Verkort overzicht per
onderwerp tentamen
Handelsrecht
Collegejaar 2016 - 2017
Inhoudsindicatie: dit document bevat de
hoofdpunten uit de hoorcolleges – uitgewerkt en
gerangschikt naar onderwerp (ondernemingsrecht,
faillissementsrecht, verzekeringsrecht en
intellectuele eigendomsrecht).
,
2
§ Insolventierecht/faillissementsrecht
Schuldenaar handelingsonbekwaam?
Schuldenaar wordt door faillissement of schuldsanering niet handelingsonbekwaam (geldt ook voor
SVB). De schuldenaar kan gewoon rechtsgeldige ovk sluiten en verplichtingen aangaan (art. 297 Fw),
echter hebben deze in beginsel geen gevolgen voor het in het faillissement of schuldsaneringsregeling
vallende vermogen van de schuldenaar.
Handelingen van de curator
De curator handelt in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de schuldenaar. De
gevolgen van zijn handelingen komen voor rekening van de boedel.
Peeters/Gatzen-vordering
Een faillissementscurator is bevoegd om voor de belangen van de schuldeisers op te komen, wanneer
deze zijn benadeeld door de gefailleerde. Dat betekent dat onder omstandigheden ook plaats kan
zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding ex. 6:162 BW tegen een derde
die bij de benadeling van de schuldenaar betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering aan
gefailleerde zelf niet toe.
Boedelschulden
Uitgangspunt = dat de boedel wordt gefixeerd op de dag waarop het faillissement of
schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken. Gefixeerd t.b.v. de op dat moment bestaande
crediteuren. Voor na het vonnis door de schuldenaar verrichte handelingen is de boedel niet
aansprakelijk.
Boedelschulden = als op de boedel verhaalbare verplichtingen die verband houden met de
afwikkeling van de verschillende insolventieprocedures. Deze moeten als eerste worden voldaan,
daarna kan pas uitkering aan crediteuren volgen.
• Boedelvorderingen worden niet geverifieerd.
• Ontstaan doordat curator/bewindvoerder in hoedanigheid rechtshandelingen verricht (kosten
voor proces etc.)
• Ontstaan doordat faillissementscuratoren/bewindvoerders in uitoefening van hun
werkzaamheden een OD plegen
o Kleuterschool Babbel-arrest
Vanaf de dag der faillietverklaring, resp. vanaf de aanvang van SVB – is de huur of pacht =
boedelschuld.
Vanaf de dag der faillietverklaring/schuldsaneringsregeling / SVB zijn loon en met de
arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden = boedelschuld.
Beëindiging arbeidsovereenkomst bij faillissement?
Wanneer een werkgever in staat van faillissement wordt verklaard kunnen partijen (dat wil zeggen
werknemer en curator) de dienstbetrekking opzeggen met inachtneming van de
overeengekomen/wettelijke termijnen.
Actio Paulina
Als de schuldenaar paulianeuze handelingen heeft verricht en wordt vervolgens in staat van
faillissement verklaard of valt in schuldsanering > alleen curator/bewindvoerder is bevoegd om
nietigheid van de handeling in te roepen ex. 49 Fw.
- Vernietiging is mogelijk door een buitengerechtelijke verklaring > de curator of bewindvoerder hoeft
dus niet in rechte een beroep op Paulina te doen.
Verrekening
Hij, die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde of sursiet is, kan de schuld en vordering
verrekenen. Op voorwaarde dat zowel de schuld als de vordering zijn ontstaan voor de
faillietverklaring/SVB of voortvloeien uit handelingen voor dat tijdstip met hem verricht [tenzij bij
overneming niet te goeder trouw] (53 lid 1 jo 234 lid 1 FW).
• Verrekeningverklaring (6:217 BW) : moet er wel een beroep op doen.
• De te verrekenen vorderingen hoeven niet opeisbaar te zijn.
,
3
Pand en hypotheek
De pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (57 lid 1
FW) = separatist = afzonderlijk = afgescheiden.
• Er kunnen bevoorrechte schuldeisers zijn die in rang boven de hypotheekhouders en beperkt
gerechtigden gaan.
Retentierecht
De schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak > verliest dat
recht niet door faillietverklaring of toepassing verklaren van schuldsanering.
• Omdat de retentor niet het recht van parate executie heeft, zal hij voor uitwinning van de
teruggehouden zaak in het bezit moeten zijn van een executoriale titel. Hij zal de vordering ter
verificatie moeten indienen.
• Retentor = preferente schuldeiser
Verhaalsrecht van de fiscus
Hoofdregel: Het voorrecht van fiscus gaat boven alle voorrechten (art. 21 Inv 1990).
Uitzonderingen:
- art. 3:287 BW
- art. 3:228 sub a BW
• In sommige gevallen gaat het voorrecht van de fiscus zelfs boven pand.
• Voorrecht fiscus gaat boven het bezitloos pandrecht op bodemgoederen > hiervoor is niet
noodzakelijk dat daadwerkelijk fiscaal beslag is gelegd op deze bodemgoederen die aan de
schuldenaar toebehoren (57 lid 3 Fw).
Voordeel van sterfhuisconstructie boven liquidatie van de verschillende concernonderdelen
- het behoud van continuïteit
- behoud van werkgelegenheid van de gezonde dochters.
Einde faillissement
- Vereffening door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (193 Fw) > er is dan geen akkoord
aangeboden en faillissement wordt volledig afgewikkeld volgens Fw.
- Opheffing wegens ‘gebrek aan baten’ (16 Fw)
- Vereenvoudigde afwikkeling (137a e.v. Fw)
Einde SVB
- Verloop termijn waarvoor zij verleend was
- Intrekking van SVB (242 Fw)
Faillissementsakkoord & SVB-akkoord
Deze worden aangebonden aan de concurrente schuldeisers = schuldeisers die een vordering hebben
t.a.v. de SVB of Faillissement werkt.
• Een gehomologeerd akkoord = slechts verbindend voor concurrente schuldeisers (157 & 273
Fw).
• Akkoord is slechts verbonden voor concurrente schuldeisers, de preferente schuldeisers zijn van
stemming uitgesloten (143 lid 1 Fw).
Vereenvoudigde afwikkeling Faillissement – 137a e.v. Fw
Wanneer aannemelijk is dat het boedelactief een zodanige omvang heeft dat de concurrente
crediteuren geen uitkering zullen ontvangen, kan de r-c op verzoek van de curator of ambtshalve
bepalen dat de afhandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft en dat geen
verificatievergadering wordt gehouden.
,
4
§ Bescherming van de intellectuele eigendom
Onderscheidingsteken
Dit is een handelsnaam of merk: het dient ertoe een bepaalde onderneming of een bepaald product
voor het publiek kenbaar te maken.
Verwarring
• Directe verwarring: hiervan is sprake als het publiek de imitatie voor het origineel kan
houden.
• Indirecte verwarring: hiervan is sprake als de betrokken producten, hoewel verschillend,
zodanig overeenstemmende kenmerken vertonen dat het publiek aan
een herkomst uit eenzelfde onderneming kan denken.
§ Octooirecht
Onderscheidend vermogen
= dat het product zich uiterlijk van de andere in de handel zijnde modellen aanmerkelijk onderscheidt,
zodat het product een eigen plaats in de markt inneemt.
Twee belangrijkste acties van de octrooihouder
• Verbod met dwangsom
• Actie tot schadevergoeding
§ Auteursrecht
Auteurswet
Gaat uit van het territorialiteitsbeginsel: betekent dat de werking van de Aw zich niet buiten Nederland
uitstrekt.
• Voor de verkrijging van bescherming is geen formaliteit vereist > bescherming/het auteursrecht
ontstaat op het moment van de schepping van een werk.
• Vervalt na 70 jaar na dood van de maker (art. 37 Aw en 38 Aw).
‘Het werk’ > art. 10 Aw
Eisen waaraan een object moet voldoen wil het als ‘werk’ worden beschermd (arrest Lancome/Kecofa
– is de geur van parfum een werk i.d.z.v. Aw? Ja) – “een voortbrengsel komt voor auteursrechtelijke
bescherming in aanmerking wanneer:
• Voor menselijke waarneming vatbaar is
Is niet nodig dat voor bescherming het werk af is. Voldoende is dat het waarneembaar is
(geweest). Wanneer waarneming mogelijk wordt > ontstaat auteursrecht en blijft bestaan
totdat waarneembaarheid verdwijnt.
• Een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van maker draagt (EOK&PS).
Het moet een schepping zijn en zekere creativiteit vertonen.
• Het EOK&PS niet enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een
technisch effect.
‘De maker’
De maker van het werk is degene wiens creativiteit in het werk terug te vinden is; wiens persoonlijke
stempel (PS) het werk draagt.
Zijn de afzonderlijke bijdragen niet van elkaar te scheiden > gemeenschappelijk auteursrecht.
• De hulpkrachten die weliswaar creatieve inbreng hebben > worden niet als (mede)maker
aangemerkt.
,
5
Verveelvoudiging
= Die handelingen die beogen het origineel in (een bijna) identieke vorm te reproduceren / te
bewerken.
• Bewerken: als men een origineel een verandering laat ondergaan, waarbij men aan het
origineel een eigen creatieve (en dus auteursrechtelijk relevante) inbreng
toevoegt (bijv. vertalen boek).
- de inbreng van de bewerker = een prestatie die als auteursrechtelijk werk is
beschermd ex. art. 10 lid 2 Aw.
- op de voet van 13 Aw s iedere gehele of gedeeltelijke bewerking/nabootsing in
gewijzigde vorm een verveelvoudiging van het origineel
- Gevolg samengaan art. 10 lid 2 en 13 Aw: er rust op een bewerking een dubbel
auteursrecht.
Auteursrechtinbreuk
Beslissend is of auteursrechtelijk beschermde trekken van een werk herkenbaar zijn overgenomen. Is
dat het geval > dan auteursrechtinbreuk.
Toeval in het spel
Twee werken zijn los van elkaar ontstaan en zijn haast identiek.
v Het jongste werk heeft dan geen auteursrechtelijk beschermde trekken uit het oudste werk
overgenomen; is geen sprake van ontlening.
v Zonder ontlening is er geen sprake van inbreukmakende verveelvoudiging.
v Arrest Barbierpop: Is sprake van een opvallende overeenstemming tussen werk van
auteursrechthebbende en de als onrechtmatig bestreden verveelvoudiging, dan wordt de
bewijslast omgekeerd > niet auteursrechthebbende moet bewijzen dat aan zijn werk ontleend
is, maar verweerder moet aantonen dat ondanks de overeenstemming sprake is van een
zelfstandige schepping die niet een vrucht is van (onbewuste) ontlening.
Beperkingen van het Auteursrecht – moeten voldoen aan de driestappentoets
Dit betekent dat de beperkingen alleen toelaatbaar zijn als:
(1) het gaat om bepaalde bijzondere gevallen, als
(2) er geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk en
(3) de wettige belangen van de auteursrechthebbende niet op onredelijke wijze wordt
geschaad.
Persoonlijkheidsrechten ex. 25 Auteurswet
De maker behoudt deze rechten ook nadat hij zijn auteursrecht aan een ander heeft overgedragen.
Immers draagt het werk nog steeds de PS van de maker > het werk is een geesteskind van de maker.
Afstand doen [maker zal zijn rechten tegenover contractuele wederpartij niet uitoefenen] van
je persoonlijkheidsrechten
Sub a : kan
Sub b en c: kan, voor zover het wijzigen in he werk of benaming daarvan betreft
Sub d: kan niet
Het portretrecht ex. 19 – 21 Auteurswet
6:162 BW: hierop beroepen als je eer, persoonlijke integriteit of persoonlijke levenssfeer wordt
aangetast door hun rol in kunstwerken.
v Openbaarmaking: toestemming nodig van zowel de fotograaf (hij is
auteursrechthebbende) als van de geportretteerde (art. 20 lid 1 Aw).
v Art. 21 Aw: is er geen opdracht gegeven tot het vervaardigen van een portret,
dan is openbaarmaking door maker of door een ander niet
geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde
zich daartegen verzet.
- Ook commercieel belang kan een redelijk belang zijn i.d.z.v.
art. 21 Aw.
,
6
§ Het merkenrecht
‘Het merk’ – art. 2.1 lid 1 BVIE
Het merkenrecht is een absoluut recht > tegen een ieder handhaven.
Essentieel is dat een teken onderscheidend vermogen moet hebben om merk te kunnen zijn.
Het begrip moet ruim opgevat worden.
- Een kleur of vorm > kan een merk zijn.
v Vereiste 1: Onderscheidend vermogen= het merk moet zich ertoe lenen de waren of diensten
waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming
te identificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te
onderscheiden.
o Moet worden beoordeeld aan de hand van :
§ de waren of diensten waarvoor inschrijving van het merk is aangevraagd
§ de perceptie van het relevante publiek
v Beschrijvende tekens = ontoelaatbaar als merk.
§ ‘Apple’ : kan niet dienen als merk voor appels: het woord is te
beschrijvend en heeft daardoor voor deze waren onvoldoende
onderscheidend vermogen.
§ Voor andere waren is ‘Apple’ niet beschrijvend en kan dus wel als merk
fungeren.
v Het onderscheidend vermogen moet dus altijd beoordeeld worden in het licht van de
waren/diensten waarvoor het merk is ingeschreven.
v Vereiste 2: praktisch: Grafische voorstelling = het teken moet voor grafische voorstelling
vatbaar zijn.
Dit vereiste heeft ten doel het merk zelf af te bakenen, om aldus te bepalen wat precies de
bescherming is die het ingeschreven merk de houder ervan verleent.
De verkrijging van het recht
Het uitsluitende recht op een merk wordt verkregen door inschrijving van het merk (art. 2.2 BVIE). Het
merkenrecht ontstaat dus op het moment van inschrijving en niet op moment van eerste gebruik of
depot. Betekent dat pas vanaf moment van inschrijving tegen inbreukmakers opgetreden kan worden.
v De gebruiker van een merk dat niet is ingeschreven, heeft geen recht.
v Wie is ingeschreven, is nog niet zeker dat hij een merkrecht heeft. Het merkrecht staat bloot
aan nietig- en vervallenverklaringen.
Oppositie
Oppositie kan worden ingesteld tegen een merkdepot dat in rangorde na het zijne komst
overeenkomstig art. 2.3 onder a en b BVIE of verwarring kan stichten met een algemeen
bekend merk in de zin van art. 6bis UvP.
Nietigheid van inschrijving ex. art. 2.28 BVIE – nietigheidsgronden
v (lid 1) Absolute nietigheidsgronden: het betreft merken die absoluut ontoelaatbaar zijn.
v (lid 3) Relatief: het betreft merken die relatief ontoelaatbaar zijn.
Gevolg geslaagd beroep op 1 van deze gronden: de merkhouder verliest zijn merkrecht. Hij kan
niet meer tegen het gebruik van het teken opkomen (art. 2.19 BVIE). Doorhaling van de inschrijving
heeft niet tot gevolg dat de voormalig merkhouder het teken niet meer zou kunnen gebruiken.
Verval van het merkrecht
Art. 2.27 lid 2 BVIE (‘Heilung’): het verval van het merkrecht kan niet worden ingeroepen wanneer
het merk in die periode tussen het verstrijken van de periode van 5 jaar en de instelling van de
vordering tot vervallenverklaring als > voor het eerst of opnieuw normaal wordt gebruikt.
,
7
Inbreukcriteria – verwarringsgevaar sub b 2.20
v direct verwarringsgevaar: is sprake wanner het publiek de betrokken producten verwart.
v Indirect verwarringsgevaar: wanneer het publiek de betrokken producten zelf uit elkaar
kan houden, maar door gelijkenis van de merken dat de producten uit dezelfde onderneming
afkomstig zijn, dan wel kan menen dat de onderneming juridisch en/of economisch met elkaar
verbonden zijn.
Het publiek kan alleen in verwarring raken als er sprake is van overeenstemmende tekens en van
soortgelijke waren of diensten. Of ze soortgelijk zijn, moet rekening worden gehouden met alle
relevante factoren die de verhouding tussen de waren of diensten kenmerken, dat zijn onder meer:
- aard
- bestemming
- gebruik
- concurrerend dan wel complementair karakter
- bekendheid merk: hoe bekender het merk, hoe groter de kans dat van soortgelijke
waren/diensten gesproken kan worden (arrest Canon/Cannon).
Arrest Chevy
HR beslist dat van een bekend merk sprake is wanneer het merk bekend is bij een aanmerkelijk deel
van het publiek waarvoor de waren/diensten bestemd zijn: doelgroep is dus niet het algemene
publiek. Het merk moet bij een aanmerkelijk deel van de doelgroep bekend zijn, niet bij hele
doelgroep.
,
8
§ Voorbeeld Casus IX
Unilever BV is een producent van olijfolie en biedt haar flessen olijfolie (met daarop het woordmerk
"Gitana" afgebeeld) al jarenlang aan in de supermarktwinkels van Albert Heijn. Unilever BV is houdster
van het geldige Benelux-woordmerk "Gitana" ingeschreven voor olijfolie. Dat Benelux-woordmerk is al in
1999 voor het eerst in het Benelux-merkenregister ingeschreven en daarna in 2009 rechtsgeldig
vernieuwd. De inschrijving van het woordmerk in het Benelux-merkenregister is in zwart wit. Op de
flessen olijfolie is het woordmerk "Gitana" in een felle paarse kleur afgebeeld.
Tot haar schrik komt Unilever BV erachter dat sinds vorige week er in de supermarkten van Albert Heijn
ook flessen olijfolie worden aangeboden onder het merk "Kitana", waarbij het merk "Kitana" eveneens
in een felle paarse kleur op de flessen olijfolie is afgebeeld. De producent van deze Kitana-olijfolie is
Procter & Gamble BV en deze vennootschap blijkt al zes jaar geleden het (depot van het) Benelux-
woordmerk "Kitana" voor olijfolie ingeschreven te hebben.
Vraag 14 (11 punten):
Kan Unilever BV zich met succes verzetten tegen het aanbieden van de flessen Kitana-olijfolie en/of de
merkinschrijving van Procter & Gamble BV?
Het gaat om een merkenrecht kwestie. (Niet handelsnaam kwestie, dat gaat namelijk om de naam
waaronder een onderneming wordt.)
Art. 2.20 Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom. (BVIE-verdrag)
Dit is gebruik voor waren, dus sub d valt af. In dit geval kun je de casus oplossen aan de hand van sub
a en sub b.
Pas als twee tekens heel erg op elkaar lijken kun je onder sub a gaan optreden, maar dan moet je wel
vermelden dat het verschil dermate onbeduidend is dat zij aan de aandacht van de consument zal
ontsnappen. Daarnaast moet er sprake zijn van dezelfde waren.
Sub b ligt veel meer voor de hand à er is een verschil tussen de namen, maar er is wel sprake van een
overeenstemmend teken. Beide tekens worden gebruikt voor olijfolie, dus dezelfde waren. Je moet wel
voldoen aan het vereiste van het verwarringsgevaar. Je moet toetsen aan de volgende factoren:
- Overeenstemmende tekens – Gitana / Kitana lijkt veel op elkaar.
- Dezelfde of soortgelijke waren – Beide voor olijfolie
- De onderscheidende kracht van het merk – het merk wordt al sinds 1990 gebruikt, dus het
heeft al heel veel onderscheidend vermogen gekregen.
- Het publiek is niet heel oplettend en zal dus in gemakkelijk verwarring kunnen raken.
- Hoe wordt het oudere merk in praktijk gebruikt? In dit geval is het merk in zwart/wit
ingeschreven maar vervolgens in het paars op de markt gebruikt. (Specsavers arrest)
Je kunt dus door al deze factoren tezamen concluderen dat er sprake is van verwarringsgevaar, dus
Unilever kan optreden.
Het merk is al ingeschreven, dus je kunt niet meer opponeren. Wat kun je dan nog? Je kunt proberen
de nietigheid in te roepen, art. 2:28 lid 3 sub a BVIE. Het depot (jongere merkinschrijving) komt in rang
na het oudere merk, dus daarvan kan de nietigheid worden ingeroepen.
Regeling van oppositie – art. 2:14 BVIE
onderwerp tentamen
Handelsrecht
Collegejaar 2016 - 2017
Inhoudsindicatie: dit document bevat de
hoofdpunten uit de hoorcolleges – uitgewerkt en
gerangschikt naar onderwerp (ondernemingsrecht,
faillissementsrecht, verzekeringsrecht en
intellectuele eigendomsrecht).
,
2
§ Insolventierecht/faillissementsrecht
Schuldenaar handelingsonbekwaam?
Schuldenaar wordt door faillissement of schuldsanering niet handelingsonbekwaam (geldt ook voor
SVB). De schuldenaar kan gewoon rechtsgeldige ovk sluiten en verplichtingen aangaan (art. 297 Fw),
echter hebben deze in beginsel geen gevolgen voor het in het faillissement of schuldsaneringsregeling
vallende vermogen van de schuldenaar.
Handelingen van de curator
De curator handelt in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de schuldenaar. De
gevolgen van zijn handelingen komen voor rekening van de boedel.
Peeters/Gatzen-vordering
Een faillissementscurator is bevoegd om voor de belangen van de schuldeisers op te komen, wanneer
deze zijn benadeeld door de gefailleerde. Dat betekent dat onder omstandigheden ook plaats kan
zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding ex. 6:162 BW tegen een derde
die bij de benadeling van de schuldenaar betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering aan
gefailleerde zelf niet toe.
Boedelschulden
Uitgangspunt = dat de boedel wordt gefixeerd op de dag waarop het faillissement of
schuldsaneringsregeling wordt uitgesproken. Gefixeerd t.b.v. de op dat moment bestaande
crediteuren. Voor na het vonnis door de schuldenaar verrichte handelingen is de boedel niet
aansprakelijk.
Boedelschulden = als op de boedel verhaalbare verplichtingen die verband houden met de
afwikkeling van de verschillende insolventieprocedures. Deze moeten als eerste worden voldaan,
daarna kan pas uitkering aan crediteuren volgen.
• Boedelvorderingen worden niet geverifieerd.
• Ontstaan doordat curator/bewindvoerder in hoedanigheid rechtshandelingen verricht (kosten
voor proces etc.)
• Ontstaan doordat faillissementscuratoren/bewindvoerders in uitoefening van hun
werkzaamheden een OD plegen
o Kleuterschool Babbel-arrest
Vanaf de dag der faillietverklaring, resp. vanaf de aanvang van SVB – is de huur of pacht =
boedelschuld.
Vanaf de dag der faillietverklaring/schuldsaneringsregeling / SVB zijn loon en met de
arbeidsovereenkomst samenhangende premieschulden = boedelschuld.
Beëindiging arbeidsovereenkomst bij faillissement?
Wanneer een werkgever in staat van faillissement wordt verklaard kunnen partijen (dat wil zeggen
werknemer en curator) de dienstbetrekking opzeggen met inachtneming van de
overeengekomen/wettelijke termijnen.
Actio Paulina
Als de schuldenaar paulianeuze handelingen heeft verricht en wordt vervolgens in staat van
faillissement verklaard of valt in schuldsanering > alleen curator/bewindvoerder is bevoegd om
nietigheid van de handeling in te roepen ex. 49 Fw.
- Vernietiging is mogelijk door een buitengerechtelijke verklaring > de curator of bewindvoerder hoeft
dus niet in rechte een beroep op Paulina te doen.
Verrekening
Hij, die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde of sursiet is, kan de schuld en vordering
verrekenen. Op voorwaarde dat zowel de schuld als de vordering zijn ontstaan voor de
faillietverklaring/SVB of voortvloeien uit handelingen voor dat tijdstip met hem verricht [tenzij bij
overneming niet te goeder trouw] (53 lid 1 jo 234 lid 1 FW).
• Verrekeningverklaring (6:217 BW) : moet er wel een beroep op doen.
• De te verrekenen vorderingen hoeven niet opeisbaar te zijn.
,
3
Pand en hypotheek
De pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement was (57 lid 1
FW) = separatist = afzonderlijk = afgescheiden.
• Er kunnen bevoorrechte schuldeisers zijn die in rang boven de hypotheekhouders en beperkt
gerechtigden gaan.
Retentierecht
De schuldeiser die retentierecht heeft op een aan de schuldenaar toebehorende zaak > verliest dat
recht niet door faillietverklaring of toepassing verklaren van schuldsanering.
• Omdat de retentor niet het recht van parate executie heeft, zal hij voor uitwinning van de
teruggehouden zaak in het bezit moeten zijn van een executoriale titel. Hij zal de vordering ter
verificatie moeten indienen.
• Retentor = preferente schuldeiser
Verhaalsrecht van de fiscus
Hoofdregel: Het voorrecht van fiscus gaat boven alle voorrechten (art. 21 Inv 1990).
Uitzonderingen:
- art. 3:287 BW
- art. 3:228 sub a BW
• In sommige gevallen gaat het voorrecht van de fiscus zelfs boven pand.
• Voorrecht fiscus gaat boven het bezitloos pandrecht op bodemgoederen > hiervoor is niet
noodzakelijk dat daadwerkelijk fiscaal beslag is gelegd op deze bodemgoederen die aan de
schuldenaar toebehoren (57 lid 3 Fw).
Voordeel van sterfhuisconstructie boven liquidatie van de verschillende concernonderdelen
- het behoud van continuïteit
- behoud van werkgelegenheid van de gezonde dochters.
Einde faillissement
- Vereffening door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (193 Fw) > er is dan geen akkoord
aangeboden en faillissement wordt volledig afgewikkeld volgens Fw.
- Opheffing wegens ‘gebrek aan baten’ (16 Fw)
- Vereenvoudigde afwikkeling (137a e.v. Fw)
Einde SVB
- Verloop termijn waarvoor zij verleend was
- Intrekking van SVB (242 Fw)
Faillissementsakkoord & SVB-akkoord
Deze worden aangebonden aan de concurrente schuldeisers = schuldeisers die een vordering hebben
t.a.v. de SVB of Faillissement werkt.
• Een gehomologeerd akkoord = slechts verbindend voor concurrente schuldeisers (157 & 273
Fw).
• Akkoord is slechts verbonden voor concurrente schuldeisers, de preferente schuldeisers zijn van
stemming uitgesloten (143 lid 1 Fw).
Vereenvoudigde afwikkeling Faillissement – 137a e.v. Fw
Wanneer aannemelijk is dat het boedelactief een zodanige omvang heeft dat de concurrente
crediteuren geen uitkering zullen ontvangen, kan de r-c op verzoek van de curator of ambtshalve
bepalen dat de afhandeling van concurrente vorderingen achterwege blijft en dat geen
verificatievergadering wordt gehouden.
,
4
§ Bescherming van de intellectuele eigendom
Onderscheidingsteken
Dit is een handelsnaam of merk: het dient ertoe een bepaalde onderneming of een bepaald product
voor het publiek kenbaar te maken.
Verwarring
• Directe verwarring: hiervan is sprake als het publiek de imitatie voor het origineel kan
houden.
• Indirecte verwarring: hiervan is sprake als de betrokken producten, hoewel verschillend,
zodanig overeenstemmende kenmerken vertonen dat het publiek aan
een herkomst uit eenzelfde onderneming kan denken.
§ Octooirecht
Onderscheidend vermogen
= dat het product zich uiterlijk van de andere in de handel zijnde modellen aanmerkelijk onderscheidt,
zodat het product een eigen plaats in de markt inneemt.
Twee belangrijkste acties van de octrooihouder
• Verbod met dwangsom
• Actie tot schadevergoeding
§ Auteursrecht
Auteurswet
Gaat uit van het territorialiteitsbeginsel: betekent dat de werking van de Aw zich niet buiten Nederland
uitstrekt.
• Voor de verkrijging van bescherming is geen formaliteit vereist > bescherming/het auteursrecht
ontstaat op het moment van de schepping van een werk.
• Vervalt na 70 jaar na dood van de maker (art. 37 Aw en 38 Aw).
‘Het werk’ > art. 10 Aw
Eisen waaraan een object moet voldoen wil het als ‘werk’ worden beschermd (arrest Lancome/Kecofa
– is de geur van parfum een werk i.d.z.v. Aw? Ja) – “een voortbrengsel komt voor auteursrechtelijke
bescherming in aanmerking wanneer:
• Voor menselijke waarneming vatbaar is
Is niet nodig dat voor bescherming het werk af is. Voldoende is dat het waarneembaar is
(geweest). Wanneer waarneming mogelijk wordt > ontstaat auteursrecht en blijft bestaan
totdat waarneembaarheid verdwijnt.
• Een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van maker draagt (EOK&PS).
Het moet een schepping zijn en zekere creativiteit vertonen.
• Het EOK&PS niet enkel datgene betreft wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een
technisch effect.
‘De maker’
De maker van het werk is degene wiens creativiteit in het werk terug te vinden is; wiens persoonlijke
stempel (PS) het werk draagt.
Zijn de afzonderlijke bijdragen niet van elkaar te scheiden > gemeenschappelijk auteursrecht.
• De hulpkrachten die weliswaar creatieve inbreng hebben > worden niet als (mede)maker
aangemerkt.
,
5
Verveelvoudiging
= Die handelingen die beogen het origineel in (een bijna) identieke vorm te reproduceren / te
bewerken.
• Bewerken: als men een origineel een verandering laat ondergaan, waarbij men aan het
origineel een eigen creatieve (en dus auteursrechtelijk relevante) inbreng
toevoegt (bijv. vertalen boek).
- de inbreng van de bewerker = een prestatie die als auteursrechtelijk werk is
beschermd ex. art. 10 lid 2 Aw.
- op de voet van 13 Aw s iedere gehele of gedeeltelijke bewerking/nabootsing in
gewijzigde vorm een verveelvoudiging van het origineel
- Gevolg samengaan art. 10 lid 2 en 13 Aw: er rust op een bewerking een dubbel
auteursrecht.
Auteursrechtinbreuk
Beslissend is of auteursrechtelijk beschermde trekken van een werk herkenbaar zijn overgenomen. Is
dat het geval > dan auteursrechtinbreuk.
Toeval in het spel
Twee werken zijn los van elkaar ontstaan en zijn haast identiek.
v Het jongste werk heeft dan geen auteursrechtelijk beschermde trekken uit het oudste werk
overgenomen; is geen sprake van ontlening.
v Zonder ontlening is er geen sprake van inbreukmakende verveelvoudiging.
v Arrest Barbierpop: Is sprake van een opvallende overeenstemming tussen werk van
auteursrechthebbende en de als onrechtmatig bestreden verveelvoudiging, dan wordt de
bewijslast omgekeerd > niet auteursrechthebbende moet bewijzen dat aan zijn werk ontleend
is, maar verweerder moet aantonen dat ondanks de overeenstemming sprake is van een
zelfstandige schepping die niet een vrucht is van (onbewuste) ontlening.
Beperkingen van het Auteursrecht – moeten voldoen aan de driestappentoets
Dit betekent dat de beperkingen alleen toelaatbaar zijn als:
(1) het gaat om bepaalde bijzondere gevallen, als
(2) er geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk en
(3) de wettige belangen van de auteursrechthebbende niet op onredelijke wijze wordt
geschaad.
Persoonlijkheidsrechten ex. 25 Auteurswet
De maker behoudt deze rechten ook nadat hij zijn auteursrecht aan een ander heeft overgedragen.
Immers draagt het werk nog steeds de PS van de maker > het werk is een geesteskind van de maker.
Afstand doen [maker zal zijn rechten tegenover contractuele wederpartij niet uitoefenen] van
je persoonlijkheidsrechten
Sub a : kan
Sub b en c: kan, voor zover het wijzigen in he werk of benaming daarvan betreft
Sub d: kan niet
Het portretrecht ex. 19 – 21 Auteurswet
6:162 BW: hierop beroepen als je eer, persoonlijke integriteit of persoonlijke levenssfeer wordt
aangetast door hun rol in kunstwerken.
v Openbaarmaking: toestemming nodig van zowel de fotograaf (hij is
auteursrechthebbende) als van de geportretteerde (art. 20 lid 1 Aw).
v Art. 21 Aw: is er geen opdracht gegeven tot het vervaardigen van een portret,
dan is openbaarmaking door maker of door een ander niet
geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde
zich daartegen verzet.
- Ook commercieel belang kan een redelijk belang zijn i.d.z.v.
art. 21 Aw.
,
6
§ Het merkenrecht
‘Het merk’ – art. 2.1 lid 1 BVIE
Het merkenrecht is een absoluut recht > tegen een ieder handhaven.
Essentieel is dat een teken onderscheidend vermogen moet hebben om merk te kunnen zijn.
Het begrip moet ruim opgevat worden.
- Een kleur of vorm > kan een merk zijn.
v Vereiste 1: Onderscheidend vermogen= het merk moet zich ertoe lenen de waren of diensten
waarvoor de inschrijving wordt aangevraagd, als afkomstig van een bepaalde onderneming
te identificeren en dus deze waren of diensten van die van andere ondernemingen te
onderscheiden.
o Moet worden beoordeeld aan de hand van :
§ de waren of diensten waarvoor inschrijving van het merk is aangevraagd
§ de perceptie van het relevante publiek
v Beschrijvende tekens = ontoelaatbaar als merk.
§ ‘Apple’ : kan niet dienen als merk voor appels: het woord is te
beschrijvend en heeft daardoor voor deze waren onvoldoende
onderscheidend vermogen.
§ Voor andere waren is ‘Apple’ niet beschrijvend en kan dus wel als merk
fungeren.
v Het onderscheidend vermogen moet dus altijd beoordeeld worden in het licht van de
waren/diensten waarvoor het merk is ingeschreven.
v Vereiste 2: praktisch: Grafische voorstelling = het teken moet voor grafische voorstelling
vatbaar zijn.
Dit vereiste heeft ten doel het merk zelf af te bakenen, om aldus te bepalen wat precies de
bescherming is die het ingeschreven merk de houder ervan verleent.
De verkrijging van het recht
Het uitsluitende recht op een merk wordt verkregen door inschrijving van het merk (art. 2.2 BVIE). Het
merkenrecht ontstaat dus op het moment van inschrijving en niet op moment van eerste gebruik of
depot. Betekent dat pas vanaf moment van inschrijving tegen inbreukmakers opgetreden kan worden.
v De gebruiker van een merk dat niet is ingeschreven, heeft geen recht.
v Wie is ingeschreven, is nog niet zeker dat hij een merkrecht heeft. Het merkrecht staat bloot
aan nietig- en vervallenverklaringen.
Oppositie
Oppositie kan worden ingesteld tegen een merkdepot dat in rangorde na het zijne komst
overeenkomstig art. 2.3 onder a en b BVIE of verwarring kan stichten met een algemeen
bekend merk in de zin van art. 6bis UvP.
Nietigheid van inschrijving ex. art. 2.28 BVIE – nietigheidsgronden
v (lid 1) Absolute nietigheidsgronden: het betreft merken die absoluut ontoelaatbaar zijn.
v (lid 3) Relatief: het betreft merken die relatief ontoelaatbaar zijn.
Gevolg geslaagd beroep op 1 van deze gronden: de merkhouder verliest zijn merkrecht. Hij kan
niet meer tegen het gebruik van het teken opkomen (art. 2.19 BVIE). Doorhaling van de inschrijving
heeft niet tot gevolg dat de voormalig merkhouder het teken niet meer zou kunnen gebruiken.
Verval van het merkrecht
Art. 2.27 lid 2 BVIE (‘Heilung’): het verval van het merkrecht kan niet worden ingeroepen wanneer
het merk in die periode tussen het verstrijken van de periode van 5 jaar en de instelling van de
vordering tot vervallenverklaring als > voor het eerst of opnieuw normaal wordt gebruikt.
,
7
Inbreukcriteria – verwarringsgevaar sub b 2.20
v direct verwarringsgevaar: is sprake wanner het publiek de betrokken producten verwart.
v Indirect verwarringsgevaar: wanneer het publiek de betrokken producten zelf uit elkaar
kan houden, maar door gelijkenis van de merken dat de producten uit dezelfde onderneming
afkomstig zijn, dan wel kan menen dat de onderneming juridisch en/of economisch met elkaar
verbonden zijn.
Het publiek kan alleen in verwarring raken als er sprake is van overeenstemmende tekens en van
soortgelijke waren of diensten. Of ze soortgelijk zijn, moet rekening worden gehouden met alle
relevante factoren die de verhouding tussen de waren of diensten kenmerken, dat zijn onder meer:
- aard
- bestemming
- gebruik
- concurrerend dan wel complementair karakter
- bekendheid merk: hoe bekender het merk, hoe groter de kans dat van soortgelijke
waren/diensten gesproken kan worden (arrest Canon/Cannon).
Arrest Chevy
HR beslist dat van een bekend merk sprake is wanneer het merk bekend is bij een aanmerkelijk deel
van het publiek waarvoor de waren/diensten bestemd zijn: doelgroep is dus niet het algemene
publiek. Het merk moet bij een aanmerkelijk deel van de doelgroep bekend zijn, niet bij hele
doelgroep.
,
8
§ Voorbeeld Casus IX
Unilever BV is een producent van olijfolie en biedt haar flessen olijfolie (met daarop het woordmerk
"Gitana" afgebeeld) al jarenlang aan in de supermarktwinkels van Albert Heijn. Unilever BV is houdster
van het geldige Benelux-woordmerk "Gitana" ingeschreven voor olijfolie. Dat Benelux-woordmerk is al in
1999 voor het eerst in het Benelux-merkenregister ingeschreven en daarna in 2009 rechtsgeldig
vernieuwd. De inschrijving van het woordmerk in het Benelux-merkenregister is in zwart wit. Op de
flessen olijfolie is het woordmerk "Gitana" in een felle paarse kleur afgebeeld.
Tot haar schrik komt Unilever BV erachter dat sinds vorige week er in de supermarkten van Albert Heijn
ook flessen olijfolie worden aangeboden onder het merk "Kitana", waarbij het merk "Kitana" eveneens
in een felle paarse kleur op de flessen olijfolie is afgebeeld. De producent van deze Kitana-olijfolie is
Procter & Gamble BV en deze vennootschap blijkt al zes jaar geleden het (depot van het) Benelux-
woordmerk "Kitana" voor olijfolie ingeschreven te hebben.
Vraag 14 (11 punten):
Kan Unilever BV zich met succes verzetten tegen het aanbieden van de flessen Kitana-olijfolie en/of de
merkinschrijving van Procter & Gamble BV?
Het gaat om een merkenrecht kwestie. (Niet handelsnaam kwestie, dat gaat namelijk om de naam
waaronder een onderneming wordt.)
Art. 2.20 Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom. (BVIE-verdrag)
Dit is gebruik voor waren, dus sub d valt af. In dit geval kun je de casus oplossen aan de hand van sub
a en sub b.
Pas als twee tekens heel erg op elkaar lijken kun je onder sub a gaan optreden, maar dan moet je wel
vermelden dat het verschil dermate onbeduidend is dat zij aan de aandacht van de consument zal
ontsnappen. Daarnaast moet er sprake zijn van dezelfde waren.
Sub b ligt veel meer voor de hand à er is een verschil tussen de namen, maar er is wel sprake van een
overeenstemmend teken. Beide tekens worden gebruikt voor olijfolie, dus dezelfde waren. Je moet wel
voldoen aan het vereiste van het verwarringsgevaar. Je moet toetsen aan de volgende factoren:
- Overeenstemmende tekens – Gitana / Kitana lijkt veel op elkaar.
- Dezelfde of soortgelijke waren – Beide voor olijfolie
- De onderscheidende kracht van het merk – het merk wordt al sinds 1990 gebruikt, dus het
heeft al heel veel onderscheidend vermogen gekregen.
- Het publiek is niet heel oplettend en zal dus in gemakkelijk verwarring kunnen raken.
- Hoe wordt het oudere merk in praktijk gebruikt? In dit geval is het merk in zwart/wit
ingeschreven maar vervolgens in het paars op de markt gebruikt. (Specsavers arrest)
Je kunt dus door al deze factoren tezamen concluderen dat er sprake is van verwarringsgevaar, dus
Unilever kan optreden.
Het merk is al ingeschreven, dus je kunt niet meer opponeren. Wat kun je dan nog? Je kunt proberen
de nietigheid in te roepen, art. 2:28 lid 3 sub a BVIE. Het depot (jongere merkinschrijving) komt in rang
na het oudere merk, dus daarvan kan de nietigheid worden ingeroepen.
Regeling van oppositie – art. 2:14 BVIE
