheid kan leiden
Enerzijds voldoende aanknopingspunten om het delict af te bakenen, anderzijds de
bestanddelen van de do. geen ruimte bieden om die aanknopingspunten in de uitleg
van het delict een plaats te geven
Een voorzichtige slotsom zou zijn dat de afbakening van een delict het liefst zoveel mogelijk
via de delictsomschrijving verloopt, maar de tekst van de do. die afbakening soms simpelweg
niet toelaat.
--> de kwalificatie-uitsluitingsgrond kan dan nog een uitweg zijn, maar als ook
die geen soelaas biedt, komt al snel de techniek van het inlezen in zicht die
in de verhouding tot de strafwetgever de meeste vragen oproept.
De drie afbakeningsstrategieën in het licht van de regel- en rechtenconceptie van legaliteit
Blijft de rechter met deze methoden binnen de grenzen die het legaliteitsbeginsel aan de
rechterlijke interpretatievrijheid stelt?
--> op eerste gezicht lijkt er geen probleem te zijn omdat alle drie de methoden
de reikwijdte van de strafrechtelijke aansprakelijkheid beperken
, Twee tegenstrijdige visies op legaliteit kunnen verschillende argumenten bieden voor de
afbakeningsmethoden:
Regelconceptie: het legaliteitsbeginsel vereist dat een gedraging alleen strafbaar is
wanneer die gebracht kan worden onder een regel die is neergelegd in een wettelijke
delictsomschrijving
Rechtenconceptie: het legaliteitsbeginsel vereist dat een gedraging alleen tot
strafrechtelijke aansprakelijkheid mag leiden als die inbreuk maakt op rechten van
een ander
Omdat vanuit een klassiek-rechtstatelijke gedachte de tekst van de wet aan burgers
zekerheid moet bieden, lijkt de regelconceptie het uitgangspunt te zijn
--> wettelijke do. kan echter beperkt duidelijkheid bieden voor alle toekomstige
gevallen
; er zijn daarom ook spraakmakende gevallen waarin de rechter tot een veroordeling kwam
die met de tekst van de wet moeilijk verenigbaar leek.
Deze neigen meer naar de rechtenconceptie.
Voorbeeld: Mensenroof-arrest waarbij de door de HR gevonden extensieve wetsuitleg
negatief werd gewaardeerd door annotatoren die de regelconceptie volgen, maar door
anderen met een beroep op rechtenconceptie positief werd ontvangen.
Moet het legaliteitsbeginsel zo worden uitgelegd dat et niet alleen de verdachte beschermd
tegen strafrechtelijke aansprakelijkheid als zijn gedraging niet onder de wettelijke regel valt,
maar ook als zijn gedraging geen inbreuk maakt op andermans rechten?
; gelijkenis met rechtvaardigingsgronden, maar die zijn sterker georiënteerd op het
individuele geval en zijn duidelijk te karakteriseren als excepties
De drie afbakeningsstrategieën zouden kunnen worden gekoppeld aan de fundamentele
vrijheid van een verdachte o.b.v. hij niet mag worden gelabeld als overtreder van een
bepaald verbod, als de gedraging niet correspondeert met wat (in de maatschappij) onder
het betreffende label mag worden begrepen
Kwalificatie-uitsluitingsgrond bij kinderporno: kan worden beschouwd als
uitwerking van overtuiging dat dergelijke gedragingen in het algemeen
binnen de grenzen van een verantwoorde ontplooiing van de seksuele
identiteit door jongeren blijven
Kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen: ne bis in idem: voorkomen dat
verdachte dubbel wordt gestraft voor hetzelfde feit
Inlezen wederrechtelijkheid in mishandeling: alle manieren waarop het handelen
gerechtvaardigd kan zijn, moeten worden uitgesloten
Inlezen bestanddeel uitbuiting bij mensenhandel: dient te gaan om schade aan het
recht op persoonlijke vrijheid of in elk geval schade aan de lichamelijke en geestelijke
integriteit
