Samenvatting leereenheid 9
§ 10.1 Overheid en privaatrecht
10.1.1 Algemeen
359 Het privaatrechtelijk overheidshandelen
Het privaatrechtelijk overheidshandelen is divers. Te denken valt aan het sluiten van
verschillende soorten overeenkomsten, het entameren van onrechtmatige daadacties tegen
burgers en het uitoefenen van eigendomsbevoegdheden door de overheid.
Het privaatrecht biedt de burgers minder waarborgen. Privaatrechtelijke bevoegdheden
hoeven niet op een wettelijke grondslag te steunen, waarmee zij dus ook niet doelgebonden
zijn (specialiteitsbeginsel).
§ 10.2 Het overheidsprivaatrecht naar geldend recht
10.2.1 Algemeen
362 Overheidsdeelname aan het vermogensrecht
De overheid neemt deel aan het privaatrechtelijke verkeer. Deze deelname wordt mogelijk
gemaakt doordat de overheidsrechtspersonen (o.m. Staat, provincies, gemeenten en
waterschappen) aan artikel 2:1 BW vermogensrechtelijke rechtspersoonlijkheid ontlenen.
Artikel 2:5 BW bepaalt in dit verband: “Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht
betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.”
Ook al is overheidshandelen op basis van het ‘privaatrecht’ toegestaan, dit wil nog niet
zeggen dat de overheid niet tevens aan publiekrechtelijke normen en uitgangspunten is
onderworpen. In geval van schade kan een burger ervoor kiezen om de schade niet op
iemand te verhalen, maar de overheid mag dit niet. Juist omdat zij handelt in het algemeen
belang moet zij in beginsel schade verhalen, omdat immers (belasting) geld van de
gemeenschap in het geding is.
Wanneer er sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad, wordt er bij de vraag of het
toerekenbaar is rekening gehouden met de bijzondere positie van de overheid. Dit kan
verschillende gevolgen hebben. Zo kan er sprake zijn van de toerekening van een daad aan
de overheid zonder schuld (risicoaansprakelijkheid) en het aannemen van verhoogde
overheidszorgplichten. Beleidsvrijheid kan juist met zich brengen dat er slechts een
marginale toetsing plaatsvindt.
,363 Drie vragen
Overheidsrechtspersonen zijn op grond van artikel 2:5 jo 2:1 BW in het algemeen bevoegd
tot het verrichten van vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Er staan een aantal vragen
centraal:
1) Mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht in situaties waarin zij geen
typisch vermogensrechtelijke belangen nastreeft, maar publieke (beleidsmatige)
belangen wil behartigen? (§ 10.2.2)
2) Welke normering is op het ‘privaatrechtelijk’ overheidshandelen van toepassing als
eenmaal vaststaat dat de overheid zich van die bevoegdheden mag bedienen? (§
10.2.3)
3) Welke rechter beoordeelt dit overheidsoptreden? (§ 10.2.4)
10.2.2 Toelaatbaarheid
10.2.2.1 Oudere rechtspraak: de gemene rechtsleer en de tweewegenleer
364 De gemene rechtsleer
De leer van het gemene of algemene recht gaat ervan uit dat het privaatrecht het universele
recht is dat in beginsel toepasbaar is op alle rechtsrelaties, tenzij uit het (geschreven)
publiekrecht anders voortvloeit.
Volgens de gemene rechtsleer beheerst het privaatrecht dus niet alleen de
rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling, maar kan ook toepassing vinden op
rechtsverhoudingen tussen burger en overheid. Het privaatrecht is voldoende flexibel en
“open” om deze relaties te normeren. Het (geschreven) publiekrecht wordt opgevat als
dwingend ‘uitzonderingsrecht’.
365 De overheid in twee hoedanigheden? De tweewegenleer
De gemene rechtsleer neemt als uitgangspunt dat de overheid rechtens in twee
hoedanigheden optreedt, namelijk in een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke
hoedanigheid. Dit onderscheidt valt samen met het onderscheid tussen de overheid als
‘rechtspersoon’ en de overheid als ‘ambt’.
De overheidsambten handelen op basis van bestuursbevoegdheden. Het betreft hier
publiekrechtelijk overheidshandelen: de ambten oefenen eenzijdig publiekrechtelijk gezag
uit. De overheid die aan het rechtsverkeer deelneemt in de hoedanigheid van rechtspersoon
handelt privaatrechtelijk. Zo maakt de gemene rechtsleer een formele scheiding tussen het
publiekrecht en het privaatrecht, en een tweedeling binnen de ‘overheid’.
De tweewegenleer gaat ervan uit dat de overheid enerzijds publiekrechtelijk handelt op
basis van door de wetgever toegekende bestuursbevoegdheden, terwijl de overheid
daarnaast ook publieke belangen mag behartigen door gebruik te maken van algemene
privaatrechtelijke bevoegdheden die toekomen aan de overheidsrechtspersonen.
, 10.2.2.2 Huidig recht: de gemengde rechtsleer en de doorkruisingsleer
366 De gemengde rechtsleer
De erkenning van de abbb leidde in de literatuur tot de gedachte dat de binding van de
overheid aan ongeschreven bestuursrecht niet beperkt is tot publiekrechtelijk
overheidshandelen. Dit is de opkomst van de ‘gemengde rechtsleer’. De gemengde
rechtsleer kan worden gezien als een verdere ontwikkeling van de gemene rechtsleer.
Vertrekpunt van de gemengde rechtsleer is dat de overheid in beginsel gebruik mag maken
van privaatrechtelijke bevoegdheden ter behartiging van publieke belangen, maar dat
hiermee niet gezegd is dat op dit ‘privaatrechtelijk’ handelen geen publiekrechtelijke
normering van toepassing zou zijn.
De gemengde rechtsleer gaat er juist van uit dat de uitoefening van privaatrechtelijke
overheidsbevoegdheden mede genormeerd wordt door publiekrechtelijke normen.
Centraal staat de beantwoording van de vraag in hoeverre het algemeen belang (publieke
taakuitoefening) het optreden van de overheid beheerst. Naarmate de publieke
taakuitoefening duidelijker op de voorgrond treedt, zullen ‘privaatrechtelijke’
rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger verdergaand door het publiekrecht worden
ingekleurd.
De Memorie van toelichting stelt dat: “voor een nadere bepaling van de onderlinge relatie
tussen het BW en de Awb is allereerst van belang om te onderstrepen dat de verhouding
tussen overheid en burger niet in alle gevallen van bestuursrechtelijke aard is. Er zijn
situaties waarin het privaatrecht rechtstreeks van toepassing is. Bijvoorbeeld bij koop- of
huurovereenkomsten waarbij de overheid partij is.
§ 10.1 Overheid en privaatrecht
10.1.1 Algemeen
359 Het privaatrechtelijk overheidshandelen
Het privaatrechtelijk overheidshandelen is divers. Te denken valt aan het sluiten van
verschillende soorten overeenkomsten, het entameren van onrechtmatige daadacties tegen
burgers en het uitoefenen van eigendomsbevoegdheden door de overheid.
Het privaatrecht biedt de burgers minder waarborgen. Privaatrechtelijke bevoegdheden
hoeven niet op een wettelijke grondslag te steunen, waarmee zij dus ook niet doelgebonden
zijn (specialiteitsbeginsel).
§ 10.2 Het overheidsprivaatrecht naar geldend recht
10.2.1 Algemeen
362 Overheidsdeelname aan het vermogensrecht
De overheid neemt deel aan het privaatrechtelijke verkeer. Deze deelname wordt mogelijk
gemaakt doordat de overheidsrechtspersonen (o.m. Staat, provincies, gemeenten en
waterschappen) aan artikel 2:1 BW vermogensrechtelijke rechtspersoonlijkheid ontlenen.
Artikel 2:5 BW bepaalt in dit verband: “Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht
betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeit.”
Ook al is overheidshandelen op basis van het ‘privaatrecht’ toegestaan, dit wil nog niet
zeggen dat de overheid niet tevens aan publiekrechtelijke normen en uitgangspunten is
onderworpen. In geval van schade kan een burger ervoor kiezen om de schade niet op
iemand te verhalen, maar de overheid mag dit niet. Juist omdat zij handelt in het algemeen
belang moet zij in beginsel schade verhalen, omdat immers (belasting) geld van de
gemeenschap in het geding is.
Wanneer er sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad, wordt er bij de vraag of het
toerekenbaar is rekening gehouden met de bijzondere positie van de overheid. Dit kan
verschillende gevolgen hebben. Zo kan er sprake zijn van de toerekening van een daad aan
de overheid zonder schuld (risicoaansprakelijkheid) en het aannemen van verhoogde
overheidszorgplichten. Beleidsvrijheid kan juist met zich brengen dat er slechts een
marginale toetsing plaatsvindt.
,363 Drie vragen
Overheidsrechtspersonen zijn op grond van artikel 2:5 jo 2:1 BW in het algemeen bevoegd
tot het verrichten van vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Er staan een aantal vragen
centraal:
1) Mag de overheid gebruik maken van het privaatrecht in situaties waarin zij geen
typisch vermogensrechtelijke belangen nastreeft, maar publieke (beleidsmatige)
belangen wil behartigen? (§ 10.2.2)
2) Welke normering is op het ‘privaatrechtelijk’ overheidshandelen van toepassing als
eenmaal vaststaat dat de overheid zich van die bevoegdheden mag bedienen? (§
10.2.3)
3) Welke rechter beoordeelt dit overheidsoptreden? (§ 10.2.4)
10.2.2 Toelaatbaarheid
10.2.2.1 Oudere rechtspraak: de gemene rechtsleer en de tweewegenleer
364 De gemene rechtsleer
De leer van het gemene of algemene recht gaat ervan uit dat het privaatrecht het universele
recht is dat in beginsel toepasbaar is op alle rechtsrelaties, tenzij uit het (geschreven)
publiekrecht anders voortvloeit.
Volgens de gemene rechtsleer beheerst het privaatrecht dus niet alleen de
rechtsbetrekkingen tussen burgers onderling, maar kan ook toepassing vinden op
rechtsverhoudingen tussen burger en overheid. Het privaatrecht is voldoende flexibel en
“open” om deze relaties te normeren. Het (geschreven) publiekrecht wordt opgevat als
dwingend ‘uitzonderingsrecht’.
365 De overheid in twee hoedanigheden? De tweewegenleer
De gemene rechtsleer neemt als uitgangspunt dat de overheid rechtens in twee
hoedanigheden optreedt, namelijk in een publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke
hoedanigheid. Dit onderscheidt valt samen met het onderscheid tussen de overheid als
‘rechtspersoon’ en de overheid als ‘ambt’.
De overheidsambten handelen op basis van bestuursbevoegdheden. Het betreft hier
publiekrechtelijk overheidshandelen: de ambten oefenen eenzijdig publiekrechtelijk gezag
uit. De overheid die aan het rechtsverkeer deelneemt in de hoedanigheid van rechtspersoon
handelt privaatrechtelijk. Zo maakt de gemene rechtsleer een formele scheiding tussen het
publiekrecht en het privaatrecht, en een tweedeling binnen de ‘overheid’.
De tweewegenleer gaat ervan uit dat de overheid enerzijds publiekrechtelijk handelt op
basis van door de wetgever toegekende bestuursbevoegdheden, terwijl de overheid
daarnaast ook publieke belangen mag behartigen door gebruik te maken van algemene
privaatrechtelijke bevoegdheden die toekomen aan de overheidsrechtspersonen.
, 10.2.2.2 Huidig recht: de gemengde rechtsleer en de doorkruisingsleer
366 De gemengde rechtsleer
De erkenning van de abbb leidde in de literatuur tot de gedachte dat de binding van de
overheid aan ongeschreven bestuursrecht niet beperkt is tot publiekrechtelijk
overheidshandelen. Dit is de opkomst van de ‘gemengde rechtsleer’. De gemengde
rechtsleer kan worden gezien als een verdere ontwikkeling van de gemene rechtsleer.
Vertrekpunt van de gemengde rechtsleer is dat de overheid in beginsel gebruik mag maken
van privaatrechtelijke bevoegdheden ter behartiging van publieke belangen, maar dat
hiermee niet gezegd is dat op dit ‘privaatrechtelijk’ handelen geen publiekrechtelijke
normering van toepassing zou zijn.
De gemengde rechtsleer gaat er juist van uit dat de uitoefening van privaatrechtelijke
overheidsbevoegdheden mede genormeerd wordt door publiekrechtelijke normen.
Centraal staat de beantwoording van de vraag in hoeverre het algemeen belang (publieke
taakuitoefening) het optreden van de overheid beheerst. Naarmate de publieke
taakuitoefening duidelijker op de voorgrond treedt, zullen ‘privaatrechtelijke’
rechtsbetrekkingen tussen overheid en burger verdergaand door het publiekrecht worden
ingekleurd.
De Memorie van toelichting stelt dat: “voor een nadere bepaling van de onderlinge relatie
tussen het BW en de Awb is allereerst van belang om te onderstrepen dat de verhouding
tussen overheid en burger niet in alle gevallen van bestuursrechtelijke aard is. Er zijn
situaties waarin het privaatrecht rechtstreeks van toepassing is. Bijvoorbeeld bij koop- of
huurovereenkomsten waarbij de overheid partij is.
