WERKGROEPVRAGEN WEEK 1: HOOFDLIJNEN
FAILLISSEMENT
Casus 1
Bij inleidend verzoekschrift van 21 maart 2016 verzoekt De Groot de rechtbank Midden-Nederland om
Kleinsma failliet te verklaren. In het verzoekschrift vermeldt De Groot dat Kleinsma verkeert in een
toestand van hebben opgehouden te betalen. Immers, Kleinsma laat na om €2.000.000 aan De Groot te
betalen, iets waartoe hij verplicht is op grond van een arbitraal vonnis. Bovendien laat hij ook na om een
tweede (opeisbare) vordering van De Groot van € 15.000 uit een eerdere koopovereenkomst te betalen.
a. Kan het faillissement worden uitgesproken?
Faillissement geschiedt bij verzoekschrift. Dit kan door een schuldeisers of op eigen aangifte. Er zijn
twee vereisten: pluraliteit van schuldeisers en summierlijk blijken dat de schuldenaar heeft opgehouden
te betalen. Er zijn hier twee vorderingen, maar één schuldeiser art. 1 jo. 6 Fw. HR 24 maart 2017 heeft
de HR geoordeeld dat wat is het doel van faillissement: het verdelen van het vermogen van de
schuldenaar onder de schuldeisers. Er moeten dus meerdere schuldeisers zijn.
Allereerst moet de schuldenaar in de toestand verkeren dat hij is opgehouden te betalen. Wanneer er
immers nog gewoon aan alle verplichtingen wordt voldaan, is een faillissement nergens voor nodig.
Vervolgens moet worden gekeken naar de verzoeker van het faillissement: heeft hij daadwerkelijk een
vordering op de schuldenaar en laat de schuldenaar die vordering ook onbetaald? Ten slotte moet er
sprake zijn meerdere schuldeisers waarvan de vorderingen onbetaald worden gelaten (‘pluraliteit van
schuldeisers’). De verzoeker van het faillissement moet dus op zoek naar iemand anders die ook een
vordering heeft: de verzoeker moet een zogenaamde ‘steunvordering’ hebben. Degene die de
steunvordering verschaft, hoeft niet in te stemmen met de faillissementsaanvraag.
Art. 6 lid 4 Fw De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van
feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft
opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
In casu is er sprake van een toestand waarin de schuldenaar is opgehouden met betalen. Het gaat
om een opeisbare vordering. Echter, is er geen sprake van meerdere schuldeisers of van een
steunvordering. Het faillissement kan dan ook niet worden uitgesproken ex art. 1 Fw.
Stel dat naast De Groot ook Bergsma een vordering heeft op Kleinsma van € 1000. Deze vordering
is (nog) niet opeisbaar. Bergsma vraagt het faillissement van Kleinsma aan.
b. Kan het faillissement worden uitgesproken?
Het moet om een steunvordering gaan en niet om een opeisbare vordering. Het faillissement kan nu wel
worden uitgesproken in de zin van art. 1 Fw. Er moet altijd één vordering opeisbaar zijn. In dit geval
vraagt Bergsma het faillissement aan. Hij moet dan ook een redelijk belang hebben. Zijn belang zou
kunnen zijn dat er straks als zijn vordering opeisbaar is, dat er dan geen verhaal meer is. Het arrest waarin
het belang naar voren komt is HR MTW/FNV; indien je geen belang hebt dan maak je misbruik van je
bevoegdheid.
Op zich hoeft er slechts summierlijk te blijken dat iemand in de toestand verkeert met opgehouden te
betalen, maar je moet altijd een redelijk belang hebt.
Voor de steunvordering wordt altijd de belastingdienst of het UWV ingeroepen. Zij zijn altijd bereid
om mee te werken.
1
,De hoofdregel is de peritas creditorium; Bergsma krijgt maar een klein percentage van het vermogen en
de Groot een groter aandeel.
c. Stel dat de rechtbank het faillissement van Kleinsma uitspreekt. Kleinsma gaat in hoger beroep.
De broer van Kleinsma voldoet na de faillietverklaring de vordering van Bergsma, waarmee alleen
de vorderingen van De Groot overblijven. Welke uitspraak zal het hof in hoger beroep doen?
Hof hof bekijkt alleen naar de feiten en zal weer opnieuw toetsen of er voldaan is aan de vereisten van art.
1 jo art. 6 lid 4 Fw; toestand verkeren dat de schuldenaar is opgehouden met betalen, meerdere
schuldeisers, opeisbare vordering. Indien er op dat moment geen meerdere schuldeisers zijn en/of de
steunvordering valt wel dan kan het faillissement niet worden uitgesproken. Het hof toetst ex nunc.
In het arrest HR Unitco is geoordeeld dat het hof weer moet toetsen of er voldaan is aan de vereisten.
Indien dit niet meer zo is, dan zal het hof de uitspraak van de rechtbank vernietigen.
Casus 2
Bij vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland van 10 september 2016 is Janssen op eigen aangifte
failliet verklaard. Een uittreksel van het vonnis is op 15 september 2016 gepubliceerd in de Nederlandse
Staatscourant. Op 12 september 2016 rijdt Janssen op zijn fiets Piet Passant aan. Piet Passant breekt
daarbij zijn been. Het ongeval is de schuld van Janssen.
a. Kan Piet passant de schade op de boedel verhalen?
Het gaat hier om een onrechtmatige daad. Er ontstaat een verbintenis tot schadevergoeding en Piet heeft
dan ook een vordering tot schadevergoeding.
De boedel: is het vermogen van de schuldenaar op het moment van faillietverklaring. Iets wat hij daarna
verwerft komt ook in de boedel.
Op 10 september is Janssen failliet verklaard.
Op 12 september is het ongeval.
Op 15 september is de publicatie.
Na faillietverklaring ontstaat de vordering van Piet; postfaillissementsvordering. Dit betekent dat de
vordering niet in de boedel valt. Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring
ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk ex art. 24 Fw. Hier is een uitzondering op; tenzij de boedel
gebaat is.
Stel dat Janssen een WA-verzekering heeft die de schade vergoedt, dan komt dit geld eerst in de
boedel en is de boedel gebaat door de uitkering en wordt de vordering meegenomen. Het is dan geen
postfaillissementsvordering, maar een boedelvordering.
Wat heeft Piet verder nog voor mogelijkheden om uitbetaald te krijgen? Piet kan zich verhalen op het
leefgeld van Janssen ex art. 21 Fw voor zover het niet de beslagvrije voet te boven gaat.
Wat moet je doen als je een vordering hebt die buiten het faillissement valt? Je wacht totdat het
faillissement is afgewikkeld. Zijn vordering is dan niet weg. Op het moment dat Janssen dan weer
vermogen heeft, kan hij beslag leggen. Hij heeft dus twee opties.
Stel dat de curator het bedrijf van Janssen voortzet. Met de fiets brengt Janssen bestellingen rond.
Tijdens het maken van zijn rondes rijdt Janssen een voetganger aan.
b. Is er verschil in vergelijking met het antwoord op vraag (a)?
2
,De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel ex art. 68 lid 1 Fw. Volgens
art. 98 Fw is de curator bevoegd om het bedrijf voort te zetten op machtiging van de r-c. Indien de
onderneming wordt voortgezet, dan kunnen nieuwe schulden/verbintenissen ontstaan. Zowel de baten
als de lasten komen ten laste van de boedel net als de inkomsten die ten goede van de boedel komen.
De verbintenis is een gevolg van de handeling van de curator. De vordering van Piet is dan een
boedelschuld.
Een boedelschuld ontstaat altijd na faillissement. Het ontstaat door of er na faillissement.
Buiten medeweten van de curator gaat Janssen na zijn faillietverklaring in de avonduren
wiskunde bijles geven aan scholieren. De ouders van de scholieren betalen de lessen contant. Na 2
maanden ontdekt de curator dat Janssen bijverdiensten heeft. Hij beveelt Janssen het verdiende
aan hem af te dragen maar helaas is het geld op. De curator wendt zich nu tot de ouders.
c. Moeten de ouders de curator betalen voor de genoten bijlessen?
Ook wat na het faillissement wordt verworven valt in de boedel; algemeen beslag art. 20 Fw. Op het
moment van de faillietverklaring verlies je van rechtswege de beschikking en het beheer over tot
zijn beherend vermogen, art. 23 Fw. Aan de failliet kan niet bevrijdend worden betaald.
Waarom is art. 52 Fw niet van toepassing? Deze verbintenissen waren na faillietverklaring ontstaan.
In art. 52 Fw gaat het om verbintenissen voor faillietverklaring.
Art. 6:33 BW de ouders hebben dan een schuld op de schuldeiser. Omdat hun schuld na
faillissement ontstaat hebben zij een postfaillissementsvordering.
Vermijlen, een bevriende jurist maakt Janssen erop attent dat hij de rechtbank kan vragen
zijn faillissement op te heffen en in plaats daarvan de schuldsaneringsregeling uit te
spreken.
d. Heeft Vermijlen gelijk? Kan hij het faillissement omzetten in wsnp?
Als het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken dan kan de rechtbank op verzoek van de
gefailleerde het faillissement omzetten in de wettelijke schuldsaneringsregeling ex art. 15b. In art. 3
Fw moet de griffier aan de gefailleerde schriftelijk laten weten (indien niet op eigen aangifte) dat er
de mogelijkheid is om in de schuldsanering te komen. Als zowel het faillissement als de
schuldsanering gelijktijdig aanhangig zijn, dan wordt eerst op de schuldsanering beslist ex art. 3a Fw.
e. Wat zou een voordeel voor Janssen zijn als hij in de schuldsanering komt, ten opzichte van
een faillissement?
De voordelen van een WSNP-traject ten opzichte van een faillissement is dat na faillissement de
restschuld nog steeds opeisbaar is en na het schuldsaneringstraject begint de schuldenaar met een
schone lei ex art. 285 Fw. Bovendien heeft de schuldenaar bij een schuldsaneringstraject, dat
minimaal drie jaar duurt, het einde van zijn schuldproblemen in zicht.
Casus 3
Floris Jansen is timmerman. Hij heeft zijn timmerbedrijfje ondergebracht in Floja BV, waarvan hij
enig aandeelhouder-bestuurder-werknemer is. Floja BV is gevestigd op de benedenverdieping van het
woonhuis van Floris. Floris stelt deze ruimte om niet aan de BV ter beschikking.
Op 1 februari 2002 wordt Floja BV in staat van faillissement verklaard. De curator treft in de boedel
aan een zeer geavanceerde zaagmachine ter waarde van € 20.000 waarop ten behoeve van de Ro-bank
een stil pandrecht is gevestigd tot zekerheid van een door de bank verstrekte (en onafgeloste) lening
3
,van € 15.000. De zaagmachine, die het enige boedelactief vormt, wordt door de bank opgeëist en
verkocht.
De curator ontslaat de enige werknemer Floris Jansen - wiens bruto-maandsalaris € 4.000 bedraagt -
met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke regels.
De curator treft voorts aan: een vordering van houtleverancier Keja BV van € 6.000, een vordering
van houtleverancier Keja BV van € 1.000 in verband met de aanvraag van het faillissement van Floja
BV, een vordering van Triodos bank van € 10.000.
Faillissementen kunnen op verschillende manieren eindigen. Hoe zal het faillissement van Floja
BV eindigen? Waarom?
Rangorde:
- de boedelschulden
- de preferente schuldeisers; pand/hypotheek, voorrecht (dit moet uit de wet blijken) 3:278 BW,
andere voorrechten zoals het retentierecht.
- de concurrente schuldeisers
De hoofdregel van het verhaalsrecht paritas creditorum: alle schuldeisers zijn gelijk, tenzij een
bepaalde schuldeiser een bevoorrechte positie hebben.
Een pand/hypotheekhouder heeft het recht van parate executie art. 57 Fw. Zij kunnen hun recht
uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij zijn separatist.
Aan de activa zijde is de zaagmachine ter waarde van 20.000 euro. Aan de passiva kant heb je een
geldlening van 15.000, Keja BV heeft twee vorderingen van 6.000 en 1.000. Ook heeft de Triodos
bank van 10.000. Hoe zit het met het salaris? Wat doet de curator direct met werknemers? De curator
gaat de werknemers ontslaan, maar de termijn bedraagt 6 weken ex art. 40 Fw (6.000).
De zaagmachine is belast met een pandrecht door de Robank. Zij kunnen zich hier op verhalen. Zij
zijn preferent schuldeiser. Keja BV is een leverancier en is een concurrente schuldeiser. Keja BV met
de vordering tot aanvraag faillissement is hij preferent schuldeiser, art. 3:288 Fw (dit staat gewoon in
de wet). Hij komt in beginsel na pand en hypotheekrecht. Tridos bank is concurrent schuldeiser. De
vordering van Floris is een boedelschulden. De enige die we missen is het loon van de curator. In
totaal is er een schuld van 32.000 schuld en er is maar 20.000. Hoe gaat dit verdeeld worden?
De Robank gaat het zekerheidsrecht uitoefenen. Hij heeft het recht van parate executie en kan dit
buiten faillissement uitwisselen als separatist ex art. 57 Fw. Er blijft dan nog 5.000 over. De
boedelschuldeisers krijgen dan betaald (Floris en Keja BV met de aanvraag faillissement), maar
zullen niet volledig betaald worden. Daarom wordt het faillissement opgeheven.
Hoe kan een faillissement eindigen:
1) opheffing wegens gebrek aan baten ex art. 16 Fw. Er is dan zelfs niet genoeg om de kosten van
vereffening te betalen. Negatieve boedel.
2) de vereenvoudigde afwikkeling ex art. 137a; je betaalt de preferente schuldeisers + boedelschulden.
Je gaat niet eens beginnen met vereffenen, omdat je weet dat de concurrente schuldeisers toch niet
betaald worden.
3) verificatie + vereffening (alle schuldeisers worden betaald, alsook de preferente schuldeisers) art.
93 Fw.
4) Akkoord onder de schuldeisers; de rechter zorgt hiervoor maar gebeurt bijna nooit ex art. 138/161
Fw. (ideale situatie)
Casus 4
Merel Flostra zit na haar scheiding diep in de schulden. De voormalige echtelijke woning is in 2016
met een groot verlies verkocht, waardoor Merel met een schuld van € 45.000 is achtergebleven. Deze
schuld kwam bovenop de al bestaande schulden van Merel, waaronder een schuld uit hoofde van een
4
,persoonlijke lening uit 2010 van € 15.000 en forse schulden (totaal € 1.800) aan
telefoonmaatschappijen, bol.com en Wehkamp, allemaal ontstaan in 2015 en 2016. De schuldeisers
zitten Merel achter de broek en Merel durft haar post eigenlijk niet meer open te maken. Haar
inkomen is bescheiden: zij verdient € 1.200 netto per maand en heeft de zorg voor twee kinderen.
Nadat Merel ten einde raad via de gemeente tevergeefs heeft geprobeerd tot een regeling te komen
met haar schuldeisers, dient zij een verzoek in bij de rechtbank op de voet van artikel 284 Fw. Op de
zitting wordt Merel stevig aan de tand gevoeld door de rechter. De rechter vraagt Merel onder andere
hoe de schulden aan de telefoonmaatschappijen, bol.com en Wehkamp zijn ontstaan. Merel heeft daar
een duidelijk antwoord op:
“Ja, ik moet ook leven. Ik moet bereikbaar zijn, en ik moet een cadeautje kunnen kopen voor de
kinderen als ze jarig zijn. En die schuld aan Wehkamp… ik had een date met een leuke man en wilde
een nieuw jurkje aan.”
De rechter wil ook weten waarom Merel een persoonlijke lening is aangegaan. Merel vertelt dat ze
haar oude auto zat was en een nieuwe wilde hebben.
a. Staan de schulden aan de telefoonmaatschappijen, Wehkamp en bol.com in de weg aan
toewijzing van het verzoek van Merel?
Het verzoek, bedoeld in artikel 284, eerste lid, wordt slechts toegewezen indien voldoende
aannemelijk is: dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn
schulden, dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden
in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw
is geweest; en dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende
verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor
de boedel te verwerven ex art. 288 Fw.
Het is voldoende aannemelijk dat Merel niet kan voortgaan met het betalen van haar
schulden. Ook blijkt niet uit de casus dat zij in de vijf jaren voorafgaand het verzoek niet te
goeder trouw is geweest. Zij is wel onverantwoordelijk omgegaan met het kopen van
onlineproducten, terwijl ze maar 1200 per maand verdiend. De rechter moet rekening houden
met alle omstandigheden van het geval. Als je schulden aangaat terwijl je weet dat je deze
redelijkerwijs niet kan nakomen, dan ben je eigenlijk niet te goeder trouw.
b. Staat de schuld uit hoofde van de persoonlijke lening in de weg aan toewijzing van het
verzoek van Merel?
De lening van de auto is meer dan 5 jaar geleden, daar wordt niet meer naar gekeken. Indien dan
alleen de restschuld uit de woning overblijft, daar kan ze niks aandoen. De rechter zal het verzoek wel
toewijzen dan.
Stel, de rechtbank wijst het verzoek van Merel toe. De door de rechtbank benoemde
bewindvoerder brengt een bezoek aan Merel en bespreekt met haar wat haar allemaal te
wachten staat. Op zijn vraag of Merel een baan heeft zegt Merel: “ja, ik werk 20 uur per week
als verkoopster. Meer kan niet hoor, ik moet ook voor de kinderen zorgen!” De bewindvoerder
zegt tijdens dat gesprek dat het zo niet werkt, en dat van haar wordt verwacht dat ze fulltime
werkt. Merel weigert dat, ook na herhaalde verzoeken. De bewindvoerder is het zat en een jaar
nadat Merel in de schuldsaneringsregeling is gekomen verzoekt hij de rechtbank de toepassing
van de schuldsaneringsregeling te beëindigen.
c. Zal de rechtbank dat verzoek toewijzen?
Op grond van art. 350 Fw kan de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigen
op verzoek van de bewindvoerder. De beëindiging geschiedt indien de schuldenaar een of meer van
5
,zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt of door
zijn doen of nalaten de uitvoering van de schuldsaneringsregeling anderszins belemmert dan wel
frustreert, lid 2 sub c.
Een van de voorwaarden om in de schuldsaneringsregeling te komen is dat de schuldenaar de uit de
schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal
inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven, art. 288 lid 1 sub c Fw. Indien zij stelt
ik heb kinderen en ik kan niet fulltime werken, dan had ze wellicht moeten aantonen dat ze
geprobeerd heeft om oppas te vinden. Hier kan gesteld worden zij zich niet voldoende heeft
ingespannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Het arrest uit 2016 is hieraan
gekoppeld; de bewindvoerder zal moeten aantonen dat haar wel een verwijt kan worden gemaakt. Er
is haar meerdere gewezen dat meer moet werken. Zij heeft dan ook een lakse houding.
Drie gevolgen faillietverklaring:
- Failliet mist het beheer en beschikking over zijn vermogen die in de boedel valt, wel is hij nog
handelingsbevoegd maar beschikkingsonbevoegd ex art. 23 Fw;
- Fixatiebeginsel: op het moment dat de faillietverklaring wordt uitgesproken wordt er gekeken
wat er op dat moment aan schulden en bezittingen is (art. 20 jo. 35 Fw –
prefaillissementsvorderingen doen mee, postfaillissementsvorderingen hebben pech). Zie ook
art. 24 Fw;
- Boedelvorderingen: een schuld die tijdens de afwikkeling van het faillissement is ontstaan.
6
, WERKGROEPVRAGEN WEEK 2: VOORRANG EN
ZEKERHEIDSRECHTEN (I)
Casus 1
De Vries heeft al jaren een hippe meubelwinkel. De meubelfabriek Zittoe waar De Vries vaste
afnemer van is, levert de meubels onder eigendomsvoorbehoud. De Vries heeft een lening bij de
Tillebank. In het kader van de bedrijfsfinanciering heeft De Vries een pandrecht gevestigd op zijn
voorraad (ook toekomstige) en inventaris. Op 20 maart 2016 wordt De Vries failliet verklaard. Zowel
bij de meubelfabriek als bij de Tillebank heeft De Vries een hoge schuld. De curator ziet niet veel in
een doorstart (zonder de schuldeisers) en wil de winkel, de voorraad en de inventaris doorverkopen.
a. Welke rechten heeft Zittoe in haar verhouding tot de curator met betrekking tot de
meubels?
De leverancier levert onder eigendomsvoorbehoud (art. 3:92). De Vries heeft de meubels geleverd
gekregen maar door het eigendomsvoorbehoud is Zittoe nog steeds eigenaar, er is geleverd onder
opschortende voorwaarde dat de koopprijs wordt betaald. De Vries is geen onvoorwaardelijk eigenaar
geworden. Zittoe kan revindiceren (art. 5:2).
b. Kan de curator de meubels verkopen (=overdragen)?
In beginsel zou de curator het voorwaardelijk eigendomsrecht kunnen overdragen. Niet erg
aantrekkelijk. Zittoe is eigenaar van de meubels. De curator beheert de boedel (art. 20 jo. 68 Fw). De
meubels behoren niet tot het vermogen van de failliet. Dus de curator kan het niet overdragen.
HR Curatoren Mobel/Interplan: ze hadden spullen die waren geleverd onder eigendomsvoorbehoud
overgedragen. Zo kregen ze een bedrag voor de boedel. De partij die het eigendomsvoorbehoud had
heeft de curator hierop aangesproken. Vordering onrechtmatige daad curator door goederen waarop
een eigendomsvoorbehoud rust over te dragen zonder toestemming van de leverancier onder
eigendomsvoorbehoud.
c. Heeft de Tillebank rechten met betrekking tot de meubels en zo ja, welke?
Meubels behoren niet tot het vermogen van de failliet. De failliet had een pandrecht gevestigd op zijn
voorraad en (ook toekomstige) inventaris. Er is sprake van een voorwaardelijk eigendomsrecht van de
failliet. Je kan niet meer overdragen dan je bezit. Heeft de Tillebank nu wel een pandrecht hierop
gekregen?
Voorheen werd de visie aangehouden: zolang je geen volledig eigenaar bent kan je niet beschikken en
dus ook geen zekerheidsrecht (ofwel beperkt recht) vestigen.
Nu geldt HR Rabobank/Reuser: r.o. 4.2.3. Op grond van de wetsgeschiedenis van art. 3:92 beslist de
Hoge Raad dat je kan beschikken over een voorwaardelijk eigendomsrecht en je dus een
onvoorwaardelijk beperkt recht erop kan vestigen. Op het moment dat de koopprijs wordt betaald
groeit het uit tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht en het beperkt recht op een onvoorwaardelijk
eigendomsrecht. Je kan dus beschikken over een voorwaardelijk recht.
Bank kan dus beslissen om de volledige koopprijs te betalen zodat hij dan een onvoorwaardelijk
beperkt recht heeft op een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. Op die manier kan hij volop gebruik
maken van zijn separatistenpositie.
7
FAILLISSEMENT
Casus 1
Bij inleidend verzoekschrift van 21 maart 2016 verzoekt De Groot de rechtbank Midden-Nederland om
Kleinsma failliet te verklaren. In het verzoekschrift vermeldt De Groot dat Kleinsma verkeert in een
toestand van hebben opgehouden te betalen. Immers, Kleinsma laat na om €2.000.000 aan De Groot te
betalen, iets waartoe hij verplicht is op grond van een arbitraal vonnis. Bovendien laat hij ook na om een
tweede (opeisbare) vordering van De Groot van € 15.000 uit een eerdere koopovereenkomst te betalen.
a. Kan het faillissement worden uitgesproken?
Faillissement geschiedt bij verzoekschrift. Dit kan door een schuldeisers of op eigen aangifte. Er zijn
twee vereisten: pluraliteit van schuldeisers en summierlijk blijken dat de schuldenaar heeft opgehouden
te betalen. Er zijn hier twee vorderingen, maar één schuldeiser art. 1 jo. 6 Fw. HR 24 maart 2017 heeft
de HR geoordeeld dat wat is het doel van faillissement: het verdelen van het vermogen van de
schuldenaar onder de schuldeisers. Er moeten dus meerdere schuldeisers zijn.
Allereerst moet de schuldenaar in de toestand verkeren dat hij is opgehouden te betalen. Wanneer er
immers nog gewoon aan alle verplichtingen wordt voldaan, is een faillissement nergens voor nodig.
Vervolgens moet worden gekeken naar de verzoeker van het faillissement: heeft hij daadwerkelijk een
vordering op de schuldenaar en laat de schuldenaar die vordering ook onbetaald? Ten slotte moet er
sprake zijn meerdere schuldeisers waarvan de vorderingen onbetaald worden gelaten (‘pluraliteit van
schuldeisers’). De verzoeker van het faillissement moet dus op zoek naar iemand anders die ook een
vordering heeft: de verzoeker moet een zogenaamde ‘steunvordering’ hebben. Degene die de
steunvordering verschaft, hoeft niet in te stemmen met de faillissementsaanvraag.
Art. 6 lid 4 Fw De faillietverklaring wordt uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van
feiten of omstandigheden, welke aantonen, dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft
opgehouden te betalen, en, zo een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze.
In casu is er sprake van een toestand waarin de schuldenaar is opgehouden met betalen. Het gaat
om een opeisbare vordering. Echter, is er geen sprake van meerdere schuldeisers of van een
steunvordering. Het faillissement kan dan ook niet worden uitgesproken ex art. 1 Fw.
Stel dat naast De Groot ook Bergsma een vordering heeft op Kleinsma van € 1000. Deze vordering
is (nog) niet opeisbaar. Bergsma vraagt het faillissement van Kleinsma aan.
b. Kan het faillissement worden uitgesproken?
Het moet om een steunvordering gaan en niet om een opeisbare vordering. Het faillissement kan nu wel
worden uitgesproken in de zin van art. 1 Fw. Er moet altijd één vordering opeisbaar zijn. In dit geval
vraagt Bergsma het faillissement aan. Hij moet dan ook een redelijk belang hebben. Zijn belang zou
kunnen zijn dat er straks als zijn vordering opeisbaar is, dat er dan geen verhaal meer is. Het arrest waarin
het belang naar voren komt is HR MTW/FNV; indien je geen belang hebt dan maak je misbruik van je
bevoegdheid.
Op zich hoeft er slechts summierlijk te blijken dat iemand in de toestand verkeert met opgehouden te
betalen, maar je moet altijd een redelijk belang hebt.
Voor de steunvordering wordt altijd de belastingdienst of het UWV ingeroepen. Zij zijn altijd bereid
om mee te werken.
1
,De hoofdregel is de peritas creditorium; Bergsma krijgt maar een klein percentage van het vermogen en
de Groot een groter aandeel.
c. Stel dat de rechtbank het faillissement van Kleinsma uitspreekt. Kleinsma gaat in hoger beroep.
De broer van Kleinsma voldoet na de faillietverklaring de vordering van Bergsma, waarmee alleen
de vorderingen van De Groot overblijven. Welke uitspraak zal het hof in hoger beroep doen?
Hof hof bekijkt alleen naar de feiten en zal weer opnieuw toetsen of er voldaan is aan de vereisten van art.
1 jo art. 6 lid 4 Fw; toestand verkeren dat de schuldenaar is opgehouden met betalen, meerdere
schuldeisers, opeisbare vordering. Indien er op dat moment geen meerdere schuldeisers zijn en/of de
steunvordering valt wel dan kan het faillissement niet worden uitgesproken. Het hof toetst ex nunc.
In het arrest HR Unitco is geoordeeld dat het hof weer moet toetsen of er voldaan is aan de vereisten.
Indien dit niet meer zo is, dan zal het hof de uitspraak van de rechtbank vernietigen.
Casus 2
Bij vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland van 10 september 2016 is Janssen op eigen aangifte
failliet verklaard. Een uittreksel van het vonnis is op 15 september 2016 gepubliceerd in de Nederlandse
Staatscourant. Op 12 september 2016 rijdt Janssen op zijn fiets Piet Passant aan. Piet Passant breekt
daarbij zijn been. Het ongeval is de schuld van Janssen.
a. Kan Piet passant de schade op de boedel verhalen?
Het gaat hier om een onrechtmatige daad. Er ontstaat een verbintenis tot schadevergoeding en Piet heeft
dan ook een vordering tot schadevergoeding.
De boedel: is het vermogen van de schuldenaar op het moment van faillietverklaring. Iets wat hij daarna
verwerft komt ook in de boedel.
Op 10 september is Janssen failliet verklaard.
Op 12 september is het ongeval.
Op 15 september is de publicatie.
Na faillietverklaring ontstaat de vordering van Piet; postfaillissementsvordering. Dit betekent dat de
vordering niet in de boedel valt. Voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring
ontstaan, is de boedel niet aansprakelijk ex art. 24 Fw. Hier is een uitzondering op; tenzij de boedel
gebaat is.
Stel dat Janssen een WA-verzekering heeft die de schade vergoedt, dan komt dit geld eerst in de
boedel en is de boedel gebaat door de uitkering en wordt de vordering meegenomen. Het is dan geen
postfaillissementsvordering, maar een boedelvordering.
Wat heeft Piet verder nog voor mogelijkheden om uitbetaald te krijgen? Piet kan zich verhalen op het
leefgeld van Janssen ex art. 21 Fw voor zover het niet de beslagvrije voet te boven gaat.
Wat moet je doen als je een vordering hebt die buiten het faillissement valt? Je wacht totdat het
faillissement is afgewikkeld. Zijn vordering is dan niet weg. Op het moment dat Janssen dan weer
vermogen heeft, kan hij beslag leggen. Hij heeft dus twee opties.
Stel dat de curator het bedrijf van Janssen voortzet. Met de fiets brengt Janssen bestellingen rond.
Tijdens het maken van zijn rondes rijdt Janssen een voetganger aan.
b. Is er verschil in vergelijking met het antwoord op vraag (a)?
2
,De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel ex art. 68 lid 1 Fw. Volgens
art. 98 Fw is de curator bevoegd om het bedrijf voort te zetten op machtiging van de r-c. Indien de
onderneming wordt voortgezet, dan kunnen nieuwe schulden/verbintenissen ontstaan. Zowel de baten
als de lasten komen ten laste van de boedel net als de inkomsten die ten goede van de boedel komen.
De verbintenis is een gevolg van de handeling van de curator. De vordering van Piet is dan een
boedelschuld.
Een boedelschuld ontstaat altijd na faillissement. Het ontstaat door of er na faillissement.
Buiten medeweten van de curator gaat Janssen na zijn faillietverklaring in de avonduren
wiskunde bijles geven aan scholieren. De ouders van de scholieren betalen de lessen contant. Na 2
maanden ontdekt de curator dat Janssen bijverdiensten heeft. Hij beveelt Janssen het verdiende
aan hem af te dragen maar helaas is het geld op. De curator wendt zich nu tot de ouders.
c. Moeten de ouders de curator betalen voor de genoten bijlessen?
Ook wat na het faillissement wordt verworven valt in de boedel; algemeen beslag art. 20 Fw. Op het
moment van de faillietverklaring verlies je van rechtswege de beschikking en het beheer over tot
zijn beherend vermogen, art. 23 Fw. Aan de failliet kan niet bevrijdend worden betaald.
Waarom is art. 52 Fw niet van toepassing? Deze verbintenissen waren na faillietverklaring ontstaan.
In art. 52 Fw gaat het om verbintenissen voor faillietverklaring.
Art. 6:33 BW de ouders hebben dan een schuld op de schuldeiser. Omdat hun schuld na
faillissement ontstaat hebben zij een postfaillissementsvordering.
Vermijlen, een bevriende jurist maakt Janssen erop attent dat hij de rechtbank kan vragen
zijn faillissement op te heffen en in plaats daarvan de schuldsaneringsregeling uit te
spreken.
d. Heeft Vermijlen gelijk? Kan hij het faillissement omzetten in wsnp?
Als het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken dan kan de rechtbank op verzoek van de
gefailleerde het faillissement omzetten in de wettelijke schuldsaneringsregeling ex art. 15b. In art. 3
Fw moet de griffier aan de gefailleerde schriftelijk laten weten (indien niet op eigen aangifte) dat er
de mogelijkheid is om in de schuldsanering te komen. Als zowel het faillissement als de
schuldsanering gelijktijdig aanhangig zijn, dan wordt eerst op de schuldsanering beslist ex art. 3a Fw.
e. Wat zou een voordeel voor Janssen zijn als hij in de schuldsanering komt, ten opzichte van
een faillissement?
De voordelen van een WSNP-traject ten opzichte van een faillissement is dat na faillissement de
restschuld nog steeds opeisbaar is en na het schuldsaneringstraject begint de schuldenaar met een
schone lei ex art. 285 Fw. Bovendien heeft de schuldenaar bij een schuldsaneringstraject, dat
minimaal drie jaar duurt, het einde van zijn schuldproblemen in zicht.
Casus 3
Floris Jansen is timmerman. Hij heeft zijn timmerbedrijfje ondergebracht in Floja BV, waarvan hij
enig aandeelhouder-bestuurder-werknemer is. Floja BV is gevestigd op de benedenverdieping van het
woonhuis van Floris. Floris stelt deze ruimte om niet aan de BV ter beschikking.
Op 1 februari 2002 wordt Floja BV in staat van faillissement verklaard. De curator treft in de boedel
aan een zeer geavanceerde zaagmachine ter waarde van € 20.000 waarop ten behoeve van de Ro-bank
een stil pandrecht is gevestigd tot zekerheid van een door de bank verstrekte (en onafgeloste) lening
3
,van € 15.000. De zaagmachine, die het enige boedelactief vormt, wordt door de bank opgeëist en
verkocht.
De curator ontslaat de enige werknemer Floris Jansen - wiens bruto-maandsalaris € 4.000 bedraagt -
met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke regels.
De curator treft voorts aan: een vordering van houtleverancier Keja BV van € 6.000, een vordering
van houtleverancier Keja BV van € 1.000 in verband met de aanvraag van het faillissement van Floja
BV, een vordering van Triodos bank van € 10.000.
Faillissementen kunnen op verschillende manieren eindigen. Hoe zal het faillissement van Floja
BV eindigen? Waarom?
Rangorde:
- de boedelschulden
- de preferente schuldeisers; pand/hypotheek, voorrecht (dit moet uit de wet blijken) 3:278 BW,
andere voorrechten zoals het retentierecht.
- de concurrente schuldeisers
De hoofdregel van het verhaalsrecht paritas creditorum: alle schuldeisers zijn gelijk, tenzij een
bepaalde schuldeiser een bevoorrechte positie hebben.
Een pand/hypotheekhouder heeft het recht van parate executie art. 57 Fw. Zij kunnen hun recht
uitoefenen alsof er geen faillissement was. Zij zijn separatist.
Aan de activa zijde is de zaagmachine ter waarde van 20.000 euro. Aan de passiva kant heb je een
geldlening van 15.000, Keja BV heeft twee vorderingen van 6.000 en 1.000. Ook heeft de Triodos
bank van 10.000. Hoe zit het met het salaris? Wat doet de curator direct met werknemers? De curator
gaat de werknemers ontslaan, maar de termijn bedraagt 6 weken ex art. 40 Fw (6.000).
De zaagmachine is belast met een pandrecht door de Robank. Zij kunnen zich hier op verhalen. Zij
zijn preferent schuldeiser. Keja BV is een leverancier en is een concurrente schuldeiser. Keja BV met
de vordering tot aanvraag faillissement is hij preferent schuldeiser, art. 3:288 Fw (dit staat gewoon in
de wet). Hij komt in beginsel na pand en hypotheekrecht. Tridos bank is concurrent schuldeiser. De
vordering van Floris is een boedelschulden. De enige die we missen is het loon van de curator. In
totaal is er een schuld van 32.000 schuld en er is maar 20.000. Hoe gaat dit verdeeld worden?
De Robank gaat het zekerheidsrecht uitoefenen. Hij heeft het recht van parate executie en kan dit
buiten faillissement uitwisselen als separatist ex art. 57 Fw. Er blijft dan nog 5.000 over. De
boedelschuldeisers krijgen dan betaald (Floris en Keja BV met de aanvraag faillissement), maar
zullen niet volledig betaald worden. Daarom wordt het faillissement opgeheven.
Hoe kan een faillissement eindigen:
1) opheffing wegens gebrek aan baten ex art. 16 Fw. Er is dan zelfs niet genoeg om de kosten van
vereffening te betalen. Negatieve boedel.
2) de vereenvoudigde afwikkeling ex art. 137a; je betaalt de preferente schuldeisers + boedelschulden.
Je gaat niet eens beginnen met vereffenen, omdat je weet dat de concurrente schuldeisers toch niet
betaald worden.
3) verificatie + vereffening (alle schuldeisers worden betaald, alsook de preferente schuldeisers) art.
93 Fw.
4) Akkoord onder de schuldeisers; de rechter zorgt hiervoor maar gebeurt bijna nooit ex art. 138/161
Fw. (ideale situatie)
Casus 4
Merel Flostra zit na haar scheiding diep in de schulden. De voormalige echtelijke woning is in 2016
met een groot verlies verkocht, waardoor Merel met een schuld van € 45.000 is achtergebleven. Deze
schuld kwam bovenop de al bestaande schulden van Merel, waaronder een schuld uit hoofde van een
4
,persoonlijke lening uit 2010 van € 15.000 en forse schulden (totaal € 1.800) aan
telefoonmaatschappijen, bol.com en Wehkamp, allemaal ontstaan in 2015 en 2016. De schuldeisers
zitten Merel achter de broek en Merel durft haar post eigenlijk niet meer open te maken. Haar
inkomen is bescheiden: zij verdient € 1.200 netto per maand en heeft de zorg voor twee kinderen.
Nadat Merel ten einde raad via de gemeente tevergeefs heeft geprobeerd tot een regeling te komen
met haar schuldeisers, dient zij een verzoek in bij de rechtbank op de voet van artikel 284 Fw. Op de
zitting wordt Merel stevig aan de tand gevoeld door de rechter. De rechter vraagt Merel onder andere
hoe de schulden aan de telefoonmaatschappijen, bol.com en Wehkamp zijn ontstaan. Merel heeft daar
een duidelijk antwoord op:
“Ja, ik moet ook leven. Ik moet bereikbaar zijn, en ik moet een cadeautje kunnen kopen voor de
kinderen als ze jarig zijn. En die schuld aan Wehkamp… ik had een date met een leuke man en wilde
een nieuw jurkje aan.”
De rechter wil ook weten waarom Merel een persoonlijke lening is aangegaan. Merel vertelt dat ze
haar oude auto zat was en een nieuwe wilde hebben.
a. Staan de schulden aan de telefoonmaatschappijen, Wehkamp en bol.com in de weg aan
toewijzing van het verzoek van Merel?
Het verzoek, bedoeld in artikel 284, eerste lid, wordt slechts toegewezen indien voldoende
aannemelijk is: dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn
schulden, dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden
in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw
is geweest; en dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende
verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor
de boedel te verwerven ex art. 288 Fw.
Het is voldoende aannemelijk dat Merel niet kan voortgaan met het betalen van haar
schulden. Ook blijkt niet uit de casus dat zij in de vijf jaren voorafgaand het verzoek niet te
goeder trouw is geweest. Zij is wel onverantwoordelijk omgegaan met het kopen van
onlineproducten, terwijl ze maar 1200 per maand verdiend. De rechter moet rekening houden
met alle omstandigheden van het geval. Als je schulden aangaat terwijl je weet dat je deze
redelijkerwijs niet kan nakomen, dan ben je eigenlijk niet te goeder trouw.
b. Staat de schuld uit hoofde van de persoonlijke lening in de weg aan toewijzing van het
verzoek van Merel?
De lening van de auto is meer dan 5 jaar geleden, daar wordt niet meer naar gekeken. Indien dan
alleen de restschuld uit de woning overblijft, daar kan ze niks aandoen. De rechter zal het verzoek wel
toewijzen dan.
Stel, de rechtbank wijst het verzoek van Merel toe. De door de rechtbank benoemde
bewindvoerder brengt een bezoek aan Merel en bespreekt met haar wat haar allemaal te
wachten staat. Op zijn vraag of Merel een baan heeft zegt Merel: “ja, ik werk 20 uur per week
als verkoopster. Meer kan niet hoor, ik moet ook voor de kinderen zorgen!” De bewindvoerder
zegt tijdens dat gesprek dat het zo niet werkt, en dat van haar wordt verwacht dat ze fulltime
werkt. Merel weigert dat, ook na herhaalde verzoeken. De bewindvoerder is het zat en een jaar
nadat Merel in de schuldsaneringsregeling is gekomen verzoekt hij de rechtbank de toepassing
van de schuldsaneringsregeling te beëindigen.
c. Zal de rechtbank dat verzoek toewijzen?
Op grond van art. 350 Fw kan de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringsregeling beëindigen
op verzoek van de bewindvoerder. De beëindiging geschiedt indien de schuldenaar een of meer van
5
,zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet naar behoren nakomt of door
zijn doen of nalaten de uitvoering van de schuldsaneringsregeling anderszins belemmert dan wel
frustreert, lid 2 sub c.
Een van de voorwaarden om in de schuldsaneringsregeling te komen is dat de schuldenaar de uit de
schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal
inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven, art. 288 lid 1 sub c Fw. Indien zij stelt
ik heb kinderen en ik kan niet fulltime werken, dan had ze wellicht moeten aantonen dat ze
geprobeerd heeft om oppas te vinden. Hier kan gesteld worden zij zich niet voldoende heeft
ingespannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Het arrest uit 2016 is hieraan
gekoppeld; de bewindvoerder zal moeten aantonen dat haar wel een verwijt kan worden gemaakt. Er
is haar meerdere gewezen dat meer moet werken. Zij heeft dan ook een lakse houding.
Drie gevolgen faillietverklaring:
- Failliet mist het beheer en beschikking over zijn vermogen die in de boedel valt, wel is hij nog
handelingsbevoegd maar beschikkingsonbevoegd ex art. 23 Fw;
- Fixatiebeginsel: op het moment dat de faillietverklaring wordt uitgesproken wordt er gekeken
wat er op dat moment aan schulden en bezittingen is (art. 20 jo. 35 Fw –
prefaillissementsvorderingen doen mee, postfaillissementsvorderingen hebben pech). Zie ook
art. 24 Fw;
- Boedelvorderingen: een schuld die tijdens de afwikkeling van het faillissement is ontstaan.
6
, WERKGROEPVRAGEN WEEK 2: VOORRANG EN
ZEKERHEIDSRECHTEN (I)
Casus 1
De Vries heeft al jaren een hippe meubelwinkel. De meubelfabriek Zittoe waar De Vries vaste
afnemer van is, levert de meubels onder eigendomsvoorbehoud. De Vries heeft een lening bij de
Tillebank. In het kader van de bedrijfsfinanciering heeft De Vries een pandrecht gevestigd op zijn
voorraad (ook toekomstige) en inventaris. Op 20 maart 2016 wordt De Vries failliet verklaard. Zowel
bij de meubelfabriek als bij de Tillebank heeft De Vries een hoge schuld. De curator ziet niet veel in
een doorstart (zonder de schuldeisers) en wil de winkel, de voorraad en de inventaris doorverkopen.
a. Welke rechten heeft Zittoe in haar verhouding tot de curator met betrekking tot de
meubels?
De leverancier levert onder eigendomsvoorbehoud (art. 3:92). De Vries heeft de meubels geleverd
gekregen maar door het eigendomsvoorbehoud is Zittoe nog steeds eigenaar, er is geleverd onder
opschortende voorwaarde dat de koopprijs wordt betaald. De Vries is geen onvoorwaardelijk eigenaar
geworden. Zittoe kan revindiceren (art. 5:2).
b. Kan de curator de meubels verkopen (=overdragen)?
In beginsel zou de curator het voorwaardelijk eigendomsrecht kunnen overdragen. Niet erg
aantrekkelijk. Zittoe is eigenaar van de meubels. De curator beheert de boedel (art. 20 jo. 68 Fw). De
meubels behoren niet tot het vermogen van de failliet. Dus de curator kan het niet overdragen.
HR Curatoren Mobel/Interplan: ze hadden spullen die waren geleverd onder eigendomsvoorbehoud
overgedragen. Zo kregen ze een bedrag voor de boedel. De partij die het eigendomsvoorbehoud had
heeft de curator hierop aangesproken. Vordering onrechtmatige daad curator door goederen waarop
een eigendomsvoorbehoud rust over te dragen zonder toestemming van de leverancier onder
eigendomsvoorbehoud.
c. Heeft de Tillebank rechten met betrekking tot de meubels en zo ja, welke?
Meubels behoren niet tot het vermogen van de failliet. De failliet had een pandrecht gevestigd op zijn
voorraad en (ook toekomstige) inventaris. Er is sprake van een voorwaardelijk eigendomsrecht van de
failliet. Je kan niet meer overdragen dan je bezit. Heeft de Tillebank nu wel een pandrecht hierop
gekregen?
Voorheen werd de visie aangehouden: zolang je geen volledig eigenaar bent kan je niet beschikken en
dus ook geen zekerheidsrecht (ofwel beperkt recht) vestigen.
Nu geldt HR Rabobank/Reuser: r.o. 4.2.3. Op grond van de wetsgeschiedenis van art. 3:92 beslist de
Hoge Raad dat je kan beschikken over een voorwaardelijk eigendomsrecht en je dus een
onvoorwaardelijk beperkt recht erop kan vestigen. Op het moment dat de koopprijs wordt betaald
groeit het uit tot een onvoorwaardelijk eigendomsrecht en het beperkt recht op een onvoorwaardelijk
eigendomsrecht. Je kan dus beschikken over een voorwaardelijk recht.
Bank kan dus beslissen om de volledige koopprijs te betalen zodat hij dan een onvoorwaardelijk
beperkt recht heeft op een onvoorwaardelijk eigendomsrecht. Op die manier kan hij volop gebruik
maken van zijn separatistenpositie.
7
