Recht Economie en Maatschappij
Bachelor Rechtsgeleerdheid jaar 1 blok 5
,Literatuur week 1 - Economische wijze van rechtsregelanalyse
W. Weterings – De economische analyse van het recht
Rechtseconomie is de economische benadering van het recht. De economische analyse van het recht is om:
• Effecten van juridische regels op gedrag van mensen beschrijven en voorspellen.
• Evalueren of deze effecten maatschappelijk gezien wenselijk zijn
• Zonodig alternatieve oplossingen formuleren
De nadruk ligt niet op rechtvaardigheid maar op efficiëntie. Doelstelling is maximale maatschappelijke welvaart.
De rechtseconomie is ontstaan in de VS en wordt breedschalig binnen verschillende rechtsgebieden toegepast.
Dit is langzaam overgewaaid naar Europa toe.
De economische analyse van het recht.
Je hebt de positieve economische analyse van het recht, die zich bezig houdt met het recht zoals het is, die
kijkt naar de efficiëntie van het bestaande recht. Met behulp van economische principes wordt een verklaring
gegeven voor het ontstaan en de inhoud van rechtsregels en rechtsinstituties. Er wordt geprobeerd
gedragseffecten van rechtsregels te voorspellen of evalueren. Daarnaast heb je de normatieve economische
analyse, die probeert aan te geven hoe het recht er uit zou moeten zien, met efficiëntie als uitgangspunt. Ze
doet beleidsmatige aanbevelingen. Een positieve economische analyse leidt tot een normatieve economische
analyse. De rechtseconomie stelt drie fundamentele vragen:
• PR – Waarom hebben wij rechtsregels?
• PR – Wat is het effect van bepaalde rechtsregels?
• NR – Welke rechtsregel is wenselijk vanuit het perspectief van efficiëntie?
Vanuit traditionele invalshoek is het recht conflictoplossend en wordt ex post (achteraf) gekeken naar dat
conflict. De rechtseconomie beschouwt rechtsregels echter als gedragsbeïnvloedend en werkt ex ante (vooraf)
om te kijken welke effecten rechtsregels zullen hebben.
Welvaart: Welzijn, nut. Mate waarin behoeften bevredigd (kunnen) worden met de
beschikbare middelen.
Individuele welvaart: Mate waarin behoeften van individu worden bevredigd
Maatschappelijke welvaart: Welvaart van alle individuen gezamenlijk.
Rechtsnormen: Duiden aan welk gedrag wordt verwacht, sanctioneren afwijkend gedrag en
belonen normconform gedrag.
Rechtseconomie analyseert welke prikkels bepaalde rechtsregels waarschijnlijk uitoefenen op het individuele
gedrag van mensen. Daarna wordt gekeken welke maatschappelijke uitkomst dit heeft en of dit resulteert in een
hogere of lagere maatschappelijke welvaart.
De gevolgen en mate van welvaart van individuen is niet direct te meten. Daarom wordt uitgegaan van een
aantal gedragsveronderstellingen zoals dat mensen rationeel handelen en trachten hun individuele welvaart
te maximaliseren. Op die manier zijn de effecten van rechtsregels globaal te voorspellen. Rationele mensen
zullen de baten van wederrechtelijk gedrag afzetten tegen de kosten daarvan. De veronderstelling van rationeel
handelen omvat ook liefdadigheid en altruïsme. Daarnaast moet rationeel handelen niet verward met bewust
calculerend gedrag. Gedrag is rationeel als iemand neigt de optie te kiezen die zijn welvaart het meeste dient.
Efficiëntie is het sleutelwoord. Er is sprake van een optimale situatie (maximale efficiëntie) als een rechtsregel
zorgt voor een zo gunstig mogelijk saldo van kosten en baten voor alle partijen gezamenlijk. De mate van
efficiëntie kan worden bepaald door verschillende criteria.
Pareto efficiëntie: Er is efficiëntie als een rechtsregel wordt ingevoerd/veranderd en daardoor de
welvaart van één of meer personen toeneemt en niemand erop achteruit gaat.
Een rechtsregel is Pareto optimaal als het niet meer mogelijk is om de positie
van één individu te verbeteren zonder nadeel toe te brengen aan de positie van
een ander. Nadeel is dat dit weinig ruimte voor verandering biedt.
Kaldor-Hicks efficiëntie: Biedt meer ruimte voor veranderingen. Geeft de verhouding aan tussen de
totale baten van rechtsregels en de totale kosten daarvan. Er is sprake van
verbetering wanneer sommigen er meer op vooruit gaan dan anderen erop
achteruit gaan. Een rechtsregel is efficiënt wanneer er geen Kaldor-Hicks
verbetering meer mogelijk is.
,Negatieve externe effecten
Bij negatieve effecten (derde-partij-effecten) kan interventie door de overheid vereist zijn. Handelingen van
mensen kunnen gevolg voor derden hebben (externe effecten/externaliteiten). Bij negatieve effecten gaat het
om activiteiten waarbij schade aan anderen wordt toegebracht. De maatschappelijke kosten zijn hoger dan de
private kosten. Bijvoorbeeld bij milieuvervuiling. De negatieve externe effecten moeten worden geïnternaliseerd
(meegewogen door veroorzaker).
Coase-theorema I: Biedt inzicht in de werking en oplossing van negatieve externaliteiten. Deze gaat er
vanuit dat als er geen transactiekosten (alle kosten die met een transactie gemoeid zijn)
zouden bestaan, de oplossing van negatieve externe effecten geen probleem is. In een
situatie zonder transactiekosten maakt het niet uit wie de eigendomsrechten over een
bepaald goed heeft. Zonder transactiekosten zal er altijd via marktwerking een efficiënte
allocatie van het goed tot stand komen. Overheidsingrijpen is niet noodzakelijk. Voor de
maatschappelijke welvaart maakt dit niets uit, wel voor de individuele welvaart.
Coase-theorema II: In de echte wereld zijn transactiekosten soms zo hoog dat marktonderhandelingen
onmogelijk zijn. De werkelijke betekenis van het Coase-theorema stelt dat het bestaan
van tal van instituties (eigendom, markt, onderneming, staat en recht) verklaard kan
worden door transactiekosten. Deze zorgen ervoor dat overheidsingrijpen door
regelgeving wel nodig is om het probleem van negatieve externe effecten op te lossen.
Waarde en betekenis rechtseconomie
Kan inzicht geven in hoe mensen hun gedrag zullen veranderen als antwoord op juridische regels. Daarnaast
geeft de rechtseconomie een neutraal normatief en systematisch kader aan beleidsmakers, rechters en
wetevers etc. aan de hand waarvan juridische vragen kunnen worden geanalyseerd. Het rechtseconomisch
kader is daarbij steeds hetzelfde (zelfde maatstaven en uitgangspunten), ongeacht het rechtsgebied. Er is
echter ook kritiek. Zo zou de rechtseconomische benadering te weinig oog hebben voor rechtvaardigheid. Zo
wordt er alleen gekeken naar maatschappelijke welvaart en niet naar individuele welvaart. De rechtseconoom
onthoudt zich van uitspraken over andere waarden dan efficiëntie. Wat niet wil zeggen dat dit de enige maatstaf
voor toetsing van het recht is. Door echter aan meerdere criteria te toetsen voorkom je dat er te veel regels zijn
die inefficiënt zijn. Het gewicht van de factor efficiëntie hangt daarbij af van het juridische onderwerp. Ander
kritiekpunt is dat rechtseconomie in hoge mate hypothetisch is, zoals de gedragsveronderstelling van rationeel
handelen. Dit wordt echter niet altijd voor waar gezien, maar is heel bruikbaar omdat veel mensen wel geneigd
zijn rationeel te handelen. Het geeft een gemiddeld genomen beeld. Daarnaast is er een leereffect: mensen
leren van hun fouten en passen hun keuze aan. Hierop worden generaliserende voorspellingen gedaan.
W. Farnsworth - Ex Ante and Ex Post
Het recht kan twee dingen doen: terugkijken en beslissen wie het leed draagt, of vooruit kijken en beslissen
welke rechtsregel ervoor zorgt dat de kans op leed afneemt. Vb.: een bankovervaller vraagt de kassière om
geld, deze geeft het niet en een klant wordt neergeschoten. De familie van de klant klaagt de bank aan. Wint de
familie, dan zal dit ervoor zorgen dat de bank in de toekomst de kassières instrueert het geld te geven. Dit zorgt
weer voor meer overvallen. Daarom moet de bank winnen, ook al is dit oneerlijk.
Ex post perspective: Statisch, posities van de partijen worden als gegeven en vaststaand gezien. Er wordt
teruggekeken en besloten hoe hiermee om te gaan of het ongedaan te maken.
Ex ante perspective: Dynamisch, gedrag van partijen kan veranderen als reactie op wat anderen doen,
inclusief de rechter. Kijkt vooruit naar de effecten die een beslissing over de zaak voor
de toekomst zal hebben.
Rechter moet naar beide perspectieven kijken. Dit is lastig bij informatie. Er is vaak spanning tussen de regels
die het beste zijn voor de verdeling van bestaande informatie (ex post) en voor het veroorzaken van het
ontstaan van deze informatie (ex ante). Bijvoorbeeld informatie vanuit een psycholoog of advocaat. Maar
bijvoorbeeld ook bij auteursrechten. Als boeken eenmaal bestaan is vrije distributie daarvan aantrekkelijk (ex
post), maar dit zorgt er wel voor dat ze minder waarschijnlijk zijn om een volgende keer te bestaan (ex ante).
Law’s Order - What economics has to do with law and why it matters
Juridische regels bestaan om gedrag van mensen te veranderen. De economische benadering werkt in twee
richtingen. Als objectief geeft het een manier om de regels te evalueren. Vanuit het juridisch systeem geeft het
een manier om deze te begrijpen. De centrale assumptie is rationaliteit: gedrag kan het best begrepen vanuit
het te bereiken doel. De tweede assumptie is dat het juridische systeem logisch is. Maar is dit wel zo, heeft het
wel logica? En als dat al zo is, dan is deze niet gericht op economische efficiency maar op rechtvaardigheid.
, Economie, hoofdzakelijk gericht op de implicaties van rationele keuzes, is essentieel om de effecten van
juridische regels in kaart te brengen. Dit is weer key voor het begrijpen van de regels en het beslissen over
welke regels we zouden moeten hebben. Uitgangspunt is dat mensen rationeel zijn. Ieder mens heeft een doel
die hij wil vervullen, wat de mens voorspelbaar maakt. Daarop is economie gebaseerd. Wat de straf op het
overtreden van de regels is maakt vaak niet uit. Belangrijker is de mate van bewijs hiertegen. Hoe hoger de
maatstaf, hoe minder onschuldige mensen worden gestraft, maar hoe meer schuldige mensen vrijuit gaan. In de
US is de maatstaf voor strafzaken ‘beyond a reasonable doubt’ en voor civiele zaken ‘preponderance of the
evidence’. Dit doordat het bij civiele zaken vaak om een geldsom gaat en bij strafzaken om opsluiting of
executie. Bij civiele zaken is het verlies van de één, winst voor de ander. Dit is bij strafzaken niet zo.
Waar de jurist terugkijkt en zich richt op rechtvaardigheid, kijkt de econoom vooruit, naar de verdere gevolgen
van een regel/uitspraak. Juridische regels moeten beoordeeld aan de hand van de beloning die zij geeft en de
consequenties van het feit dat hierop mensen hun gedrag aanpassen.
De economische analyse van het recht omvat drie belangrijke onderdelen: voorspellen wat het effect van een
specifieke regel is, uitleggen waarom deze regel bestaat en beslissen welke regel zou moeten bestaan. De
tweede vraag is lastig, want recht wordt besloten door wetgever en rechters, en het uitleggen van hun gedrag is
lastig. Maar er is één aanname die een belangrijke rol heeft gespeeld in de ontwikkeling van recht en economie,
en dat is dat common law (uitspraken van rechters) de neiging heeft om economisch efficiënt te zijn (the
Posner thesis). Dit doordat rechters zich bezig houden met efficiency en distributie, waarbij efficiëntie de
hoofdrol speelt gezien distributie lastig is. Daarbij geldt ook dat inefficiënte regels geschillen genereren, die
uiteindelijk weer zorgen voor veranderingen in de regels.
A. Pacces & L. Visscher - Methodology of La wand Economics
Economie moet niet gedefinieerd worden door het onderwerp maar door de methode. Binnen recht en
economie opereert de economische benadering op twee niveaus. Allereerst is menselijk gedrag geanalyseerd
vanuit een economisch standpunt. De rational choice theory is hier dominant. Basis hiervan is dat menselijk
gedrag wordt geanalyseerd alsof mensen streven naar optimaal nut. Het tweede niveau zijn de doelen vanuit
het rechtssysteem. Rechtsregels worden geanalyseerd om zo marktfalen te corrigeren, of in ieder geval de
consequenties hiervan te verminderen.
Gangbare economische benadering van het recht: recht en economie kan gedefinieerd als de toepassing
van de rationale keuze op het recht. Een rationele beslissing bestaat uit drie elementen:
• De persoon kiest de optie die het best bij de voorkeuren en verwachtingen past.
• De verwachtingen zijn gebaseerd op beschikbare informatie.
• De persoon vergaard een optimale hoeveelheid informatie (niet te veel en niet te weinig).
Kortom, de persoon streeft naar maximaal nut. Dit kan beperkt door inkomen, tijd en cognitief vermogen. De
rationele benadering past het principe van methodological individualism toe: de basis van de analyse is de
individuele actie.
Economen gaan ervan uit dat als de prijs stijgt, de vraag afneemt. Dit geldt ook voor de rechtsprijs, afname van
onrechtmatig gedrag bij prijsstijging. De rationale benadering is resultaatgericht: om een doel te bereiken
gebruikt iemand de beschikbare middelen. Dit wijkt af van de social norm theory die handelingsgericht is:
mensen gedragen zich op een bepaalde manier omdat dat overeenkomt met de sociale norm. De rationele
benadering gaat er daarnaast vanuit dat doelen en middelen losstaan van elkaar.
Het gebruik van aannames: de rationele benadering is er niet op gericht om realistische omschrijvingen of
verklaringen van menselijk gedrag te geven. Dit doet niet af aan het nut van de benadering, zolang het doel
voor ogen blijft: het voorspellen van menselijk gedrag op regels. Het is er niet op gericht dit gedrag te begrijpen.
De Geest onderscheidt verschillende soorten aannames:
• A Fortiori assumptions -> conclusie wordt waarschijnlijker wanneer veronderstelling wordt versoepeld.
• Black box assumptions -> met input kan output berekend, ook als exacte mechanisme onbekend is.
• Negligibility assumptions -> hebben alleen een verwaarloosbare invloed.
De economische analyse kan uitgevoerd op een positieve en normatieve manier. Een positieve analyse stelt
wat het recht en de effecten zijn en is gericht op het uitleggen en voorspellen hiervan. Posner’s efficiency theory
of the common law is hier een voorbeeld van. Een normatieve analyse levert beleidsadvies op en kan sociaal
beleid evalueren. Deze twee zijn lastig van elkaar te scheiden. In de economische analyse van het recht staat
maximalisatie van de totale welvaart voorop, niet de distributie hiervan.
Bachelor Rechtsgeleerdheid jaar 1 blok 5
,Literatuur week 1 - Economische wijze van rechtsregelanalyse
W. Weterings – De economische analyse van het recht
Rechtseconomie is de economische benadering van het recht. De economische analyse van het recht is om:
• Effecten van juridische regels op gedrag van mensen beschrijven en voorspellen.
• Evalueren of deze effecten maatschappelijk gezien wenselijk zijn
• Zonodig alternatieve oplossingen formuleren
De nadruk ligt niet op rechtvaardigheid maar op efficiëntie. Doelstelling is maximale maatschappelijke welvaart.
De rechtseconomie is ontstaan in de VS en wordt breedschalig binnen verschillende rechtsgebieden toegepast.
Dit is langzaam overgewaaid naar Europa toe.
De economische analyse van het recht.
Je hebt de positieve economische analyse van het recht, die zich bezig houdt met het recht zoals het is, die
kijkt naar de efficiëntie van het bestaande recht. Met behulp van economische principes wordt een verklaring
gegeven voor het ontstaan en de inhoud van rechtsregels en rechtsinstituties. Er wordt geprobeerd
gedragseffecten van rechtsregels te voorspellen of evalueren. Daarnaast heb je de normatieve economische
analyse, die probeert aan te geven hoe het recht er uit zou moeten zien, met efficiëntie als uitgangspunt. Ze
doet beleidsmatige aanbevelingen. Een positieve economische analyse leidt tot een normatieve economische
analyse. De rechtseconomie stelt drie fundamentele vragen:
• PR – Waarom hebben wij rechtsregels?
• PR – Wat is het effect van bepaalde rechtsregels?
• NR – Welke rechtsregel is wenselijk vanuit het perspectief van efficiëntie?
Vanuit traditionele invalshoek is het recht conflictoplossend en wordt ex post (achteraf) gekeken naar dat
conflict. De rechtseconomie beschouwt rechtsregels echter als gedragsbeïnvloedend en werkt ex ante (vooraf)
om te kijken welke effecten rechtsregels zullen hebben.
Welvaart: Welzijn, nut. Mate waarin behoeften bevredigd (kunnen) worden met de
beschikbare middelen.
Individuele welvaart: Mate waarin behoeften van individu worden bevredigd
Maatschappelijke welvaart: Welvaart van alle individuen gezamenlijk.
Rechtsnormen: Duiden aan welk gedrag wordt verwacht, sanctioneren afwijkend gedrag en
belonen normconform gedrag.
Rechtseconomie analyseert welke prikkels bepaalde rechtsregels waarschijnlijk uitoefenen op het individuele
gedrag van mensen. Daarna wordt gekeken welke maatschappelijke uitkomst dit heeft en of dit resulteert in een
hogere of lagere maatschappelijke welvaart.
De gevolgen en mate van welvaart van individuen is niet direct te meten. Daarom wordt uitgegaan van een
aantal gedragsveronderstellingen zoals dat mensen rationeel handelen en trachten hun individuele welvaart
te maximaliseren. Op die manier zijn de effecten van rechtsregels globaal te voorspellen. Rationele mensen
zullen de baten van wederrechtelijk gedrag afzetten tegen de kosten daarvan. De veronderstelling van rationeel
handelen omvat ook liefdadigheid en altruïsme. Daarnaast moet rationeel handelen niet verward met bewust
calculerend gedrag. Gedrag is rationeel als iemand neigt de optie te kiezen die zijn welvaart het meeste dient.
Efficiëntie is het sleutelwoord. Er is sprake van een optimale situatie (maximale efficiëntie) als een rechtsregel
zorgt voor een zo gunstig mogelijk saldo van kosten en baten voor alle partijen gezamenlijk. De mate van
efficiëntie kan worden bepaald door verschillende criteria.
Pareto efficiëntie: Er is efficiëntie als een rechtsregel wordt ingevoerd/veranderd en daardoor de
welvaart van één of meer personen toeneemt en niemand erop achteruit gaat.
Een rechtsregel is Pareto optimaal als het niet meer mogelijk is om de positie
van één individu te verbeteren zonder nadeel toe te brengen aan de positie van
een ander. Nadeel is dat dit weinig ruimte voor verandering biedt.
Kaldor-Hicks efficiëntie: Biedt meer ruimte voor veranderingen. Geeft de verhouding aan tussen de
totale baten van rechtsregels en de totale kosten daarvan. Er is sprake van
verbetering wanneer sommigen er meer op vooruit gaan dan anderen erop
achteruit gaan. Een rechtsregel is efficiënt wanneer er geen Kaldor-Hicks
verbetering meer mogelijk is.
,Negatieve externe effecten
Bij negatieve effecten (derde-partij-effecten) kan interventie door de overheid vereist zijn. Handelingen van
mensen kunnen gevolg voor derden hebben (externe effecten/externaliteiten). Bij negatieve effecten gaat het
om activiteiten waarbij schade aan anderen wordt toegebracht. De maatschappelijke kosten zijn hoger dan de
private kosten. Bijvoorbeeld bij milieuvervuiling. De negatieve externe effecten moeten worden geïnternaliseerd
(meegewogen door veroorzaker).
Coase-theorema I: Biedt inzicht in de werking en oplossing van negatieve externaliteiten. Deze gaat er
vanuit dat als er geen transactiekosten (alle kosten die met een transactie gemoeid zijn)
zouden bestaan, de oplossing van negatieve externe effecten geen probleem is. In een
situatie zonder transactiekosten maakt het niet uit wie de eigendomsrechten over een
bepaald goed heeft. Zonder transactiekosten zal er altijd via marktwerking een efficiënte
allocatie van het goed tot stand komen. Overheidsingrijpen is niet noodzakelijk. Voor de
maatschappelijke welvaart maakt dit niets uit, wel voor de individuele welvaart.
Coase-theorema II: In de echte wereld zijn transactiekosten soms zo hoog dat marktonderhandelingen
onmogelijk zijn. De werkelijke betekenis van het Coase-theorema stelt dat het bestaan
van tal van instituties (eigendom, markt, onderneming, staat en recht) verklaard kan
worden door transactiekosten. Deze zorgen ervoor dat overheidsingrijpen door
regelgeving wel nodig is om het probleem van negatieve externe effecten op te lossen.
Waarde en betekenis rechtseconomie
Kan inzicht geven in hoe mensen hun gedrag zullen veranderen als antwoord op juridische regels. Daarnaast
geeft de rechtseconomie een neutraal normatief en systematisch kader aan beleidsmakers, rechters en
wetevers etc. aan de hand waarvan juridische vragen kunnen worden geanalyseerd. Het rechtseconomisch
kader is daarbij steeds hetzelfde (zelfde maatstaven en uitgangspunten), ongeacht het rechtsgebied. Er is
echter ook kritiek. Zo zou de rechtseconomische benadering te weinig oog hebben voor rechtvaardigheid. Zo
wordt er alleen gekeken naar maatschappelijke welvaart en niet naar individuele welvaart. De rechtseconoom
onthoudt zich van uitspraken over andere waarden dan efficiëntie. Wat niet wil zeggen dat dit de enige maatstaf
voor toetsing van het recht is. Door echter aan meerdere criteria te toetsen voorkom je dat er te veel regels zijn
die inefficiënt zijn. Het gewicht van de factor efficiëntie hangt daarbij af van het juridische onderwerp. Ander
kritiekpunt is dat rechtseconomie in hoge mate hypothetisch is, zoals de gedragsveronderstelling van rationeel
handelen. Dit wordt echter niet altijd voor waar gezien, maar is heel bruikbaar omdat veel mensen wel geneigd
zijn rationeel te handelen. Het geeft een gemiddeld genomen beeld. Daarnaast is er een leereffect: mensen
leren van hun fouten en passen hun keuze aan. Hierop worden generaliserende voorspellingen gedaan.
W. Farnsworth - Ex Ante and Ex Post
Het recht kan twee dingen doen: terugkijken en beslissen wie het leed draagt, of vooruit kijken en beslissen
welke rechtsregel ervoor zorgt dat de kans op leed afneemt. Vb.: een bankovervaller vraagt de kassière om
geld, deze geeft het niet en een klant wordt neergeschoten. De familie van de klant klaagt de bank aan. Wint de
familie, dan zal dit ervoor zorgen dat de bank in de toekomst de kassières instrueert het geld te geven. Dit zorgt
weer voor meer overvallen. Daarom moet de bank winnen, ook al is dit oneerlijk.
Ex post perspective: Statisch, posities van de partijen worden als gegeven en vaststaand gezien. Er wordt
teruggekeken en besloten hoe hiermee om te gaan of het ongedaan te maken.
Ex ante perspective: Dynamisch, gedrag van partijen kan veranderen als reactie op wat anderen doen,
inclusief de rechter. Kijkt vooruit naar de effecten die een beslissing over de zaak voor
de toekomst zal hebben.
Rechter moet naar beide perspectieven kijken. Dit is lastig bij informatie. Er is vaak spanning tussen de regels
die het beste zijn voor de verdeling van bestaande informatie (ex post) en voor het veroorzaken van het
ontstaan van deze informatie (ex ante). Bijvoorbeeld informatie vanuit een psycholoog of advocaat. Maar
bijvoorbeeld ook bij auteursrechten. Als boeken eenmaal bestaan is vrije distributie daarvan aantrekkelijk (ex
post), maar dit zorgt er wel voor dat ze minder waarschijnlijk zijn om een volgende keer te bestaan (ex ante).
Law’s Order - What economics has to do with law and why it matters
Juridische regels bestaan om gedrag van mensen te veranderen. De economische benadering werkt in twee
richtingen. Als objectief geeft het een manier om de regels te evalueren. Vanuit het juridisch systeem geeft het
een manier om deze te begrijpen. De centrale assumptie is rationaliteit: gedrag kan het best begrepen vanuit
het te bereiken doel. De tweede assumptie is dat het juridische systeem logisch is. Maar is dit wel zo, heeft het
wel logica? En als dat al zo is, dan is deze niet gericht op economische efficiency maar op rechtvaardigheid.
, Economie, hoofdzakelijk gericht op de implicaties van rationele keuzes, is essentieel om de effecten van
juridische regels in kaart te brengen. Dit is weer key voor het begrijpen van de regels en het beslissen over
welke regels we zouden moeten hebben. Uitgangspunt is dat mensen rationeel zijn. Ieder mens heeft een doel
die hij wil vervullen, wat de mens voorspelbaar maakt. Daarop is economie gebaseerd. Wat de straf op het
overtreden van de regels is maakt vaak niet uit. Belangrijker is de mate van bewijs hiertegen. Hoe hoger de
maatstaf, hoe minder onschuldige mensen worden gestraft, maar hoe meer schuldige mensen vrijuit gaan. In de
US is de maatstaf voor strafzaken ‘beyond a reasonable doubt’ en voor civiele zaken ‘preponderance of the
evidence’. Dit doordat het bij civiele zaken vaak om een geldsom gaat en bij strafzaken om opsluiting of
executie. Bij civiele zaken is het verlies van de één, winst voor de ander. Dit is bij strafzaken niet zo.
Waar de jurist terugkijkt en zich richt op rechtvaardigheid, kijkt de econoom vooruit, naar de verdere gevolgen
van een regel/uitspraak. Juridische regels moeten beoordeeld aan de hand van de beloning die zij geeft en de
consequenties van het feit dat hierop mensen hun gedrag aanpassen.
De economische analyse van het recht omvat drie belangrijke onderdelen: voorspellen wat het effect van een
specifieke regel is, uitleggen waarom deze regel bestaat en beslissen welke regel zou moeten bestaan. De
tweede vraag is lastig, want recht wordt besloten door wetgever en rechters, en het uitleggen van hun gedrag is
lastig. Maar er is één aanname die een belangrijke rol heeft gespeeld in de ontwikkeling van recht en economie,
en dat is dat common law (uitspraken van rechters) de neiging heeft om economisch efficiënt te zijn (the
Posner thesis). Dit doordat rechters zich bezig houden met efficiency en distributie, waarbij efficiëntie de
hoofdrol speelt gezien distributie lastig is. Daarbij geldt ook dat inefficiënte regels geschillen genereren, die
uiteindelijk weer zorgen voor veranderingen in de regels.
A. Pacces & L. Visscher - Methodology of La wand Economics
Economie moet niet gedefinieerd worden door het onderwerp maar door de methode. Binnen recht en
economie opereert de economische benadering op twee niveaus. Allereerst is menselijk gedrag geanalyseerd
vanuit een economisch standpunt. De rational choice theory is hier dominant. Basis hiervan is dat menselijk
gedrag wordt geanalyseerd alsof mensen streven naar optimaal nut. Het tweede niveau zijn de doelen vanuit
het rechtssysteem. Rechtsregels worden geanalyseerd om zo marktfalen te corrigeren, of in ieder geval de
consequenties hiervan te verminderen.
Gangbare economische benadering van het recht: recht en economie kan gedefinieerd als de toepassing
van de rationale keuze op het recht. Een rationele beslissing bestaat uit drie elementen:
• De persoon kiest de optie die het best bij de voorkeuren en verwachtingen past.
• De verwachtingen zijn gebaseerd op beschikbare informatie.
• De persoon vergaard een optimale hoeveelheid informatie (niet te veel en niet te weinig).
Kortom, de persoon streeft naar maximaal nut. Dit kan beperkt door inkomen, tijd en cognitief vermogen. De
rationele benadering past het principe van methodological individualism toe: de basis van de analyse is de
individuele actie.
Economen gaan ervan uit dat als de prijs stijgt, de vraag afneemt. Dit geldt ook voor de rechtsprijs, afname van
onrechtmatig gedrag bij prijsstijging. De rationale benadering is resultaatgericht: om een doel te bereiken
gebruikt iemand de beschikbare middelen. Dit wijkt af van de social norm theory die handelingsgericht is:
mensen gedragen zich op een bepaalde manier omdat dat overeenkomt met de sociale norm. De rationele
benadering gaat er daarnaast vanuit dat doelen en middelen losstaan van elkaar.
Het gebruik van aannames: de rationele benadering is er niet op gericht om realistische omschrijvingen of
verklaringen van menselijk gedrag te geven. Dit doet niet af aan het nut van de benadering, zolang het doel
voor ogen blijft: het voorspellen van menselijk gedrag op regels. Het is er niet op gericht dit gedrag te begrijpen.
De Geest onderscheidt verschillende soorten aannames:
• A Fortiori assumptions -> conclusie wordt waarschijnlijker wanneer veronderstelling wordt versoepeld.
• Black box assumptions -> met input kan output berekend, ook als exacte mechanisme onbekend is.
• Negligibility assumptions -> hebben alleen een verwaarloosbare invloed.
De economische analyse kan uitgevoerd op een positieve en normatieve manier. Een positieve analyse stelt
wat het recht en de effecten zijn en is gericht op het uitleggen en voorspellen hiervan. Posner’s efficiency theory
of the common law is hier een voorbeeld van. Een normatieve analyse levert beleidsadvies op en kan sociaal
beleid evalueren. Deze twee zijn lastig van elkaar te scheiden. In de economische analyse van het recht staat
maximalisatie van de totale welvaart voorop, niet de distributie hiervan.
