TT HC Aanbestedingsrecht
1. Plaatsbepaling, voorgeschiedenis, aanbestedingsplicht,
aanbestedende dienst
Aanbestedingsrecht = Europees recht geïmplementeerd in het NL recht.
• Richtlijnen: alle Europese landen gelden + implementatie iedere
lidstaat.
- NL: Aanbestedingswet 2012 (implementatie RL 2014; 2016
aangepast).
- RL 2014/24 EU = aanbestedingsrichtlijn; waarop aanbestedingswet
is gebaseerd.
• Nationale rechters doen uitspraken over Aanbestedingsrecht.
• EU-verdrag; inbreukprocedure door klacht bij Commissie juridische
actie van de Commissie tegen lidstaten die zich niet houden aan het
EU-recht.
Plaatsbepaling
Aanbestedingsrecht = precontractuele fase: procedure tot sluiten van
ovk
- Overheidsopdracht door private partij of (semi) overheid.
Overheid ovk sluiten; verplicht aanbesteden zoeken (aanbesteedfase) en
ovk (opdracht).
Totstandkoming ovk:
1. Lex specialis: aanbestedingsrecht
- Specifieke groep van partijen
- Weinig materieel recht, veel formeel recht = precontractueel
procesrecht
2. Lex generalis: BW: Boek 6 Titel 5 afdeling 2 & art. 3:32 ev
Mogelijkheid van wilsgebreken, totstandkomingsgebreken (wil- &
vertrouwensleer)
- HR Baris/Riezenkamp: precontractuele fase; partijen in bijzondere,
door goede trouw beheerste rechtsverhouding redelijkheid &
billijkheid adhv gerechtvaardige belangen van wederpartij.
Wezenlijke wijziging = na totstandkoming ovk + wijzigt opnieuw
aanbesteding en ovk.
Precontractuele fase sluiten ovk wezenlijke
wijziging
Aanbestedingsrecht BW 3+6; totstandkomen ovk
Aanbesteden = vormgeven inkoopproces; benaderen van markt ten
einde ondernemer (marktpartij) te vinden bereid tot uitvoeren van
opdracht tegen aanvaardbare prijs.
Art. 1 lid 2 RL 2014/24: scope aanbesteding:
1. Overheidsopdracht
1
, 2. Werken, leveringen of diensten
Dienst = vangnetcategorie; geen werk of levering; alles wat te koop
is.
3. Aanbestedende dienst(en)
4. Gekozen ondernemers
5. Ongeacht openbare bestemming hebben of niet.
Klassieke model aanbestedig = plaatsbepaling aanbesteding bij werken.
1. Initiatief adhv programma van eisen door gemeente
2. Bestek/ontwerp door architect = overheidsopdracht voor diensten
- Beschrijving van bouw; kwaliteiten, materialen ect.
Eerste aanbesteding; aanbestedende diensten.
3. Bestek uitvoering door aannemer
Tweede aanbesteding; indien waarde boven drempelbedrag.
- Aanbesteding; bekendmaking; keuze tussen aannemers aan
basiseisen voldoen.
4. Oplevering
5. Exploitatie/uitvoering: dienstenovk ter onderhoud lage financiële
drempel
Laatste aanbesteding; voor het kleine werk geldt geen
aanbestedingsplicht.
Laatste fase voor sluiten ovk gunningsbericht aan beoogde winnaar.
- Wijziging na bekendmaking gunningsbericht kan partij beroepen op
redelijkheid & billijkheid van proces adhv gewekte verwachtingen.
Europese aanbesteding
Aanbestedingswet alleen van toepassing als opdracht groot genoeg is.
- Grensoverschrijdend belang; relevante opdracht zijn voor
buitenlandse bedrijven voor Europese aanbesteding.
Overheidsopdrachten met waarde boven bepaald drempelbedrag =
substantieel bedrag:
- Bepalingen die nationale procedures voor aanbestedingen
coördineren ter waarborging van eerbiediging van de beginselen
2
, - Openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging
Waarom aanbesteden?
Art. 1.10a & 1.10b Aanbestedingswet: beginselen van aanbestedingsrecht.
• Doelmatig beheer ’s-Rijksmiddelen = efficiënt besteden
• Rechtmatig omgang met overheidsgeld = juiste wijze; bestrijden
corruptie
Aanbestedingsregelgeving
1. Wereldwijd: Government Procurement Agreement (GPA)
- Internationale ovk in kader WTO vrije handel in de wereld
- Aanbestedingsvoorschriften
2. Europees:
a. VWEU EU regelgeving aangepast aan GPA.
b. Richtlijnen
3. Nationaal:
a. Aanbestedingswet 2012
b. Aanbestedingsbesluit
- Aanbestedings Reglement Werken (ARW) 2016 (1.22.1
Aw/11.1AB)
- Gids proportionaliteit (1.10.3 Aw/10.1 Ab)
c. Klachtenregeling aanbesteden (art. 4.27 Aw) (Mkb geen geld voor
rechter)
- Standaard klachtenregeling = klagen bij aanbestedende dienst.
- Commissie van Aanbestedingsexperts
Achtergrond Europees aanbestedingsrecht
1. VWEU: totstandkoming één EU interne markt
2. Verwijderen belemmeringen voor vrij verkeer van goederen, personen,
diensten, kapitaal
- Meer op EU-niveau; barrières/beperkingen aan grens moesten
worden afgebroken.
3. Toename mededinging op Europees niveau (streven op EU regelgeving)
RL 2014/24; r.o. 1 & 2: gunning overheidsopdrachten beginselen van
VWEU in acht:
• Vrij verkeer van goederen, vestiging en dienstverlening
• Afgeleide beginselen: gelijke behandeling, niet-discriminatie,
wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.
• VWEU aanbesteding indirect; bepalingen VWEU: non-discriminatie,
interne markt, mededinging & staatssteun.
Verloop regelgeving EU-aanbesteding
Europese aanbesteding
Eerst liberalisatie richtlijnen duale bestaande beperkingen op te heffen.
Coördinatie richtlijnen gezamenlijke regels voor alle partijen op gelijke
wijze coördineren.
- Werken: 1971/305/EEG
3
, - Leveringen: 1977/62/EEG
Aanbestedingswet 2012
Geldend recht Implementatie in Aanbestedingswet 2012 (Stb.
2016/241)
- Klassieke sectoren (2014/24/EU) = deel 2
- Speciale sectoren (2014/25/EU) = deel 3
- Concessies (2014/23/EU) = deel 2a
Doelstelling
Wetsvoorstel duidelijk & eenvormig kader voor aanbesteden.
• Overheid transparante & effectieve manier inkoopt
• Tegen beste prijs-kwaliteitverhouding = bevordering
concurrentie
• Ondernemers gelijke kans (goede & eerlijke kans) maken op
opdracht.
RL 2014 specifiek ruimte gegeven voor MKB in aanbesteding.
- Mogen splitsen + soms verplicht moeten bundelen.
- Maximum 3 deelopdrachten voor één partij
Opzet aanbestedingswet
Deel 1: Algemene bepalingen
Deel 2: Aanbesteden opdrachten boven drempelwaarde
Deel 2A: Aanbesteden concessie-opdrachten boven drempelwaarde
Deel 3: Aanbesteden opdrachten speciale sectoren boven drempelwaarde
Deel 4: Overige bepalingen – waaronder rechtsbescherming
Deel 1: algemene bepalingen
Algemeen geldend nationaal aanbestedingsrecht; ook van toepassing,
indien RL nvt (ook onder drempelwaarde, vanwege onderhandse
gunningen)
- Van toepassing voor alle aanbestedingen (europees & nationaal)
Art. 1.4 Aw = objectieve keuze door aanbestedende dienst voor:
• Soort procedure
• Voor partijen die worden toegelaten
Op verzoek getoetst waarom aanbestedende dienst bepaalde partij niet
heeft uitgenodigd.
Art. 1.5 Aw = samenvoegen & splitsen MKB-bescherming
Soorten aanbesteding = overheidsopdrachten
1. Met Europese dimensie (art. 1.7 Aw)
a. Richtlijn
b. Buiten richtlijn
2. Zonder Europese dimensie = nationale aanbesteding
a. Openbare aanbesteding
Gelijkgetrokken met richtlijn-regime
4
1. Plaatsbepaling, voorgeschiedenis, aanbestedingsplicht,
aanbestedende dienst
Aanbestedingsrecht = Europees recht geïmplementeerd in het NL recht.
• Richtlijnen: alle Europese landen gelden + implementatie iedere
lidstaat.
- NL: Aanbestedingswet 2012 (implementatie RL 2014; 2016
aangepast).
- RL 2014/24 EU = aanbestedingsrichtlijn; waarop aanbestedingswet
is gebaseerd.
• Nationale rechters doen uitspraken over Aanbestedingsrecht.
• EU-verdrag; inbreukprocedure door klacht bij Commissie juridische
actie van de Commissie tegen lidstaten die zich niet houden aan het
EU-recht.
Plaatsbepaling
Aanbestedingsrecht = precontractuele fase: procedure tot sluiten van
ovk
- Overheidsopdracht door private partij of (semi) overheid.
Overheid ovk sluiten; verplicht aanbesteden zoeken (aanbesteedfase) en
ovk (opdracht).
Totstandkoming ovk:
1. Lex specialis: aanbestedingsrecht
- Specifieke groep van partijen
- Weinig materieel recht, veel formeel recht = precontractueel
procesrecht
2. Lex generalis: BW: Boek 6 Titel 5 afdeling 2 & art. 3:32 ev
Mogelijkheid van wilsgebreken, totstandkomingsgebreken (wil- &
vertrouwensleer)
- HR Baris/Riezenkamp: precontractuele fase; partijen in bijzondere,
door goede trouw beheerste rechtsverhouding redelijkheid &
billijkheid adhv gerechtvaardige belangen van wederpartij.
Wezenlijke wijziging = na totstandkoming ovk + wijzigt opnieuw
aanbesteding en ovk.
Precontractuele fase sluiten ovk wezenlijke
wijziging
Aanbestedingsrecht BW 3+6; totstandkomen ovk
Aanbesteden = vormgeven inkoopproces; benaderen van markt ten
einde ondernemer (marktpartij) te vinden bereid tot uitvoeren van
opdracht tegen aanvaardbare prijs.
Art. 1 lid 2 RL 2014/24: scope aanbesteding:
1. Overheidsopdracht
1
, 2. Werken, leveringen of diensten
Dienst = vangnetcategorie; geen werk of levering; alles wat te koop
is.
3. Aanbestedende dienst(en)
4. Gekozen ondernemers
5. Ongeacht openbare bestemming hebben of niet.
Klassieke model aanbestedig = plaatsbepaling aanbesteding bij werken.
1. Initiatief adhv programma van eisen door gemeente
2. Bestek/ontwerp door architect = overheidsopdracht voor diensten
- Beschrijving van bouw; kwaliteiten, materialen ect.
Eerste aanbesteding; aanbestedende diensten.
3. Bestek uitvoering door aannemer
Tweede aanbesteding; indien waarde boven drempelbedrag.
- Aanbesteding; bekendmaking; keuze tussen aannemers aan
basiseisen voldoen.
4. Oplevering
5. Exploitatie/uitvoering: dienstenovk ter onderhoud lage financiële
drempel
Laatste aanbesteding; voor het kleine werk geldt geen
aanbestedingsplicht.
Laatste fase voor sluiten ovk gunningsbericht aan beoogde winnaar.
- Wijziging na bekendmaking gunningsbericht kan partij beroepen op
redelijkheid & billijkheid van proces adhv gewekte verwachtingen.
Europese aanbesteding
Aanbestedingswet alleen van toepassing als opdracht groot genoeg is.
- Grensoverschrijdend belang; relevante opdracht zijn voor
buitenlandse bedrijven voor Europese aanbesteding.
Overheidsopdrachten met waarde boven bepaald drempelbedrag =
substantieel bedrag:
- Bepalingen die nationale procedures voor aanbestedingen
coördineren ter waarborging van eerbiediging van de beginselen
2
, - Openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging
Waarom aanbesteden?
Art. 1.10a & 1.10b Aanbestedingswet: beginselen van aanbestedingsrecht.
• Doelmatig beheer ’s-Rijksmiddelen = efficiënt besteden
• Rechtmatig omgang met overheidsgeld = juiste wijze; bestrijden
corruptie
Aanbestedingsregelgeving
1. Wereldwijd: Government Procurement Agreement (GPA)
- Internationale ovk in kader WTO vrije handel in de wereld
- Aanbestedingsvoorschriften
2. Europees:
a. VWEU EU regelgeving aangepast aan GPA.
b. Richtlijnen
3. Nationaal:
a. Aanbestedingswet 2012
b. Aanbestedingsbesluit
- Aanbestedings Reglement Werken (ARW) 2016 (1.22.1
Aw/11.1AB)
- Gids proportionaliteit (1.10.3 Aw/10.1 Ab)
c. Klachtenregeling aanbesteden (art. 4.27 Aw) (Mkb geen geld voor
rechter)
- Standaard klachtenregeling = klagen bij aanbestedende dienst.
- Commissie van Aanbestedingsexperts
Achtergrond Europees aanbestedingsrecht
1. VWEU: totstandkoming één EU interne markt
2. Verwijderen belemmeringen voor vrij verkeer van goederen, personen,
diensten, kapitaal
- Meer op EU-niveau; barrières/beperkingen aan grens moesten
worden afgebroken.
3. Toename mededinging op Europees niveau (streven op EU regelgeving)
RL 2014/24; r.o. 1 & 2: gunning overheidsopdrachten beginselen van
VWEU in acht:
• Vrij verkeer van goederen, vestiging en dienstverlening
• Afgeleide beginselen: gelijke behandeling, niet-discriminatie,
wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.
• VWEU aanbesteding indirect; bepalingen VWEU: non-discriminatie,
interne markt, mededinging & staatssteun.
Verloop regelgeving EU-aanbesteding
Europese aanbesteding
Eerst liberalisatie richtlijnen duale bestaande beperkingen op te heffen.
Coördinatie richtlijnen gezamenlijke regels voor alle partijen op gelijke
wijze coördineren.
- Werken: 1971/305/EEG
3
, - Leveringen: 1977/62/EEG
Aanbestedingswet 2012
Geldend recht Implementatie in Aanbestedingswet 2012 (Stb.
2016/241)
- Klassieke sectoren (2014/24/EU) = deel 2
- Speciale sectoren (2014/25/EU) = deel 3
- Concessies (2014/23/EU) = deel 2a
Doelstelling
Wetsvoorstel duidelijk & eenvormig kader voor aanbesteden.
• Overheid transparante & effectieve manier inkoopt
• Tegen beste prijs-kwaliteitverhouding = bevordering
concurrentie
• Ondernemers gelijke kans (goede & eerlijke kans) maken op
opdracht.
RL 2014 specifiek ruimte gegeven voor MKB in aanbesteding.
- Mogen splitsen + soms verplicht moeten bundelen.
- Maximum 3 deelopdrachten voor één partij
Opzet aanbestedingswet
Deel 1: Algemene bepalingen
Deel 2: Aanbesteden opdrachten boven drempelwaarde
Deel 2A: Aanbesteden concessie-opdrachten boven drempelwaarde
Deel 3: Aanbesteden opdrachten speciale sectoren boven drempelwaarde
Deel 4: Overige bepalingen – waaronder rechtsbescherming
Deel 1: algemene bepalingen
Algemeen geldend nationaal aanbestedingsrecht; ook van toepassing,
indien RL nvt (ook onder drempelwaarde, vanwege onderhandse
gunningen)
- Van toepassing voor alle aanbestedingen (europees & nationaal)
Art. 1.4 Aw = objectieve keuze door aanbestedende dienst voor:
• Soort procedure
• Voor partijen die worden toegelaten
Op verzoek getoetst waarom aanbestedende dienst bepaalde partij niet
heeft uitgenodigd.
Art. 1.5 Aw = samenvoegen & splitsen MKB-bescherming
Soorten aanbesteding = overheidsopdrachten
1. Met Europese dimensie (art. 1.7 Aw)
a. Richtlijn
b. Buiten richtlijn
2. Zonder Europese dimensie = nationale aanbesteding
a. Openbare aanbesteding
Gelijkgetrokken met richtlijn-regime
4
