Annotatie bij ECLI:NL: GHAMS: 2022:1757
1. Het Hof ziet zich geconfronteerd met een werknemer, tevens bestuurder (appellant), die is
ontslagen door zijn medebestuurder (X) bij de onderneming Codaisseur. Hiertoe stelde X op 6
november 2018 dat appellant niet naar behoren functioneert en stelt een functioneringsgesprek
voor op 1 januari 2019, hetgeen echter nooit heeft plaatsgevonden. Op 29 november 2019
volgt een nieuw bericht waarin de arbeidsovereenkomst en samenwerking met appellant per
direct wordt beëindigd, gevolgd door een uitnodiging voor een (B)AVA waarin het
voorgenomen besluit is aangenomen.
2. Het Hof stelt dat de antimisbruikbepaling van artikel 7:670 lid 1 analoge toepassing kent
voor bestuurders, als gevolg van Levison/MAB en de Van Kalmthout uitspraak: De
uitnodiging voor de (B)AVA waar het ontslag op de agenda staat, moet bij bestuurders
worden gezien als een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 7:671a.
(ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, m.nt. P.A. Stein (Levison/MAB Groep)). Verder is de
uitnodiging tot de (B)AVA te zien als een duidelijk en objectiveerbaar moment, te vergelijken
met het eerdergenoemde verzoek om toestemming (ECLI:NL:RBNHO:2018:3264).
3. Wat betreft de geëiste billijke vergoeding, komt Het Hof tot het oordeel dat sprake is van
een verstoorde arbeidsrelatie, ingevolge van artikel 7:669 lid 3 sub g, en daarmee een
redelijke grond voor ontslag. Tegelijkertijd wordt geoordeeld dat sprake is van ernstig
verwijtbaar handelen door Codaisseur, ingevolge van artikel 7:682 lid 3, aangezien het
voorgestelde gesprek van 1 januari 2019 nimmer heeft plaatsgevonden.
4. In deze annotatie wordt ingegaan op de analoge toepassing van het ontslagverbod van
artikel 7:670 lid 1 sub b en de billijke vergoeding, dan wel het ernstig verwijtbaar handelen.
5. In r.o. 3.5 oordeelt Het Hof, in tegenstelling tot de rechtbank, dat niet in strijd is gehandeld
met 7:670 lid 1 sub b. De ziekmelding van appellant heeft namelijk plaatsgevonden voor de
uitnodiging voor de (B)AVA en daarmee geldt het ontslagverbod. Alhoewel Het Hof volgens
de heersende leer heeft gehandeld, acht ik dit gezien de omstandigheden niet geheel redelijk.
Gegeven de in de uitspraak beschreven omstandigheden en aansluitend op bestaande
jurisprudentie had mijns inziens de kennis van het ontslag meegenomen dienen te worden
door Het Hof bij de beoordeling van het ontslagverbod (ECLI:NL:RBROT:2017:2927,
ECLI:NL:RBOVE:2017:3837, ECLI:NL:RBGEL:2018:2159). Waar in beginsel de
eerdergenoemde uitnodiging als moment gehanteerd dient te worden, is het in deze situatie de
bestuurder dermate duidelijk dat een ontslag aanstaande is, dat mijns inziens het
ontslagverbod geen doorgang had mogen vinden.
6. Meer specifiek, blijkt uit r.o. 3.8 dat langdurig kritiek is geuit op het functioneren van
appellant, onder andere te zien aan de inhoud van de twee in de uitspraak gevoegde e-mails in
r.o. 2.6 en 2.7. De meest recente stelt zelfs dat de samenwerking wordt beëindigd en is
daarmee een voldoende indicatie voor ontslag. Bijkomend dat het uitroepen van een (B)AVA
een tijdrovend proces kan zijn en gebonden is aan verscheidene termijnen en formaliteiten,
geeft dit appellant, of ieder ander bestuurder, een té ruime tijd voor een eventuele strategische
ziekmelding om zo te profiteren van het ontslagverbod. Ook met het oog op de meegaande
houding van Codaisseur.
1. Het Hof ziet zich geconfronteerd met een werknemer, tevens bestuurder (appellant), die is
ontslagen door zijn medebestuurder (X) bij de onderneming Codaisseur. Hiertoe stelde X op 6
november 2018 dat appellant niet naar behoren functioneert en stelt een functioneringsgesprek
voor op 1 januari 2019, hetgeen echter nooit heeft plaatsgevonden. Op 29 november 2019
volgt een nieuw bericht waarin de arbeidsovereenkomst en samenwerking met appellant per
direct wordt beëindigd, gevolgd door een uitnodiging voor een (B)AVA waarin het
voorgenomen besluit is aangenomen.
2. Het Hof stelt dat de antimisbruikbepaling van artikel 7:670 lid 1 analoge toepassing kent
voor bestuurders, als gevolg van Levison/MAB en de Van Kalmthout uitspraak: De
uitnodiging voor de (B)AVA waar het ontslag op de agenda staat, moet bij bestuurders
worden gezien als een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 7:671a.
(ECLI:NL:HR:1992:ZC0761, m.nt. P.A. Stein (Levison/MAB Groep)). Verder is de
uitnodiging tot de (B)AVA te zien als een duidelijk en objectiveerbaar moment, te vergelijken
met het eerdergenoemde verzoek om toestemming (ECLI:NL:RBNHO:2018:3264).
3. Wat betreft de geëiste billijke vergoeding, komt Het Hof tot het oordeel dat sprake is van
een verstoorde arbeidsrelatie, ingevolge van artikel 7:669 lid 3 sub g, en daarmee een
redelijke grond voor ontslag. Tegelijkertijd wordt geoordeeld dat sprake is van ernstig
verwijtbaar handelen door Codaisseur, ingevolge van artikel 7:682 lid 3, aangezien het
voorgestelde gesprek van 1 januari 2019 nimmer heeft plaatsgevonden.
4. In deze annotatie wordt ingegaan op de analoge toepassing van het ontslagverbod van
artikel 7:670 lid 1 sub b en de billijke vergoeding, dan wel het ernstig verwijtbaar handelen.
5. In r.o. 3.5 oordeelt Het Hof, in tegenstelling tot de rechtbank, dat niet in strijd is gehandeld
met 7:670 lid 1 sub b. De ziekmelding van appellant heeft namelijk plaatsgevonden voor de
uitnodiging voor de (B)AVA en daarmee geldt het ontslagverbod. Alhoewel Het Hof volgens
de heersende leer heeft gehandeld, acht ik dit gezien de omstandigheden niet geheel redelijk.
Gegeven de in de uitspraak beschreven omstandigheden en aansluitend op bestaande
jurisprudentie had mijns inziens de kennis van het ontslag meegenomen dienen te worden
door Het Hof bij de beoordeling van het ontslagverbod (ECLI:NL:RBROT:2017:2927,
ECLI:NL:RBOVE:2017:3837, ECLI:NL:RBGEL:2018:2159). Waar in beginsel de
eerdergenoemde uitnodiging als moment gehanteerd dient te worden, is het in deze situatie de
bestuurder dermate duidelijk dat een ontslag aanstaande is, dat mijns inziens het
ontslagverbod geen doorgang had mogen vinden.
6. Meer specifiek, blijkt uit r.o. 3.8 dat langdurig kritiek is geuit op het functioneren van
appellant, onder andere te zien aan de inhoud van de twee in de uitspraak gevoegde e-mails in
r.o. 2.6 en 2.7. De meest recente stelt zelfs dat de samenwerking wordt beëindigd en is
daarmee een voldoende indicatie voor ontslag. Bijkomend dat het uitroepen van een (B)AVA
een tijdrovend proces kan zijn en gebonden is aan verscheidene termijnen en formaliteiten,
geeft dit appellant, of ieder ander bestuurder, een té ruime tijd voor een eventuele strategische
ziekmelding om zo te profiteren van het ontslagverbod. Ook met het oog op de meegaande
houding van Codaisseur.
