Tentamen strafprocesrecht januari 2021
Vraag 1
a) U bent de raadsvrouw van Pieter. Voer een verweer ten aanzien van de
rechtmatigheid van de inbeslagname van en het onderzoek aan de smartphone
van Pieter. U hoeft hierbij niet in te gaan op de eventuele gevolgen van deze
onrechtmatigheid. Gebruik voor uw antwoord maximaal 450 woorden.
Antwoord:
3 punten voor het adequaat en volledig uitwerken van het toetsingskader, 4 punten voor het
vervolgens goed kunnen toepassen van de feiten en omstandigheden van de casus op het
juiste toetsingskader en een ondubbelzinnige (en door de toepassing gesteunde) conclusie:
De smartphone van mijn cliënt is in beslag genomen en onderzocht op grond van art.
94 jo. 95 Sv. Volgens vaste rechtspraak omvat de inbeslagnemingsbevoegdheid ook
een onderzoeksbevoegdheid (HR Onderzoek aan smartphone (NJ 2017/230), r.o.
3.3).
De Hoge Raad heeft in HR Onderzoek aan smartphone (NJ 2017/230) een
gedifferentieerd beoordelingskader voor de rechtmatigheid van
smartphoneonderzoeken gegeven (zie in het bijzonder r.o. 3.4 en 3.6). Dit
beoordelingskader valt uiteen in een drietal categorieën.
De eerste categorie betreft smartphoneonderzoeken die slechts bestaan uit ‘het
raadplegen van een gering aantal bepaalde op de [smartphone] opgeslagen of
beschikbare gegevens’ en die daarmee een beperkte inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer van de betrokkene inhouden. Een dergelijk onderzoek mag op basis van
art. 94 jo. 95 e.v. Sv door opsporingsambtenaren verricht worden.
In de tweede categorie gaat het om smartphoneonderzoeken die zo verstrekkend
zijn, ‘dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van
het persoonlijk leven van de gebruiker’, zodat ze een meer dan beperkte inbreuk op
het privéleven van de betrokken burger opleveren. Volgens de Hoge Raad zal van een
smartphoneonderzoek in deze categorie in het bijzonder sprake kunnen zijn,
wanneer het gaat om onderzoek van alle op de smartphone opgeslagen of
beschikbare gegevens met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel. In deze
categorie is de officier van justitie de voor het onderzoek bevoegde autoriteit (vgl.
art. 148 Sv).
De derde categorie, tot slot, draait om smartphoneonderzoeken waarvan het op
voorhand duidelijk is dat ze een zeer ingrijpende inbreuk op het persoonlijk leven
van de betrokkene zullen opleveren. In dergelijke gevallen is de rechter-commissaris
in het licht van art. 8 EVRM en op de voet van art. 104 Sv de bevoegde autoriteit.
Het onderzoek aan de smartphone van mijn cliënt bestond uit het erdoorheen
scrollen door de opsporingsambtenaar tijdens de rit naar het politiebureau. Dit duidt
erop dat het onderzoek ongericht heeft plaatsgevonden. Daarnaast moet het
onderzoek met name gezien het gebruik van een technisch hulpmiddel – alle
gegevens zijn op een politiecomputer gedownload – ondergebracht worden in de
hierboven genoemde tweede categorie.
, Er is sprake van een meer dan beperkte inbreuk op het privéleven van mijn cliënt.
Het had daardoor bevolen moeten worden door de officier van justitie. Nu dat niet is
gebeurd en het onderzoek eigenstandig door de opsporingsambtenaren en dus
zonder betrokkenheid van de officier van justitie is verricht, was het onrechtmatig.
Conclusie: Bij het onderzoek aan de smartphone van mijn cliënt is een meer dan
beperkte inbreuk op diens privéleven gemaakt, terwijl het onderzoek niet door de
officier van justitie is verricht. Het onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphone
was onrechtmatig.
b) Ga ervan uit dat de rechtbank tot het oordeel komt dat de doorzoeking van de
telefoon van Pieter inderdaad onrechtmatig was. Tot welk rechtsgevolg zal deze
onrechtmatige handeling dan dienen te leiden? U mag er in uw betoog van uitgaan
dat het verweer van de raadsman van Pim naar behoren is onderbouwd. Gebruik
voor uw antwoord maximaal 500 woorden.
Antwoord:
3 punten voor het adequaat en volledig uitwerken van het toetsingskader, 5 punten voor het
vervolgens goed kunnen toepassen van de feiten en omstandigheden van de casus op het
juiste toetsingskader en een ondubbelzinnige (en door de toepassing gesteunde) conclusie:
Nu vaststaat dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig
was, is de vervolgvraag of hier sprake is van een vormverzuim dat voor
sanctionering via art. 359a Sv in aanmerking komt. Om deze vraag te
beantwoorden, moet gekeken worden naar de vijf ‘instapeisen’ die uit
HR Afvoerpijp (NJ 2004/376) zijn af te leiden.
Aan de eerste instapeis – het vormverzuim moet tijdens het voorbereidend
onderzoek zijn begaan – is voldaan, want het onrechtmatige smartphoneonderzoek
is kort op de aanhouding van de verdachte en aan het begin van het
opsporingsonderzoek verricht.
De tweede instapeis is dat het vormverzuim begaan moet zijn in het kader van het
onderzoek ten aanzien van het ten laste gelegde feit. De ten laste gelegde feiten zijn
de mishandeling van de bierkoerier en de belediging van de agenten. Het
smartphoneonderzoek is in verband met die feiten uitgevoerd.
Het vormverzuim is ten derde onherstelbaar: de inbreuk op het privéleven van de
verdachte heeft plaatsgevonden en is niet meer te herstellen.
Dit vormverzuim ziet ten vierde niet op een vrijheidsbenemend dwangmiddel ,
zodat het al bij de rechter-commissaris aangekaart had kunnen worden.
Tot slot is aan het relativiteitsvereiste voldaan, aangezien de geschonden norm – het
privacy recht – strekte ter bescherming van de belangen van de verdachte. Het ging
immers om zíjn smartphone. Aan alle instapeisen is voldaan.
De volgende vraag is dan of en, zo ja, welke sanctie de rechter aan dit vormverzuim
moet verbinden.
Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (art. 359a lid 1 sub c Sv)
komt hier gezien het zware criterium dat daarvoor geldt (het zogeheten Zwolsman-
criterium) niet in beeld.
Vraag 1
a) U bent de raadsvrouw van Pieter. Voer een verweer ten aanzien van de
rechtmatigheid van de inbeslagname van en het onderzoek aan de smartphone
van Pieter. U hoeft hierbij niet in te gaan op de eventuele gevolgen van deze
onrechtmatigheid. Gebruik voor uw antwoord maximaal 450 woorden.
Antwoord:
3 punten voor het adequaat en volledig uitwerken van het toetsingskader, 4 punten voor het
vervolgens goed kunnen toepassen van de feiten en omstandigheden van de casus op het
juiste toetsingskader en een ondubbelzinnige (en door de toepassing gesteunde) conclusie:
De smartphone van mijn cliënt is in beslag genomen en onderzocht op grond van art.
94 jo. 95 Sv. Volgens vaste rechtspraak omvat de inbeslagnemingsbevoegdheid ook
een onderzoeksbevoegdheid (HR Onderzoek aan smartphone (NJ 2017/230), r.o.
3.3).
De Hoge Raad heeft in HR Onderzoek aan smartphone (NJ 2017/230) een
gedifferentieerd beoordelingskader voor de rechtmatigheid van
smartphoneonderzoeken gegeven (zie in het bijzonder r.o. 3.4 en 3.6). Dit
beoordelingskader valt uiteen in een drietal categorieën.
De eerste categorie betreft smartphoneonderzoeken die slechts bestaan uit ‘het
raadplegen van een gering aantal bepaalde op de [smartphone] opgeslagen of
beschikbare gegevens’ en die daarmee een beperkte inbreuk op de persoonlijke
levenssfeer van de betrokkene inhouden. Een dergelijk onderzoek mag op basis van
art. 94 jo. 95 e.v. Sv door opsporingsambtenaren verricht worden.
In de tweede categorie gaat het om smartphoneonderzoeken die zo verstrekkend
zijn, ‘dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van
het persoonlijk leven van de gebruiker’, zodat ze een meer dan beperkte inbreuk op
het privéleven van de betrokken burger opleveren. Volgens de Hoge Raad zal van een
smartphoneonderzoek in deze categorie in het bijzonder sprake kunnen zijn,
wanneer het gaat om onderzoek van alle op de smartphone opgeslagen of
beschikbare gegevens met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel. In deze
categorie is de officier van justitie de voor het onderzoek bevoegde autoriteit (vgl.
art. 148 Sv).
De derde categorie, tot slot, draait om smartphoneonderzoeken waarvan het op
voorhand duidelijk is dat ze een zeer ingrijpende inbreuk op het persoonlijk leven
van de betrokkene zullen opleveren. In dergelijke gevallen is de rechter-commissaris
in het licht van art. 8 EVRM en op de voet van art. 104 Sv de bevoegde autoriteit.
Het onderzoek aan de smartphone van mijn cliënt bestond uit het erdoorheen
scrollen door de opsporingsambtenaar tijdens de rit naar het politiebureau. Dit duidt
erop dat het onderzoek ongericht heeft plaatsgevonden. Daarnaast moet het
onderzoek met name gezien het gebruik van een technisch hulpmiddel – alle
gegevens zijn op een politiecomputer gedownload – ondergebracht worden in de
hierboven genoemde tweede categorie.
, Er is sprake van een meer dan beperkte inbreuk op het privéleven van mijn cliënt.
Het had daardoor bevolen moeten worden door de officier van justitie. Nu dat niet is
gebeurd en het onderzoek eigenstandig door de opsporingsambtenaren en dus
zonder betrokkenheid van de officier van justitie is verricht, was het onrechtmatig.
Conclusie: Bij het onderzoek aan de smartphone van mijn cliënt is een meer dan
beperkte inbreuk op diens privéleven gemaakt, terwijl het onderzoek niet door de
officier van justitie is verricht. Het onderzoek aan de inbeslaggenomen smartphone
was onrechtmatig.
b) Ga ervan uit dat de rechtbank tot het oordeel komt dat de doorzoeking van de
telefoon van Pieter inderdaad onrechtmatig was. Tot welk rechtsgevolg zal deze
onrechtmatige handeling dan dienen te leiden? U mag er in uw betoog van uitgaan
dat het verweer van de raadsman van Pim naar behoren is onderbouwd. Gebruik
voor uw antwoord maximaal 500 woorden.
Antwoord:
3 punten voor het adequaat en volledig uitwerken van het toetsingskader, 5 punten voor het
vervolgens goed kunnen toepassen van de feiten en omstandigheden van de casus op het
juiste toetsingskader en een ondubbelzinnige (en door de toepassing gesteunde) conclusie:
Nu vaststaat dat het onderzoek aan de smartphone van de verdachte onrechtmatig
was, is de vervolgvraag of hier sprake is van een vormverzuim dat voor
sanctionering via art. 359a Sv in aanmerking komt. Om deze vraag te
beantwoorden, moet gekeken worden naar de vijf ‘instapeisen’ die uit
HR Afvoerpijp (NJ 2004/376) zijn af te leiden.
Aan de eerste instapeis – het vormverzuim moet tijdens het voorbereidend
onderzoek zijn begaan – is voldaan, want het onrechtmatige smartphoneonderzoek
is kort op de aanhouding van de verdachte en aan het begin van het
opsporingsonderzoek verricht.
De tweede instapeis is dat het vormverzuim begaan moet zijn in het kader van het
onderzoek ten aanzien van het ten laste gelegde feit. De ten laste gelegde feiten zijn
de mishandeling van de bierkoerier en de belediging van de agenten. Het
smartphoneonderzoek is in verband met die feiten uitgevoerd.
Het vormverzuim is ten derde onherstelbaar: de inbreuk op het privéleven van de
verdachte heeft plaatsgevonden en is niet meer te herstellen.
Dit vormverzuim ziet ten vierde niet op een vrijheidsbenemend dwangmiddel ,
zodat het al bij de rechter-commissaris aangekaart had kunnen worden.
Tot slot is aan het relativiteitsvereiste voldaan, aangezien de geschonden norm – het
privacy recht – strekte ter bescherming van de belangen van de verdachte. Het ging
immers om zíjn smartphone. Aan alle instapeisen is voldaan.
De volgende vraag is dan of en, zo ja, welke sanctie de rechter aan dit vormverzuim
moet verbinden.
Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (art. 359a lid 1 sub c Sv)
komt hier gezien het zware criterium dat daarvoor geldt (het zogeheten Zwolsman-
criterium) niet in beeld.
