6.4 Ongeldigheid van rechtshandelingen
6.4.1 Nietigheid (van rechtswege)
Nietige rechtshandelingen: rechtshandeling die niet geldig is en ook nooit geldig
is geweest. Rechtshandeling bestaat niet. Niet nodig om op nietigheid in rechte
een beroep te doen. Rechter zal dergelijke rechtshandeling ambtshalve nietig
verklaren: uit zichzelf constateren dat rechtshandeling nietig is.
6.4.2 Vernietigbaarheid
Vernietigbaarheid: degene die tot vernietiging bevoegd is, mag beslissen of hij
rechtshandeling wil vernietigen of in stand wil laten. Van bevoegdheid te
vernietigen zal alleen gebruik wordt gemaakt wanneer dat in belang is van
degene die moet worden beschermd.
Vernietigbare rechtshandeling is en blijft geldig, zolang deze niet is vernietigd.
Indien rechtshandeling wordt vernietigd, geschiedt dit met terugwerkende kracht.
Terugwerkende kracht wil zeggen dat vernietiging terugwerkt tot tijdstip waarop
rechtshandeling is verricht (art. 3:53 lid 1). Dit betekent dat rechtshandeling na
vernietiging geacht wordt vanaf begin ongeldig geweest te zijn. Eindresultaat
verschilt in dat geval niet van nietigheid van rechtswege: na vernietiging is
rechtshandeling nietig en wordt deze door terugwerkende kracht geacht steeds
nietig geweest te zijn. Verschil met nietigheid rechtswege: vernietiging is
bevoegdheid, wordt niet vernietigd, dan blijft rechtshandeling geldig.
Vernietiging geschiedt door buitengerechtelijke verklaring of door rechterlijke
uitspraak (art. 3:49). Ingevolge art. 3:37 lid 1 kan buitengerechtelijke
vernietigingsverklaring (eenzijdig gerichte rechtshandeling) in iedere vorm
plaatsvinden, ook mondeling. Mondeling is onverstandig: ander kan ontkennen
dat vernietigd is en zonder getuigen vernietiging moeilijk te bewijzen.
Buitengerechtelijke vernietiging vindt plaats op moment dat verklaring degene
tot wie gericht bereikt (art. 3:37 lid 2).
Is ander het met vernietiging niet eens, zal degene die vernietiging wenst alsnog
aan rechter uitspraak moeten vragen.
6.4.3 Gevolgen nietigheid en vernietigbaarheid met betrekking tot
verrichte prestaties
Wie rechtshandeling verricht of overeenkomst sluit waarvan later blijkt dat deze
nietig is of wordt vernietigd, zal vaak al prestaties verricht hebben. Aangezien
rechtshandeling dan wel overeenkomst nooit geldig is geweest c.q. geacht wordt
nooit geldig geweest te zijn, zijn prestaties zonder rechtsgrond: zonder dat
daartoe juridisch gezien verplichting bestond verricht. Verrichten dergelijke
prestatie wordt aangeduid: onverschuldigde betaling. Degene die onverschuldigd
heeft betaald, is gerechtigd gepresteerde van ontvanger terug te vorderen (art
6:203).
,6.5 Gronden voor ongeldigheid van rechtshandelingen
Wetgever heeft in diverse wetsbepalingen aangegeven welke gronden leiden tot
nietigheid of vernietigbaarheid:
- wil stemt niet met verklaring overeen (art. 3:33);
- geestelijke stoornis (art. 3:34);
- handelingsonbekwaamheid (art. 3:32);
- wilsgebreken (art. 3:44 en 6:228);
- strijd met wet (art. 3:39 en 3:40), goede zeden of openbare orde (art.
3:40).
6.5.1 Wil stemt niet overeen met verklaring
Art 3:33 vereist voor rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil die zich
door verklaring heeft geopenbaard.
Discrepantie wil en verklaring
Wanneer persoon zich vergist, verspreekt of verschrijft of sprake is van scherts,
of hetgeen verklaard fout wordt overgebracht door communicatiemiddel sprake
van discrepantie tussen wil en verklaring.
Degene die stelt dat verklaring niet in overeenstemming is met wil, zal dit
moeten bewijzen. Slaagt hij daarin: niet voldaan aan art. 3:33: verklaring heeft
wil niet geopenbaard. Rechtshandeling nietig.
Wilsvertrouwensleer
Art. 3:35: wanneer X iets verklaart, wekt hij jegens de ander, Y, schijn dat
hetgeen werd verklaard ook werd gewild. Is Y in gerechtvaardigd vertrouwen op
door X gewekte schijn afgegaan, wat geval is wanneer Y niet wist en ook niet
hoefde te weten dat er discrepantie bestond tussen wil en verklaring van X, dan
wordt Y beschermd door X in geval aan verklaring gebonden te achten.
Omdat niet alleen wil, maar ook bij ander opgewekte vertrouwen van belang is,
gesproken van wilsvertrouwensleer.
Nadeel
Soms rust op degene tot wie verklaring is gericht onderzoek plicht waaraan hij
moet voldaan, wil sprake zijn gerechtvaardigd vertrouwen. Wanneer verklaring
nadelig is voor degene die verklaring heeft gedaan, zal van wederpartij mogen
worden gevergd dat hij nagaat of hetgeen wordt verklaard, wordt gewild. Van
dergelijk nadeel zal sprake kunnen zijn bij rechtshandeling waar geen
tegenprestatie tegenover staat. Dergelijke rechtshandelingen: rechtshandelingen
om niet. In tegenstelling tot rechtshandelingen om baat, waar wel tegenprestatie
tegenover staat.
6.5.2 Geestelijke stoornis
Art. 3:34: degene die zich hierop beroept, zal moeten bewijzen dat
geestvermogens blijvend of tijdelijk gestoord waren tijdens verklaring. Ook zal hij
moeten bewijzen dat verklaring ten gevolge stoornis niet met wil overeenstemt.
Om verband te bewijzen zal hij aan moeten tonen:
- stoornis redelijke waardering van de bij handeling betrokken belangen
belette; of
- verklaring onder invloed stoornis is gedaan.
Wetgever komt geestelijk gestoorde tegemoet dat verklaring vermoed wordt
onder invloed stoornis te zijn gedaan, indien rechtshandeling geestelijke
gestoorde nadelig was. Degene tot wie verklaring was gericht, moet vermoeden
weerleggen. Vermoeden geldt niet wanneer nadeel op tijdstip rechtshandeling
niet was voorzien: lid 1. Rechtshandeling in beginsel vernietigbaar. Net als bij art.
3:33 staat degene tot wie rechtshandeling is gericht vrij om beroep te doen op
art. 3:35, opdat gestoorde alsnog aan verklaring wordt gebonden
6.5.3 Handelingsonbekwaamheid
,Minderjarigen bekwaam om rechtshandelingen te verrichten bij toestemming
wettelijke vertegenwoordiger. Zonder toestemming is rechtshandeling
vernietigbaar op grond van art. 3:32 lid 2.
Onder curatele gestelden art. 3:34 handelingsbekwaam met toestemming curator
of levensonderhoud. Rechtshandeling zonder toestemming kan door curator
worden vernietigd art. 3:32 lid 2.
6.5.4 Wilsgebreken
Zie schema
6.5.5 Strijd met wet, goede zeden of openbare orde
Strijd met de wet
Wordt er een rechtshandeling verricht of een overeenkomst gesloten in
strijd met een dwingende wetsbepaling, niet vallend onder art. 3:39 en
zonder dat die wetsbepaling zelf een sanctie bevat, dan is volgens de
hoofdregel van art. 3:40 lid 2 de rechtshandeling cp. de overeenkomst
nietig. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen mogelijk; het gevolg kan
namelijk ook zijn:
- vernietigbaarheid, wanneer het een meerzijdige rechtshandeling betreft
en de wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van een van de
partijen;
- geen nietigheid of vernietigbaarheid, wanneer uit strekking van de
geschonden wetsbepaling anders voortvloeit (lid 2).
Strijd met de goede zeden of openbare orde
3:40 lid 1. Goede zeden of openbare orde: normen ongeschreven recht en
fundamenteel zijn. Ongeschreven: open normen, verandering geland opvattingen
in maatschappij wijzigen. Inhoud rechtshandeling heeft betrekking op prestaties
waartoe partijen zich hebben verplicht,
Ook strekking kan met normen in strijd zijn. Van ongeoorloofde strekking
rechtshandeling alleen sprake wanneer motieven van ene partij voor andere
partij kenbaar zijn geweest.
,35.1 Bronnen van het arbeidsrecht
Arbeidsrecht vormt samen met medezeggenschapsrecht en
socialezekerheidsrecht, sociaal recht.
We vinden arbeidsrecht en andere delen sociaal recht, in:
- Internationale regelingen en verdragen
- Grondwet: principiële onderdelen arbeidsrecht. Klassieke grondrechten,
zoals vrijheid vereniging en vergadering, maar ook sociale grondrechten
die staat verplichten taken ter hand te nemen, zoals bevorderen voldoende
werkgelegenheid.
- Andere wetten in formele zin
- Wetten in materiële zin
- Rechtspraak
- Collectieve en individuele arbeidsovereenkomsten
- Gebruik en gewoonte
Hiërarchie
1. Internationale normen
2. Grondwet, wetten in formele en materiële zin
3. Collectieve arbeidsovereenkomst
4. Individuele arbeidsovereenkomsten
5. Gebruik en gewoonte
Uitzondering
Als lagere norm gunstiger is dan de hogere, gaat de lagere meestal toch boven
de hogere. We spreken dan van gunstigheidsbeginsel.
35.2 Dwingendheid van het recht
Van sommige wettelijke regels mag niet worden afgeweken, van andere wel:
1. Dwingend recht
2. Driekwart dwingend recht
3. Vijfachtste dwingende recht
4. Semidwingend recht
5. Regelend recht
Veel van wettelijke regels van arbeidsrecht zijn dwingend van aard. Betrokken
partijen arbeidsovereenkomst, mogen niet afwijken. Wetgever acht regels van
dusdanig belang dat hij afwijking nietig heeft verklaard. In dit type regels komt
werknemers beschermende karakter van arbeidsrecht sterkt tot uitdrukking.
In andere gevallen was wetgever van oordeel dat iets minder sterke bescherming
van belang werknemer op zijn plaats was en bepaalde dat alleen bij cao van
wettelijke norm kan worden afgeweken. Dan spreken we van driekwart dwingend
recht.
Bij vijfachtste dwingend recht mag zowel bij cao als op basis van schriftelijke
overeenstemming met ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging van
de wet worden afgeweken.
Soms bepaalt wet dat partijen slechts bij schriftelijke afspraak van wettelijke
norm mogen afwijken. We spreken dan van semidwingend recht. Onder
schriftelijke afspraak valt zowel individuele arbeidsovereenkomst als cao.
Arbeidsrecht kent normen die slechts gelden als partijen niet iets anders zijn
overeengekomen. We hebben dan te maken met regelend recht.
, 37.1 Diverse overeenkomsten die betrekking hebben op arbeid
De vraag of er, als er arbeid verricht wordt, sprake is van arbeidsovereenkomst of
andere overeenkomst is erg belangrijk. Als er sprake is van arbeidsovereenkomst,
betekent dit dat daaraan verbonden rechten en plichten van toepassing zijn.
Denk daarbij aan recht en tewerkstelling, recht op loon, vakantierechten, sociale
zekerheid en doorbetaling tijdens ziekte. Wordt arbeid verricht op basis van
andere arbeidsovereenkomst, geldt dit allemaal niet.
In BW kunnen we drie soorten overeenkomsten vinden:
1. Overeenkomst tot aanneming van werk (7:750 e.v. BW). Arbeid verricht
waarbij werk van stoffelijke aard tot stand komt, waarvoor prijs wordt
betaald. Geen sprake gezagsverhouding.
2. Overeenkomst van opdracht (7:400 e.v. BW). Hierbij worden
werkzaamheden verricht waarbij het niet gaat om tot stand brengen van
werk van stoffelijke aard, bewaren van zaken, uitgeven van werken of
vervoeren van personen en zaken. Geen gezagsverhouding.
3. Arbeidsovereenkomst (7:610 e.v. BW). Verrichten arbeid centraal.
37.2 Individuele arbeidsovereenkomst
37.2.1 Kenmerken van individuele arbeidsovereenkomst
Kenmerken arbeidsovereenkomst
1. Er moet arbeid worden verricht
2. Gedurende zekere tijd
3. Tegen loon
4. In dienst andere partij
5. Persoonlijke arbeid
Ad 4 In dienst van andere partij
Aannemer en advocaat niet op basis arbeidsovereenkomst voor opdrachtgever
werkzaam. Ondergeschiktheid van werknemer: gezagsverhouding. Kenmerk in
rechtspraak zo uitgewerkt dat voor bestaan arbeidsovereenkomst niet vereist is
dat werkgever steeds aanwijzingen geeft bij uitvoering arbeid, maar wel dat hij
aanwijzingen moet kunnen geven. Bij productiewerk dat thuis wordt verricht en
dat in feite verlengstuk is van gewone productieproces bedrijf heeft rechter meer
dan eens bestaan arbeidsovereenkomst aangenomen.
Ad 5 Persoonlijk verrichten van arbeid
Werknemer moet werk zelf verrichten art. 7:659 BW. Hoge Raad heeft uitgemaakt
dat dit niet geld voor bijv. krantenbezorger. Daarom in zo’n geval geen
arbeidsovereenkomst aangenomen en heeft krantbezorger onder andere geen
recht op vakantiegeld en doorbetaling loon bij ziekte.
37.2.2 Vorm van arbeidsovereenkomst
Arbeidsovereenkomst is vormvrij: wet eist geen geschrift voor totstandkoming
ervan. Mondeling arbeidsovereenkomst is even rechtsgeldig als een op papier
vastgelegde. In praktijk komt het vooral voor bij kortlopende dienstverbanden
voor dat niets op schrift wordt gesteld. Bij duurzame arbeidsrelaties zal
doorgaans schriftelijke vorm gekozen worden, ook al omdat wet of cao sommige
bedingen alleen maar geldig achten als ze schriftelijk overeengekomen zijn.
Schriftelijke vastlegging kan echter voorkomen dat problemen ontstaan over wat
precies was afgesproken. Hoewel arbeidsovereenkomst vormvrij is, eist wet wel
dat werkgever werknemer schriftelijk informeert over hoofdpunten overeenkomst
art. 7:655.
37.2.3 Flexibele contracten
Flexibele contracten: oproepcontract, min-maxcontract enz..
6.4.1 Nietigheid (van rechtswege)
Nietige rechtshandelingen: rechtshandeling die niet geldig is en ook nooit geldig
is geweest. Rechtshandeling bestaat niet. Niet nodig om op nietigheid in rechte
een beroep te doen. Rechter zal dergelijke rechtshandeling ambtshalve nietig
verklaren: uit zichzelf constateren dat rechtshandeling nietig is.
6.4.2 Vernietigbaarheid
Vernietigbaarheid: degene die tot vernietiging bevoegd is, mag beslissen of hij
rechtshandeling wil vernietigen of in stand wil laten. Van bevoegdheid te
vernietigen zal alleen gebruik wordt gemaakt wanneer dat in belang is van
degene die moet worden beschermd.
Vernietigbare rechtshandeling is en blijft geldig, zolang deze niet is vernietigd.
Indien rechtshandeling wordt vernietigd, geschiedt dit met terugwerkende kracht.
Terugwerkende kracht wil zeggen dat vernietiging terugwerkt tot tijdstip waarop
rechtshandeling is verricht (art. 3:53 lid 1). Dit betekent dat rechtshandeling na
vernietiging geacht wordt vanaf begin ongeldig geweest te zijn. Eindresultaat
verschilt in dat geval niet van nietigheid van rechtswege: na vernietiging is
rechtshandeling nietig en wordt deze door terugwerkende kracht geacht steeds
nietig geweest te zijn. Verschil met nietigheid rechtswege: vernietiging is
bevoegdheid, wordt niet vernietigd, dan blijft rechtshandeling geldig.
Vernietiging geschiedt door buitengerechtelijke verklaring of door rechterlijke
uitspraak (art. 3:49). Ingevolge art. 3:37 lid 1 kan buitengerechtelijke
vernietigingsverklaring (eenzijdig gerichte rechtshandeling) in iedere vorm
plaatsvinden, ook mondeling. Mondeling is onverstandig: ander kan ontkennen
dat vernietigd is en zonder getuigen vernietiging moeilijk te bewijzen.
Buitengerechtelijke vernietiging vindt plaats op moment dat verklaring degene
tot wie gericht bereikt (art. 3:37 lid 2).
Is ander het met vernietiging niet eens, zal degene die vernietiging wenst alsnog
aan rechter uitspraak moeten vragen.
6.4.3 Gevolgen nietigheid en vernietigbaarheid met betrekking tot
verrichte prestaties
Wie rechtshandeling verricht of overeenkomst sluit waarvan later blijkt dat deze
nietig is of wordt vernietigd, zal vaak al prestaties verricht hebben. Aangezien
rechtshandeling dan wel overeenkomst nooit geldig is geweest c.q. geacht wordt
nooit geldig geweest te zijn, zijn prestaties zonder rechtsgrond: zonder dat
daartoe juridisch gezien verplichting bestond verricht. Verrichten dergelijke
prestatie wordt aangeduid: onverschuldigde betaling. Degene die onverschuldigd
heeft betaald, is gerechtigd gepresteerde van ontvanger terug te vorderen (art
6:203).
,6.5 Gronden voor ongeldigheid van rechtshandelingen
Wetgever heeft in diverse wetsbepalingen aangegeven welke gronden leiden tot
nietigheid of vernietigbaarheid:
- wil stemt niet met verklaring overeen (art. 3:33);
- geestelijke stoornis (art. 3:34);
- handelingsonbekwaamheid (art. 3:32);
- wilsgebreken (art. 3:44 en 6:228);
- strijd met wet (art. 3:39 en 3:40), goede zeden of openbare orde (art.
3:40).
6.5.1 Wil stemt niet overeen met verklaring
Art 3:33 vereist voor rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil die zich
door verklaring heeft geopenbaard.
Discrepantie wil en verklaring
Wanneer persoon zich vergist, verspreekt of verschrijft of sprake is van scherts,
of hetgeen verklaard fout wordt overgebracht door communicatiemiddel sprake
van discrepantie tussen wil en verklaring.
Degene die stelt dat verklaring niet in overeenstemming is met wil, zal dit
moeten bewijzen. Slaagt hij daarin: niet voldaan aan art. 3:33: verklaring heeft
wil niet geopenbaard. Rechtshandeling nietig.
Wilsvertrouwensleer
Art. 3:35: wanneer X iets verklaart, wekt hij jegens de ander, Y, schijn dat
hetgeen werd verklaard ook werd gewild. Is Y in gerechtvaardigd vertrouwen op
door X gewekte schijn afgegaan, wat geval is wanneer Y niet wist en ook niet
hoefde te weten dat er discrepantie bestond tussen wil en verklaring van X, dan
wordt Y beschermd door X in geval aan verklaring gebonden te achten.
Omdat niet alleen wil, maar ook bij ander opgewekte vertrouwen van belang is,
gesproken van wilsvertrouwensleer.
Nadeel
Soms rust op degene tot wie verklaring is gericht onderzoek plicht waaraan hij
moet voldaan, wil sprake zijn gerechtvaardigd vertrouwen. Wanneer verklaring
nadelig is voor degene die verklaring heeft gedaan, zal van wederpartij mogen
worden gevergd dat hij nagaat of hetgeen wordt verklaard, wordt gewild. Van
dergelijk nadeel zal sprake kunnen zijn bij rechtshandeling waar geen
tegenprestatie tegenover staat. Dergelijke rechtshandelingen: rechtshandelingen
om niet. In tegenstelling tot rechtshandelingen om baat, waar wel tegenprestatie
tegenover staat.
6.5.2 Geestelijke stoornis
Art. 3:34: degene die zich hierop beroept, zal moeten bewijzen dat
geestvermogens blijvend of tijdelijk gestoord waren tijdens verklaring. Ook zal hij
moeten bewijzen dat verklaring ten gevolge stoornis niet met wil overeenstemt.
Om verband te bewijzen zal hij aan moeten tonen:
- stoornis redelijke waardering van de bij handeling betrokken belangen
belette; of
- verklaring onder invloed stoornis is gedaan.
Wetgever komt geestelijk gestoorde tegemoet dat verklaring vermoed wordt
onder invloed stoornis te zijn gedaan, indien rechtshandeling geestelijke
gestoorde nadelig was. Degene tot wie verklaring was gericht, moet vermoeden
weerleggen. Vermoeden geldt niet wanneer nadeel op tijdstip rechtshandeling
niet was voorzien: lid 1. Rechtshandeling in beginsel vernietigbaar. Net als bij art.
3:33 staat degene tot wie rechtshandeling is gericht vrij om beroep te doen op
art. 3:35, opdat gestoorde alsnog aan verklaring wordt gebonden
6.5.3 Handelingsonbekwaamheid
,Minderjarigen bekwaam om rechtshandelingen te verrichten bij toestemming
wettelijke vertegenwoordiger. Zonder toestemming is rechtshandeling
vernietigbaar op grond van art. 3:32 lid 2.
Onder curatele gestelden art. 3:34 handelingsbekwaam met toestemming curator
of levensonderhoud. Rechtshandeling zonder toestemming kan door curator
worden vernietigd art. 3:32 lid 2.
6.5.4 Wilsgebreken
Zie schema
6.5.5 Strijd met wet, goede zeden of openbare orde
Strijd met de wet
Wordt er een rechtshandeling verricht of een overeenkomst gesloten in
strijd met een dwingende wetsbepaling, niet vallend onder art. 3:39 en
zonder dat die wetsbepaling zelf een sanctie bevat, dan is volgens de
hoofdregel van art. 3:40 lid 2 de rechtshandeling cp. de overeenkomst
nietig. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen mogelijk; het gevolg kan
namelijk ook zijn:
- vernietigbaarheid, wanneer het een meerzijdige rechtshandeling betreft
en de wetsbepaling uitsluitend strekt tot bescherming van een van de
partijen;
- geen nietigheid of vernietigbaarheid, wanneer uit strekking van de
geschonden wetsbepaling anders voortvloeit (lid 2).
Strijd met de goede zeden of openbare orde
3:40 lid 1. Goede zeden of openbare orde: normen ongeschreven recht en
fundamenteel zijn. Ongeschreven: open normen, verandering geland opvattingen
in maatschappij wijzigen. Inhoud rechtshandeling heeft betrekking op prestaties
waartoe partijen zich hebben verplicht,
Ook strekking kan met normen in strijd zijn. Van ongeoorloofde strekking
rechtshandeling alleen sprake wanneer motieven van ene partij voor andere
partij kenbaar zijn geweest.
,35.1 Bronnen van het arbeidsrecht
Arbeidsrecht vormt samen met medezeggenschapsrecht en
socialezekerheidsrecht, sociaal recht.
We vinden arbeidsrecht en andere delen sociaal recht, in:
- Internationale regelingen en verdragen
- Grondwet: principiële onderdelen arbeidsrecht. Klassieke grondrechten,
zoals vrijheid vereniging en vergadering, maar ook sociale grondrechten
die staat verplichten taken ter hand te nemen, zoals bevorderen voldoende
werkgelegenheid.
- Andere wetten in formele zin
- Wetten in materiële zin
- Rechtspraak
- Collectieve en individuele arbeidsovereenkomsten
- Gebruik en gewoonte
Hiërarchie
1. Internationale normen
2. Grondwet, wetten in formele en materiële zin
3. Collectieve arbeidsovereenkomst
4. Individuele arbeidsovereenkomsten
5. Gebruik en gewoonte
Uitzondering
Als lagere norm gunstiger is dan de hogere, gaat de lagere meestal toch boven
de hogere. We spreken dan van gunstigheidsbeginsel.
35.2 Dwingendheid van het recht
Van sommige wettelijke regels mag niet worden afgeweken, van andere wel:
1. Dwingend recht
2. Driekwart dwingend recht
3. Vijfachtste dwingende recht
4. Semidwingend recht
5. Regelend recht
Veel van wettelijke regels van arbeidsrecht zijn dwingend van aard. Betrokken
partijen arbeidsovereenkomst, mogen niet afwijken. Wetgever acht regels van
dusdanig belang dat hij afwijking nietig heeft verklaard. In dit type regels komt
werknemers beschermende karakter van arbeidsrecht sterkt tot uitdrukking.
In andere gevallen was wetgever van oordeel dat iets minder sterke bescherming
van belang werknemer op zijn plaats was en bepaalde dat alleen bij cao van
wettelijke norm kan worden afgeweken. Dan spreken we van driekwart dwingend
recht.
Bij vijfachtste dwingend recht mag zowel bij cao als op basis van schriftelijke
overeenstemming met ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging van
de wet worden afgeweken.
Soms bepaalt wet dat partijen slechts bij schriftelijke afspraak van wettelijke
norm mogen afwijken. We spreken dan van semidwingend recht. Onder
schriftelijke afspraak valt zowel individuele arbeidsovereenkomst als cao.
Arbeidsrecht kent normen die slechts gelden als partijen niet iets anders zijn
overeengekomen. We hebben dan te maken met regelend recht.
, 37.1 Diverse overeenkomsten die betrekking hebben op arbeid
De vraag of er, als er arbeid verricht wordt, sprake is van arbeidsovereenkomst of
andere overeenkomst is erg belangrijk. Als er sprake is van arbeidsovereenkomst,
betekent dit dat daaraan verbonden rechten en plichten van toepassing zijn.
Denk daarbij aan recht en tewerkstelling, recht op loon, vakantierechten, sociale
zekerheid en doorbetaling tijdens ziekte. Wordt arbeid verricht op basis van
andere arbeidsovereenkomst, geldt dit allemaal niet.
In BW kunnen we drie soorten overeenkomsten vinden:
1. Overeenkomst tot aanneming van werk (7:750 e.v. BW). Arbeid verricht
waarbij werk van stoffelijke aard tot stand komt, waarvoor prijs wordt
betaald. Geen sprake gezagsverhouding.
2. Overeenkomst van opdracht (7:400 e.v. BW). Hierbij worden
werkzaamheden verricht waarbij het niet gaat om tot stand brengen van
werk van stoffelijke aard, bewaren van zaken, uitgeven van werken of
vervoeren van personen en zaken. Geen gezagsverhouding.
3. Arbeidsovereenkomst (7:610 e.v. BW). Verrichten arbeid centraal.
37.2 Individuele arbeidsovereenkomst
37.2.1 Kenmerken van individuele arbeidsovereenkomst
Kenmerken arbeidsovereenkomst
1. Er moet arbeid worden verricht
2. Gedurende zekere tijd
3. Tegen loon
4. In dienst andere partij
5. Persoonlijke arbeid
Ad 4 In dienst van andere partij
Aannemer en advocaat niet op basis arbeidsovereenkomst voor opdrachtgever
werkzaam. Ondergeschiktheid van werknemer: gezagsverhouding. Kenmerk in
rechtspraak zo uitgewerkt dat voor bestaan arbeidsovereenkomst niet vereist is
dat werkgever steeds aanwijzingen geeft bij uitvoering arbeid, maar wel dat hij
aanwijzingen moet kunnen geven. Bij productiewerk dat thuis wordt verricht en
dat in feite verlengstuk is van gewone productieproces bedrijf heeft rechter meer
dan eens bestaan arbeidsovereenkomst aangenomen.
Ad 5 Persoonlijk verrichten van arbeid
Werknemer moet werk zelf verrichten art. 7:659 BW. Hoge Raad heeft uitgemaakt
dat dit niet geld voor bijv. krantenbezorger. Daarom in zo’n geval geen
arbeidsovereenkomst aangenomen en heeft krantbezorger onder andere geen
recht op vakantiegeld en doorbetaling loon bij ziekte.
37.2.2 Vorm van arbeidsovereenkomst
Arbeidsovereenkomst is vormvrij: wet eist geen geschrift voor totstandkoming
ervan. Mondeling arbeidsovereenkomst is even rechtsgeldig als een op papier
vastgelegde. In praktijk komt het vooral voor bij kortlopende dienstverbanden
voor dat niets op schrift wordt gesteld. Bij duurzame arbeidsrelaties zal
doorgaans schriftelijke vorm gekozen worden, ook al omdat wet of cao sommige
bedingen alleen maar geldig achten als ze schriftelijk overeengekomen zijn.
Schriftelijke vastlegging kan echter voorkomen dat problemen ontstaan over wat
precies was afgesproken. Hoewel arbeidsovereenkomst vormvrij is, eist wet wel
dat werkgever werknemer schriftelijk informeert over hoofdpunten overeenkomst
art. 7:655.
37.2.3 Flexibele contracten
Flexibele contracten: oproepcontract, min-maxcontract enz..
