Inhoud
Week 1a: introductie..............................................................................................................................2
Week 1b: aansprakelijkheid van de overheid en onrechtmatige overheidsdaad...................................8
Week 2a: verdieping onrechtmatige overheidsdaad: Ge- en verbod door en tegen het bestuur........16
Week 2b: overheid en aansprakelijkheid: Rechtmatige overheidsdaad (introductie)..........................28
Week 3a: verdieping rechtmatige overheidsdaad: planschadevergoeding (overeenkomsten)............38
Week 3b: overheid en organisatie: Privaatrecht en/of publiekrecht....................................................48
Week 4a: verdieping overheid en privaatrecht: overeenkomsten (introductie en nakoming).............58
Week 4b: casusbehandeling Overheid en Privaatrecht........................................................................70
Week 5a: verdieping overheid en privaatrecht: gebiedsontwikkeling met overeenkomsten..............82
Week 5b: verdieping onrechtmatige overheidsdaad: Zelfstandige schadeverzoekschriftprocedure.. .98
Week 6a: mijnbouwschadevergoeding Groningen.............................................................................108
Week 6b: verdieping overheid en privaatrecht: publiek domein.......................................................124
1
,Week 1a: introductie
De overheid behartigt het algemeen belang
Overheid heeft een publieke taak, in ons algemeen belang overheid opgericht, en daarvoor hebben
we ook bevoegdheden/taken in de wet neergelegd → democratisch gelegitimeerd mag die overheid
optreden.
Dus bepaalde bevoegdheden, mogen alleen met bepaald doel worden uitgeoefend
(legaliteitsbeginsel en specialiteitsbeginsel)
Vraag is dan kun je voor diezelfde publieke taak ook het privaatrecht gebruiken?
Overheid: bestuursorgaan en rechtspersoon
Het publiekrecht (bestuursrecht) kent publiekrechtelijke bevoegdheden toe en draagt publieke taken
op aan een bestuursorgaan.
Het privaatrecht kent aan (rechts)personen vermogensrechtelijke rechten en bevoegdheden toe (art.
2:5 BW).
Ingevolge art. 2:1 BW bezitten rechtspersoonlijkheid:
- Gemeente, waterschap, provincie, Staat
- Lichamen met verordenende bevoegdheid krachtens de Grondwet
- Andere bij of krachtens de wet als zodanig aangewezen lichamen
Wie beslist over het gebruik van privaatrecht?
Antwoord: de rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht.
Het BW regelt niet de organisatie, inrichting en structuur van rechtspersonen ingesteld krachtens
publiekrecht. Dat is geregeld in de Comptabiliteitswet en de organieke wetten.
Een voorbeeld…
- Art 160 lid 1 sub d Gemeentewet: College van B&W beslist over privaatrechtelijke
rechtshandelingen.
- Art 171 lid 1 Gemeentewet: Burgemeester vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte.
Kan de overheid vrij kiezen tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke weg..?
Overheid is uitgerust met publiekrechtelijke instrumenten, en dat biedt ook allerlei (goedkope)
rechtsbescherming voor burgers. Maar overheid kan ook gebruik maken van privaatrecht.
Kan je daar nou vrij kunnen kiezen? En als dat kan, wat zou dan kritiek kunnen zijn op het gebruik van
privaatrecht door de overheid?
Kritiek op keuzemogelijkheid overheid
Met gebruikmaking van het privaatrecht zou de overheid:
… meer kunnen vragen/afdwingen dan met gebruik van publiekrecht.
o Dat vinden we gek want via publiekrecht allemaal veel meer democratisch gelegitimeerd.
2
, o VB erfpachtvoorwaarden om goede ruimtelijke ordening te bereiken, maar daarmee wordt
dan bevoegdheid toegekend aan college van B&W die veel verder gaat dan bevoegdheid die
aan college van B&W is toegekend via publiekrechtelijke weg.
… publiekrechtelijke waarborgen voor burgers omzeilen/doorkruisen
… beroep op de (informele/goedkopere) bestuursrechter vermijden
… inspraak en rechtsbescherming van derden onmogelijk maken
o Is in het privaatrecht nauwelijks/niet geregeld en dat betekent dat je als overheid
beslissingen kan nemen zonder dat inspraak heeft plaatsgevonden, zonder dat je mensen zou
moeten horen etc.
… de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling doorbreken
o Stel dat de provincie ergens eigenaar is van een stuk grond, bijvoorbeeld die grond in
erfpacht gaat uitgeven en daarin gaat bepalen waarvoor je die grond zou mogen gebruiken
en waarvoor niet. Dan is provincie als rechtspersoon bezig met ruimtelijke ordening via
privaatrecht. Terwijl in beginsel gemeente gaat over bestemmingsplan. En als je als provincie
dan aspecten via ruimtelijke ordening gaat regelen via privaatrecht, dan kun je zeggen ja
maar we hadden publiekrechtelijk afgesproken dat gemeente er over zou gaan.
Windmill-arrest (HR1990)
Heel belangrijk arrest als het gaat om de vraag of je als overheid vrij mag kiezen tussen een
publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke weg om een algemeen belang te behartigen. Die weg is
niet vrij zegt de HR. Casus:
Gaat over lozen van afvalgips Eigenaar van nieuwe waterweg en publiekrechtelijke regeling dat
vergunning vereist is. Er was ruzie ontstaan over de prijs die Windmill (bedrijf dat dat afval loost), zou
moeten betalen voor die lozingen.
Er werd dus betaald voor die lozingen door het bedrijf. Privaatrechtelijke vergunning van de
rechtspersoon staat die het toestaat als bedrijf om te lozen op die nieuwe waterweg dat in eigendom
is van de staat. Eerst 0,04fl per kubieke meter afvalgips. Staat dacht daarna willen we eigenlijk gelet
op inflatie, schoonmaakkosten, die prijs verhogen tot 1,25fl per kubieke meter afvalgips. Dat is een
enorme prijsverhoging.
Dus windmill bleef wel storten maar betaalde niet, waarop de staat dat bedrijf dagvaarde: u maakt
gebruik van mijn eigendom en u betaalt niet hoeveel wij vragen, dus u moet stoppen tot wij een
overeenkomst hebben gesloten en bepaald hoeveel u wel betaald.
Publiekrechtelijke vergunning was verleend en regeling die daarvoor gold bood ook de mogelijkheid
om een vergoeding te eisen voor stortingen die plaatsvonden. Maar daarvoor was amvb nodig en die
amvb was er nog niet. Dus publiekrechtelijk geen volmaakt spoor om dat te doen.
HR: Dit arrest geeft uitgangspunten die je moet hanteren of overheid gebruik mag maken van
privaatrechtelijke weg als publiekrechtelijke weg open staat.
1. Eerst moet je je afvragen of in de wet is geregeld welke weg de overheid moet gebruiken om
publiek belang te behartigen (Windmill-criteria I).
VB Art. 122 Woningwet → dingen uit bouwbesluit mag je niet met privaatrechtelijke
overeenkomst afspreken.
Maar stel nou dat de wet niets zegt, dan komt de volgende vraag aan de orde, en daarover gaan
Windmill-criteria II.
3
, 2. Beslissend of het gebruik van privaatrecht aanvaardbaar is → of er sprake is van een
onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht. Beoordelen aan de hand van de Windmill
criteria:
a) Inhoud/strekking publiekrechtelijke regeling
b) Bescherming belangen burgers in die regeling (Dus ook derden)
c) Kan met het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat worden behaald?
Als publiekrechtelijke weg het ook mogelijk maakt moet je eigenlijk publiekrechtelijke weg
gebruiken.
Gevolgen
De civiele rechter beoordeelt strenger en gestructureerder of overheid privaatrecht mag gebruiken.
Je zou dan verwachten dat dat dan ook vaker niet mag omdat er nu een set van criteria is waaraan
getoetst kan worden of overheid privaatrecht mag gebruiken. Zijn heel veel arresten die daar
invulling aan geven (wordt nog besproken):
De Pina/Helmond
o Die soms aangeven als je een vergelijkbaar resultaat kan behalen dan moet je publiekrecht
gebruiken
Staat/Magnus
o Als je een net wat anders resultaat kan bereiken met privaatrecht dan met het publiekrecht
dan moet je misschien toch het privaatrecht gebruiken
Kunst en antiekstudio Lelystad
Maar… belangrijk aspect: Zegt iets over of je via het privaatrecht als overheid kan doen aan een
goede ruimtelijke ordening. Of overeenkomsten sluiten over hoe een bepaald stuk grond gebruikt
mag worden. En dan blijkt heel veel te mogen, omdat Wro dat niet uitsluit, en uit wetsgeschiedenis
niet blijkt dat dat niet zou mogen. Kun je kritiek op hebben maar gebeurt wel.
Alleen relevant als twee wegen open staan?
Wat als er geen publiekrechtelijke weg is, en alleen een privaatrechtelijke, maar we er toch een
beetje de Windmill-criteria bij moeten halen. Onzuivere tweewegensituatie: situatie waarin geen
publiekrechtelijke weg open staat, maar waarbij je zou kunnen zeggen er is bewust geen
publiekrechtelijke regeling. Dan geeft het geen pas om privaatrecht te gebruiken om dat toch te
realiseren.
Brandweerkosten arrest:
Kosten die gemaakt worden door brandweer om brand te komen blussen, daarvoor geen regeling
getroffen in de wet. We moeten veilig kunnen leven, dat is de prioriteit.
Brandweer mag niet die kosten verhalen. Er is geen publiekrechtelijke regeling die dat regelt, dus
met privaat kan het misschien. Maar publiekrechtelijke regeling sluit dat juist uit, die is er bewust
niet, we willen niet dat iemand brandweer niet belt om mogelijk geconfronteerd te worden met
kostenverhaal, dus kosten kun je niet verhalen als overheid op degene die de schade heeft
berokkend (de brandweer heeft betaald).
Welke normen gelden als het privaatrecht wordt gebruikt door de overheid?
Als het privaatrecht wordt gebruikt. Allerlei publiekrechtelijke normen die doorwerken in
privaatrecht als de overheid krachtens privaatrecht handelt. Voorbeelden in Awb en BW:
4
Week 1a: introductie..............................................................................................................................2
Week 1b: aansprakelijkheid van de overheid en onrechtmatige overheidsdaad...................................8
Week 2a: verdieping onrechtmatige overheidsdaad: Ge- en verbod door en tegen het bestuur........16
Week 2b: overheid en aansprakelijkheid: Rechtmatige overheidsdaad (introductie)..........................28
Week 3a: verdieping rechtmatige overheidsdaad: planschadevergoeding (overeenkomsten)............38
Week 3b: overheid en organisatie: Privaatrecht en/of publiekrecht....................................................48
Week 4a: verdieping overheid en privaatrecht: overeenkomsten (introductie en nakoming).............58
Week 4b: casusbehandeling Overheid en Privaatrecht........................................................................70
Week 5a: verdieping overheid en privaatrecht: gebiedsontwikkeling met overeenkomsten..............82
Week 5b: verdieping onrechtmatige overheidsdaad: Zelfstandige schadeverzoekschriftprocedure.. .98
Week 6a: mijnbouwschadevergoeding Groningen.............................................................................108
Week 6b: verdieping overheid en privaatrecht: publiek domein.......................................................124
1
,Week 1a: introductie
De overheid behartigt het algemeen belang
Overheid heeft een publieke taak, in ons algemeen belang overheid opgericht, en daarvoor hebben
we ook bevoegdheden/taken in de wet neergelegd → democratisch gelegitimeerd mag die overheid
optreden.
Dus bepaalde bevoegdheden, mogen alleen met bepaald doel worden uitgeoefend
(legaliteitsbeginsel en specialiteitsbeginsel)
Vraag is dan kun je voor diezelfde publieke taak ook het privaatrecht gebruiken?
Overheid: bestuursorgaan en rechtspersoon
Het publiekrecht (bestuursrecht) kent publiekrechtelijke bevoegdheden toe en draagt publieke taken
op aan een bestuursorgaan.
Het privaatrecht kent aan (rechts)personen vermogensrechtelijke rechten en bevoegdheden toe (art.
2:5 BW).
Ingevolge art. 2:1 BW bezitten rechtspersoonlijkheid:
- Gemeente, waterschap, provincie, Staat
- Lichamen met verordenende bevoegdheid krachtens de Grondwet
- Andere bij of krachtens de wet als zodanig aangewezen lichamen
Wie beslist over het gebruik van privaatrecht?
Antwoord: de rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht.
Het BW regelt niet de organisatie, inrichting en structuur van rechtspersonen ingesteld krachtens
publiekrecht. Dat is geregeld in de Comptabiliteitswet en de organieke wetten.
Een voorbeeld…
- Art 160 lid 1 sub d Gemeentewet: College van B&W beslist over privaatrechtelijke
rechtshandelingen.
- Art 171 lid 1 Gemeentewet: Burgemeester vertegenwoordigt de gemeente in en buiten rechte.
Kan de overheid vrij kiezen tussen de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke weg..?
Overheid is uitgerust met publiekrechtelijke instrumenten, en dat biedt ook allerlei (goedkope)
rechtsbescherming voor burgers. Maar overheid kan ook gebruik maken van privaatrecht.
Kan je daar nou vrij kunnen kiezen? En als dat kan, wat zou dan kritiek kunnen zijn op het gebruik van
privaatrecht door de overheid?
Kritiek op keuzemogelijkheid overheid
Met gebruikmaking van het privaatrecht zou de overheid:
… meer kunnen vragen/afdwingen dan met gebruik van publiekrecht.
o Dat vinden we gek want via publiekrecht allemaal veel meer democratisch gelegitimeerd.
2
, o VB erfpachtvoorwaarden om goede ruimtelijke ordening te bereiken, maar daarmee wordt
dan bevoegdheid toegekend aan college van B&W die veel verder gaat dan bevoegdheid die
aan college van B&W is toegekend via publiekrechtelijke weg.
… publiekrechtelijke waarborgen voor burgers omzeilen/doorkruisen
… beroep op de (informele/goedkopere) bestuursrechter vermijden
… inspraak en rechtsbescherming van derden onmogelijk maken
o Is in het privaatrecht nauwelijks/niet geregeld en dat betekent dat je als overheid
beslissingen kan nemen zonder dat inspraak heeft plaatsgevonden, zonder dat je mensen zou
moeten horen etc.
… de publiekrechtelijke bevoegdheidsverdeling doorbreken
o Stel dat de provincie ergens eigenaar is van een stuk grond, bijvoorbeeld die grond in
erfpacht gaat uitgeven en daarin gaat bepalen waarvoor je die grond zou mogen gebruiken
en waarvoor niet. Dan is provincie als rechtspersoon bezig met ruimtelijke ordening via
privaatrecht. Terwijl in beginsel gemeente gaat over bestemmingsplan. En als je als provincie
dan aspecten via ruimtelijke ordening gaat regelen via privaatrecht, dan kun je zeggen ja
maar we hadden publiekrechtelijk afgesproken dat gemeente er over zou gaan.
Windmill-arrest (HR1990)
Heel belangrijk arrest als het gaat om de vraag of je als overheid vrij mag kiezen tussen een
publiekrechtelijke en een privaatrechtelijke weg om een algemeen belang te behartigen. Die weg is
niet vrij zegt de HR. Casus:
Gaat over lozen van afvalgips Eigenaar van nieuwe waterweg en publiekrechtelijke regeling dat
vergunning vereist is. Er was ruzie ontstaan over de prijs die Windmill (bedrijf dat dat afval loost), zou
moeten betalen voor die lozingen.
Er werd dus betaald voor die lozingen door het bedrijf. Privaatrechtelijke vergunning van de
rechtspersoon staat die het toestaat als bedrijf om te lozen op die nieuwe waterweg dat in eigendom
is van de staat. Eerst 0,04fl per kubieke meter afvalgips. Staat dacht daarna willen we eigenlijk gelet
op inflatie, schoonmaakkosten, die prijs verhogen tot 1,25fl per kubieke meter afvalgips. Dat is een
enorme prijsverhoging.
Dus windmill bleef wel storten maar betaalde niet, waarop de staat dat bedrijf dagvaarde: u maakt
gebruik van mijn eigendom en u betaalt niet hoeveel wij vragen, dus u moet stoppen tot wij een
overeenkomst hebben gesloten en bepaald hoeveel u wel betaald.
Publiekrechtelijke vergunning was verleend en regeling die daarvoor gold bood ook de mogelijkheid
om een vergoeding te eisen voor stortingen die plaatsvonden. Maar daarvoor was amvb nodig en die
amvb was er nog niet. Dus publiekrechtelijk geen volmaakt spoor om dat te doen.
HR: Dit arrest geeft uitgangspunten die je moet hanteren of overheid gebruik mag maken van
privaatrechtelijke weg als publiekrechtelijke weg open staat.
1. Eerst moet je je afvragen of in de wet is geregeld welke weg de overheid moet gebruiken om
publiek belang te behartigen (Windmill-criteria I).
VB Art. 122 Woningwet → dingen uit bouwbesluit mag je niet met privaatrechtelijke
overeenkomst afspreken.
Maar stel nou dat de wet niets zegt, dan komt de volgende vraag aan de orde, en daarover gaan
Windmill-criteria II.
3
, 2. Beslissend of het gebruik van privaatrecht aanvaardbaar is → of er sprake is van een
onaanvaardbare doorkruising van publiekrecht. Beoordelen aan de hand van de Windmill
criteria:
a) Inhoud/strekking publiekrechtelijke regeling
b) Bescherming belangen burgers in die regeling (Dus ook derden)
c) Kan met het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat worden behaald?
Als publiekrechtelijke weg het ook mogelijk maakt moet je eigenlijk publiekrechtelijke weg
gebruiken.
Gevolgen
De civiele rechter beoordeelt strenger en gestructureerder of overheid privaatrecht mag gebruiken.
Je zou dan verwachten dat dat dan ook vaker niet mag omdat er nu een set van criteria is waaraan
getoetst kan worden of overheid privaatrecht mag gebruiken. Zijn heel veel arresten die daar
invulling aan geven (wordt nog besproken):
De Pina/Helmond
o Die soms aangeven als je een vergelijkbaar resultaat kan behalen dan moet je publiekrecht
gebruiken
Staat/Magnus
o Als je een net wat anders resultaat kan bereiken met privaatrecht dan met het publiekrecht
dan moet je misschien toch het privaatrecht gebruiken
Kunst en antiekstudio Lelystad
Maar… belangrijk aspect: Zegt iets over of je via het privaatrecht als overheid kan doen aan een
goede ruimtelijke ordening. Of overeenkomsten sluiten over hoe een bepaald stuk grond gebruikt
mag worden. En dan blijkt heel veel te mogen, omdat Wro dat niet uitsluit, en uit wetsgeschiedenis
niet blijkt dat dat niet zou mogen. Kun je kritiek op hebben maar gebeurt wel.
Alleen relevant als twee wegen open staan?
Wat als er geen publiekrechtelijke weg is, en alleen een privaatrechtelijke, maar we er toch een
beetje de Windmill-criteria bij moeten halen. Onzuivere tweewegensituatie: situatie waarin geen
publiekrechtelijke weg open staat, maar waarbij je zou kunnen zeggen er is bewust geen
publiekrechtelijke regeling. Dan geeft het geen pas om privaatrecht te gebruiken om dat toch te
realiseren.
Brandweerkosten arrest:
Kosten die gemaakt worden door brandweer om brand te komen blussen, daarvoor geen regeling
getroffen in de wet. We moeten veilig kunnen leven, dat is de prioriteit.
Brandweer mag niet die kosten verhalen. Er is geen publiekrechtelijke regeling die dat regelt, dus
met privaat kan het misschien. Maar publiekrechtelijke regeling sluit dat juist uit, die is er bewust
niet, we willen niet dat iemand brandweer niet belt om mogelijk geconfronteerd te worden met
kostenverhaal, dus kosten kun je niet verhalen als overheid op degene die de schade heeft
berokkend (de brandweer heeft betaald).
Welke normen gelden als het privaatrecht wordt gebruikt door de overheid?
Als het privaatrecht wordt gebruikt. Allerlei publiekrechtelijke normen die doorwerken in
privaatrecht als de overheid krachtens privaatrecht handelt. Voorbeelden in Awb en BW:
4
