Capítulo IV
Las fuentes del derecho
Introducción.
El tema de las fuentes del derecho ha sido relevante a todos los autores del período de
configuración y desarrollo del derecho “moderno”.
Como expresa Cueto Rúa, “el tema de las fuentes del derecho es uno de los más complejos
de la Teoría General del Derecho”.
Sin embargo,este no ha sido un tema central del pensamiento greco-romano y, menos, de
la época medieval y, aún, renacentista. El presente es,un tópico del derecho de la
Modernidad, básicamente porque para ésta el derecho vino a subsumirse en la ley.
Al reconocerse la “pluralidad” de fuentes, parece indiscutido que el derecho dispone de
diversas vías de conocimiento las cuales todas se orientan al derecho justo.
Etimología. Significaciones diversas.
Observa Llambías que “la palabra ‘fuente’ indica en su primera acepción el manantial de
donde surge o brota el agua de la tierra”. Pero, añade, “en nuestra ciencia se usa la voz en
un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho”.
Como recuerda Zuleta Puceiro, “ya Cicerón utiliza la expresión fons para referirse al origen
primero del derecho, en tanto que Tito Livio la utiliza, del mismo modo que Pomponio, para
calificar a las XII Tablas como fuente de todo derecho, público y privado”
Para Cueto Rúa, la “palabra ‘fuente’ es multívoca”, con ella “se puede aludir al origen del
derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es”
Añade este último autor, “también se ha interpretado la misma palabra en el sentido de
manifestación del Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho
mismo”
Llambías dice: “medios de expresión del derecho”
Agrega Cueto Rúa, “para otros fuente significaría la autoridad de la que emana el
Derecho”,también “se ha atribuido a la misma palabra el significado de fundamento de
validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serían las normas jurídicas
superiores en la que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez
formal”
Clases de fuentes.
Puntualiza Zuleta Puceiro, “a juicio de Petrazycki, esta ambigüedad torna anormal e
indefendible desde un punto de vista lógico todo intento de aplicación fructífera al ámbito
jurídico”.
Zuleta Puceiro señala que “la ‘fuente’ de las ‘fuentes’ es en definitiva la realidad misma del
proceso histórico y las formas diversas que la cultura jurídica de Occidente reviste en el
curso de su evolución y transformación”
, Cueto Rúa puntualiza que las fuentes son, en definitiva, el ámbito al que abogados, jueces,
legisladores y juristas “han acudido históricamente en busca de respuesta para
sus dudas”.
¿Cuáles son tales “fuentes”?
La tradición histórica,ha reconocido cuatro: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina.
En ese horizonte, explica Cueto Rúa, “las fuentes del derecho son los criterios de
objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los
interrogantes de la vida social.
¿cómo se observan tales “criterios de objetividad”?
Cueto Rúa busca inspiración en la idea de “fuerza de convicción” de Carlos Cossio.
En efecto: si se tiene en cuenta, por ejemplo, el caso de la jurisprudencia, explica Cueto
Rúa que “la fuerza de convicción de una sentencia surge cuando ella encuentra apoyo en
una norma general en que basarse , ganando así validez lógica y concuerda con las
valoraciones vigentes.
¿cómo se determinan tales criterios?
Cossio, siguiendo a Husserl, explica que “las valoraciones, siendo individuales, no tienen
otra garantía que regirse por valores objetivos” “los valores objetivos de la valoración
jurídica son fundamentalmente históricos.
Por ende, habrá fuerza de convicción cuando la sentencia judicial ajuste su valoración a
patrones históricos vigentes (valores objetivos) .
Como es obvio, la exigencia de “fuerza de convicción” también vale para la ley, la doctrina y
las costumbres, ya que también son “hechos sociales, susceptibles de valoración directa, en
los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses”.
Así, respecto de las leyes, remiten al “punto de vista de los legisladores, traducidos en
conceptos normativos”.
En tanto que la doctrina “suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la
enseñanza de los especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas.”
A su vez, añade, la costumbre señala “cuál ha sido la reacción espontánea e intuitiva de los
integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía la elección de un determinado
rumbo. La objetividad aquí es la que suministra la conducta social.
contexto histórico
Cueto Rúa: “Primero: no siempre se ha acudido a todas estas fuentes. Ello ha dependido
del grupo social, pueblo o comunidad de que se tratase, y del momento histórico en que
surgieron los interrogantes
Segundo: no existe entre las fuentes un orden fijo de prelación. Cuál sea la más
importante, es también algo referido a la peculiar situación histórica
de que se trate
Tercero: la mayor o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del
sujeto que se dirige a ellas en busca de respuesta a sus interrogantes”
Las fuentes del derecho
Introducción.
El tema de las fuentes del derecho ha sido relevante a todos los autores del período de
configuración y desarrollo del derecho “moderno”.
Como expresa Cueto Rúa, “el tema de las fuentes del derecho es uno de los más complejos
de la Teoría General del Derecho”.
Sin embargo,este no ha sido un tema central del pensamiento greco-romano y, menos, de
la época medieval y, aún, renacentista. El presente es,un tópico del derecho de la
Modernidad, básicamente porque para ésta el derecho vino a subsumirse en la ley.
Al reconocerse la “pluralidad” de fuentes, parece indiscutido que el derecho dispone de
diversas vías de conocimiento las cuales todas se orientan al derecho justo.
Etimología. Significaciones diversas.
Observa Llambías que “la palabra ‘fuente’ indica en su primera acepción el manantial de
donde surge o brota el agua de la tierra”. Pero, añade, “en nuestra ciencia se usa la voz en
un sentido figurado para designar el origen de donde proviene eso que llamamos derecho”.
Como recuerda Zuleta Puceiro, “ya Cicerón utiliza la expresión fons para referirse al origen
primero del derecho, en tanto que Tito Livio la utiliza, del mismo modo que Pomponio, para
calificar a las XII Tablas como fuente de todo derecho, público y privado”
Para Cueto Rúa, la “palabra ‘fuente’ es multívoca”, con ella “se puede aludir al origen del
derecho, es decir, a las causas que lo han creado o configurado tal cual es”
Añade este último autor, “también se ha interpretado la misma palabra en el sentido de
manifestación del Derecho, es decir, como la expresión visible y concreta del Derecho
mismo”
Llambías dice: “medios de expresión del derecho”
Agrega Cueto Rúa, “para otros fuente significaría la autoridad de la que emana el
Derecho”,también “se ha atribuido a la misma palabra el significado de fundamento de
validez de las normas jurídicas. Por lo tanto, las fuentes serían las normas jurídicas
superiores en la que se subsumen otras de jerarquía normativa inferior para ganar validez
formal”
Clases de fuentes.
Puntualiza Zuleta Puceiro, “a juicio de Petrazycki, esta ambigüedad torna anormal e
indefendible desde un punto de vista lógico todo intento de aplicación fructífera al ámbito
jurídico”.
Zuleta Puceiro señala que “la ‘fuente’ de las ‘fuentes’ es en definitiva la realidad misma del
proceso histórico y las formas diversas que la cultura jurídica de Occidente reviste en el
curso de su evolución y transformación”
, Cueto Rúa puntualiza que las fuentes son, en definitiva, el ámbito al que abogados, jueces,
legisladores y juristas “han acudido históricamente en busca de respuesta para
sus dudas”.
¿Cuáles son tales “fuentes”?
La tradición histórica,ha reconocido cuatro: leyes, costumbres, jurisprudencia y doctrina.
En ese horizonte, explica Cueto Rúa, “las fuentes del derecho son los criterios de
objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas para alcanzar respuestas a los
interrogantes de la vida social.
¿cómo se observan tales “criterios de objetividad”?
Cueto Rúa busca inspiración en la idea de “fuerza de convicción” de Carlos Cossio.
En efecto: si se tiene en cuenta, por ejemplo, el caso de la jurisprudencia, explica Cueto
Rúa que “la fuerza de convicción de una sentencia surge cuando ella encuentra apoyo en
una norma general en que basarse , ganando así validez lógica y concuerda con las
valoraciones vigentes.
¿cómo se determinan tales criterios?
Cossio, siguiendo a Husserl, explica que “las valoraciones, siendo individuales, no tienen
otra garantía que regirse por valores objetivos” “los valores objetivos de la valoración
jurídica son fundamentalmente históricos.
Por ende, habrá fuerza de convicción cuando la sentencia judicial ajuste su valoración a
patrones históricos vigentes (valores objetivos) .
Como es obvio, la exigencia de “fuerza de convicción” también vale para la ley, la doctrina y
las costumbres, ya que también son “hechos sociales, susceptibles de valoración directa, en
los que se traduce un determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses”.
Así, respecto de las leyes, remiten al “punto de vista de los legisladores, traducidos en
conceptos normativos”.
En tanto que la doctrina “suministra otro criterio de objetividad, el que surge de la
enseñanza de los especialistas, de los llamados jurisprudentes, o juristas.”
A su vez, añade, la costumbre señala “cuál ha sido la reacción espontánea e intuitiva de los
integrantes del grupo social ante un conflicto que exigía la elección de un determinado
rumbo. La objetividad aquí es la que suministra la conducta social.
contexto histórico
Cueto Rúa: “Primero: no siempre se ha acudido a todas estas fuentes. Ello ha dependido
del grupo social, pueblo o comunidad de que se tratase, y del momento histórico en que
surgieron los interrogantes
Segundo: no existe entre las fuentes un orden fijo de prelación. Cuál sea la más
importante, es también algo referido a la peculiar situación histórica
de que se trate
Tercero: la mayor o menor gravitación de las fuentes depende también de la naturaleza del
sujeto que se dirige a ellas en busca de respuesta a sus interrogantes”
