Week 3
Opsporing en het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Literatuur en jurisprudentie
Keulen/Knigge 2016
Hoofdstuk 1, (herhaling)
Hoofdstuk 2,
Hoofdstuk 3, § 3.4.3 en 3.5.1
Hoofdstuk 9
Hoofdstuk 10, § 10.1.6 en 10.2.3 (herhaling)
Jurisprudentiebundel
EHRM 15 januari 2015, 68955/11, JBP 2015/57 m.nt. J. Lindeman (Dragojevic t. Kroatië)
HR 1 juli 2014, NJ 2015, 114 (Stille SMS)
HR 1 november 2016, NJ 2017, 84 (Etnisch profileren/sfeercumulatie)
Leeswijzer
Het onderzoek in strafzaken valt in twee delen uiteen: het voorbereidend onderzoek
(vooronderzoek) en het onderzoek ter terechtzitting (hoofdonderzoek of eindonderzoek).
Onder het voorbereidend onderzoek in strafzaken wordt verstaan het onderzoek dat aan de
behandeling ter terechtzitting voorafgaat (artikel 132 Sv). Tijdens het voorbereidend
onderzoek worden door de overheid activiteiten verricht die inbreuken op rechten en
vrijheden van burgers met zich kunnen meebrengen. Die rechten zijn onder meer neergelegd
in de Grondwet en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
(EVRM). Eén van de eisen waaraan ingevolge het EVRM moet worden voldaan, wil een
inbreuk op een grondrecht toelaatbaar zijn, is dat er een wettelijke grondslag moet zijn (zie
bijvoorbeeld artikel 8 lid 2 EVRM: ‘in accordance with the law’). In de zaak Dragojevic t.
Kroatië wordt, in het kader van een klacht over een telefoontap, door het EHRM uiteengezet
wat het onder het begrip ‘in accordance with the law’ verstaat. De betekenis van het begrip
‘law’ in het EVRM verschilt van het begrip ‘wet’ in het Wetboek van Strafvordering. Volgens
het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel, neergelegd in artikel 1 Sv, mag strafvordering alleen
plaatsvinden op de wijze bij de wet voorzien. Daaronder wordt verstaan een wet in formele
zin.
Het voorbereidend onderzoek wordt onderscheiden in twee fasen: opsporing en vervolging.
Het begrip opsporing wordt gedefinieerd in artikel 132a Sv. Sinds 1 februari 2007 omschrijft
dit artikel de opsporing als het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de
officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
In het kader van de opsporing kunnen opsporingsambtenaren verschillende
opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen toepassen. In dit verband kunnen verschillende
typen van opsporingsonderzoek worden onderscheiden. In de eerste plaats gaat het dan om
klassieke opsporing dat plaatsvindt naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een
strafbaar feit is begaan. In deze situatie dient dus sprake zijn van een concrete verdenking (zie
week 1). In de tweede plaats kan de repressieve controle als een vorm van opsporing worden
gekwalificeerd. Repressieve opsporing vindt plaats zonder een redelijk vermoeden dat een
concreet strafbaar feit is gepleegd. De politie mag bijvoorbeeld controlebevoegdheden
aanwenden, bijvoorbeeld in het kader van een alcoholverkeerscontrole (Wegenverkeerswet
1994). Repressieve controle is gericht op strafrechtelijke handhaving van de wet. Onder
opsporing valt ook proactieve opsporing. Er mag worden begonnen met opsporen en het
,toepassen van sommige bevoegdheden, als men in redelijkheid vermoedt dat strafbare feiten
zullen worden gepleegd. Dit hoeft niet te betekenen dat er nog geen gepleegd strafbaar feit is.
Het onderzoek richt zich echter vooral op feiten die mogelijk nog gepleegd zullen worden.
Meestal is proactieve opsporing gericht op meer zwaardere vormen van criminaliteit.
Inlichtingenwerk is ook een vorm van opsporing. Hierbij gaat het om het verzamelen van
informatie, bijvoorbeeld door middel van het ‘runnen’ van informanten. Niet het verzamelen
van bewijsmateriaal, maar het opbouwen van een informatiepositie staat dan centraal.
Daarnaast kwalificeert verkennend onderzoek als een vorm van opsporing. Ook hier gaat het
om verzamelen van informatie. Het verkennend onderzoek vindt vooral plaats doordat
gegevens uit openbare bronnen worden verzameld en vervolgens worden vergeleken.
In het kader van opsporing en controle is voortgezette toepassing van bevoegdheden een
belangrijk item (zie week 1).
Trefwoorden
Opsporing
Controlebevoegdheden
Voortgezette toepassing
Plaatsbepaling en doel van het strafproces(recht)
Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Strafprocessuele bevoegdheden als inbreuken op grondrechten
Verhouding voorbereidend onderzoek en eindonderzoek
Zelfstudievragen
1. Schets het verschil tussen gewone en buitengewone opsporingsambtenaren waar het de
omvang van hun opsporingstaak betreft.
2. Is het verkennend onderzoek een vorm van opsporing?
3. Wat is het verschil tussen opsporingsbevoegdheden en controlebevoegdheden?
4. Omschrijf het begrip ‘voortgezette toepassing van bevoegdheden’.
5. Leg uit waarom door de invoering van artikel 46 Sr (strafbare voorbereiding) het klassieke
opsporingsonderzoek bij ernstige misdrijven in een vroeger stadium kan aanvangen.
6. Wat is de verhouding tussen het strafprocesrecht en het materiële strafrecht?
7. Sluit artikel 1 Sv uit dat strafvorderlijke regels worden gebaseerd op ongeschreven recht?
Werkgroepopdrachten
Opdracht 1
In het kader van het veiliger maken van woonwijken wordt door de politie het plan opgevat
om eenmalig door de straten van de woonwijken te lopen en vanaf het trottoir deur voor deur
met speciaal daarvoor ontwikkelde meetapparatuur het energieverbruik op dat moment te
meten. Mocht er sprake zijn van een hoog energieverbruik, dan kan dat duiden op de
aanwezigheid van een hennepkwekerij. Aangezien dat tot bijzonder onveilige situaties kan
leiden, kan vervolgens actie worden ondernomen.
Vraag
Geef gemotiveerd aan op welke wettelijke grondslag de politie dit onderzoek kan baseren.
Kijken naar HR Stille SMS
Stap 1: is er een specifieke bepaling waaronder de bevoegdheid kan vallen?
Denk aan: aanhouding, etc.
2
,Stap 2: kijken of het een beperkte inbreuk is op het grondrecht dat wordt beperkt.
Het is in ieder geval onrechtmatig indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie
ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van
het persoonlijk leven van de betrokkene.
Stap 3: is het niet zeer risicovol voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing?
Bv. Is het een fatsoenlijk apparaat etc.?
In casu:
Er is geen specifieke bepaling waaronder de bevoegdheid kan vallen. Dus kijken naar 141 /
142 Sv + 3 Politiewet.
Beperkte inbreuk?
Ze doen de controle maar eventjes, lopen daarna verder. Doen het bij iedereen en niet
specifieke mensen. Ze doen het maar eenmalig. Ze zien alleen maar hoeveel warmte jouw
huis uitstraalt. Ze krijgen dus geen compleet beeld van hoe jouw leven is. Hoge
warmtestraling kan wietkwekerij betekenen, maar kan ook nog andere redenen hebben.
Integriteit en beheersbaarheid?
Het is een fatsoenlijk apparaat. Er blijkt niet dat het heel risicovol zou zijn.
Opdracht 2: Vragen bij het arrest HR 1 november 2016, NJ 2017, 84 (Etnisch
profileren/sfeercumulatie)
Lees het arrest en beantwoord de onderstaande vragen schriftelijk en gemotiveerd.
1. Welk beginsel van een goede procesorde acht de raadsman in zijn pleidooi voor het hof
geschonden?
Zie r.o. 2.2, tweede kolom. De raadsman acht het beginsel van zuiverheid van oogmerk
geschonden, verbod van detournement de pouvoir.
De politie zou in strijd met dit beginsel hebben gehandeld, omdat in casu de dynamische
verkeerscontrolemethode is toegepast, waardoor de verdachte is misleid. Die
verkeerscontrole komt er op neer dat de politie op structurele wijze controlebevoegdheden
inzet in het kader van de opsporing. Het heeft niets te maken met een daadwerkelijke
verkeerscontrole. De selectie van de te controle auto’s vond plaats op basis van
risicokenmerken die niet tot de verkeerswetgeving in relatie staan en de politie is niet in
controle op de naleving van de verkeerswetgeving maar andere zaken. Op die manier worden
nieuwe bevoegdheden gecreëerd die in een democratie alleen de wetgever mag creëren.
2. Geef gemotiveerd aan of het hof dit beginsel ook geschonden acht.
Zie blz. 97, rechter kolom.
Het hof acht het beginsel ook geschonden, het zegt namelijk dat het verbod de WVW-
controlebevoegdheden te gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor zij zijn gegeven,
een fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde is.
3
, Schending van het verbod op detournement de pouvoir komt in casu voort uit een van tevoren
geplande, gerichte actie en dat de betrokken opsporingsambtenaren wisten dat daarmee werd
beoogd (nadere) informatie te verkrijgen omtrent vanuit opsporingsperspectief mogelijk
interessante personen, zoals de verdachte, ook al bestond geen enkele verdenken ter zake van
enig strafbaar feit tegen die personen.
3. Hoe oordeelt de Hoge Raad over de beslissing van het hof?
De HR vernietigt de uitspraak van het hof.
Zie r.o. 3.4: Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe
bevoegde opsporignsambtenaar, mede is uitgoefend ter controle van de naleving van de bij of
krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in lid 4 van art. 160 is die
uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het
verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die
omstandigheid brengt dus nog niet met zich mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is
gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend.
Zie ook in 3.5. Laatste stukje: De enkele omstandigheid dat de verbalisanten de
verkeerscontrole, al dan niet op grond van een tevoren beschreven en landelijke
bekendgemaakte methode hebben uitgevoerd met de bedoeling een gesprek aan te knopen en
infomratie te verkrijgen over inzittenden, leidt niet tot een ander oordeel.
4. Welk voorbehoud maakt de Hoge Raad?
R.o. 3.7: Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij de controleselectie is
gediscrimineerd wegens ras, godsdienst of levensovertuiging, moet hij bepalen welke
rechtgevolgen worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de
controlebevoegdheid. Dus bij zon controle mag geen sprake zijn van discriminatie.
Opdracht 3: Vragen bij het arrest EHRM 15 januari 2015, 68955/11, JBP 2015/57 m.nt.
J. Lindeman (Dragojevic t. Kroatië)
Lees het arrest en beantwoord de onderstaande vragen schriftelijk en gemotiveerd.
Het arrest gaat over wat zou kunnen worden genoemd de EVRM-variant van het
strafvorderlijk legaliteitsbeginsel.
1. Het arrest laat duidelijk zien welke eisen vanuit de rechtsbeschermende dimensie van
het legaliteitsbeginsel worden gesteld aan strafvorderlijke wetgeving die een inbreuk
op de privacy met zich brengt. Benoem deze eisen. Op welke wijze komen deze eisen
terug in de Nederlandse wetgeving?
Inbreuk art. 8 EVRM?
- Is het een inbreuk op de privacy?
o In Dragojevic: hij werd afgetapt, dus ja
- Door openbaar gezag?
- Bij wet voorzien?
4
Opsporing en het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Literatuur en jurisprudentie
Keulen/Knigge 2016
Hoofdstuk 1, (herhaling)
Hoofdstuk 2,
Hoofdstuk 3, § 3.4.3 en 3.5.1
Hoofdstuk 9
Hoofdstuk 10, § 10.1.6 en 10.2.3 (herhaling)
Jurisprudentiebundel
EHRM 15 januari 2015, 68955/11, JBP 2015/57 m.nt. J. Lindeman (Dragojevic t. Kroatië)
HR 1 juli 2014, NJ 2015, 114 (Stille SMS)
HR 1 november 2016, NJ 2017, 84 (Etnisch profileren/sfeercumulatie)
Leeswijzer
Het onderzoek in strafzaken valt in twee delen uiteen: het voorbereidend onderzoek
(vooronderzoek) en het onderzoek ter terechtzitting (hoofdonderzoek of eindonderzoek).
Onder het voorbereidend onderzoek in strafzaken wordt verstaan het onderzoek dat aan de
behandeling ter terechtzitting voorafgaat (artikel 132 Sv). Tijdens het voorbereidend
onderzoek worden door de overheid activiteiten verricht die inbreuken op rechten en
vrijheden van burgers met zich kunnen meebrengen. Die rechten zijn onder meer neergelegd
in de Grondwet en het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
(EVRM). Eén van de eisen waaraan ingevolge het EVRM moet worden voldaan, wil een
inbreuk op een grondrecht toelaatbaar zijn, is dat er een wettelijke grondslag moet zijn (zie
bijvoorbeeld artikel 8 lid 2 EVRM: ‘in accordance with the law’). In de zaak Dragojevic t.
Kroatië wordt, in het kader van een klacht over een telefoontap, door het EHRM uiteengezet
wat het onder het begrip ‘in accordance with the law’ verstaat. De betekenis van het begrip
‘law’ in het EVRM verschilt van het begrip ‘wet’ in het Wetboek van Strafvordering. Volgens
het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel, neergelegd in artikel 1 Sv, mag strafvordering alleen
plaatsvinden op de wijze bij de wet voorzien. Daaronder wordt verstaan een wet in formele
zin.
Het voorbereidend onderzoek wordt onderscheiden in twee fasen: opsporing en vervolging.
Het begrip opsporing wordt gedefinieerd in artikel 132a Sv. Sinds 1 februari 2007 omschrijft
dit artikel de opsporing als het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de
officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
In het kader van de opsporing kunnen opsporingsambtenaren verschillende
opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen toepassen. In dit verband kunnen verschillende
typen van opsporingsonderzoek worden onderscheiden. In de eerste plaats gaat het dan om
klassieke opsporing dat plaatsvindt naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een
strafbaar feit is begaan. In deze situatie dient dus sprake zijn van een concrete verdenking (zie
week 1). In de tweede plaats kan de repressieve controle als een vorm van opsporing worden
gekwalificeerd. Repressieve opsporing vindt plaats zonder een redelijk vermoeden dat een
concreet strafbaar feit is gepleegd. De politie mag bijvoorbeeld controlebevoegdheden
aanwenden, bijvoorbeeld in het kader van een alcoholverkeerscontrole (Wegenverkeerswet
1994). Repressieve controle is gericht op strafrechtelijke handhaving van de wet. Onder
opsporing valt ook proactieve opsporing. Er mag worden begonnen met opsporen en het
,toepassen van sommige bevoegdheden, als men in redelijkheid vermoedt dat strafbare feiten
zullen worden gepleegd. Dit hoeft niet te betekenen dat er nog geen gepleegd strafbaar feit is.
Het onderzoek richt zich echter vooral op feiten die mogelijk nog gepleegd zullen worden.
Meestal is proactieve opsporing gericht op meer zwaardere vormen van criminaliteit.
Inlichtingenwerk is ook een vorm van opsporing. Hierbij gaat het om het verzamelen van
informatie, bijvoorbeeld door middel van het ‘runnen’ van informanten. Niet het verzamelen
van bewijsmateriaal, maar het opbouwen van een informatiepositie staat dan centraal.
Daarnaast kwalificeert verkennend onderzoek als een vorm van opsporing. Ook hier gaat het
om verzamelen van informatie. Het verkennend onderzoek vindt vooral plaats doordat
gegevens uit openbare bronnen worden verzameld en vervolgens worden vergeleken.
In het kader van opsporing en controle is voortgezette toepassing van bevoegdheden een
belangrijk item (zie week 1).
Trefwoorden
Opsporing
Controlebevoegdheden
Voortgezette toepassing
Plaatsbepaling en doel van het strafproces(recht)
Strafvorderlijk legaliteitsbeginsel
Strafprocessuele bevoegdheden als inbreuken op grondrechten
Verhouding voorbereidend onderzoek en eindonderzoek
Zelfstudievragen
1. Schets het verschil tussen gewone en buitengewone opsporingsambtenaren waar het de
omvang van hun opsporingstaak betreft.
2. Is het verkennend onderzoek een vorm van opsporing?
3. Wat is het verschil tussen opsporingsbevoegdheden en controlebevoegdheden?
4. Omschrijf het begrip ‘voortgezette toepassing van bevoegdheden’.
5. Leg uit waarom door de invoering van artikel 46 Sr (strafbare voorbereiding) het klassieke
opsporingsonderzoek bij ernstige misdrijven in een vroeger stadium kan aanvangen.
6. Wat is de verhouding tussen het strafprocesrecht en het materiële strafrecht?
7. Sluit artikel 1 Sv uit dat strafvorderlijke regels worden gebaseerd op ongeschreven recht?
Werkgroepopdrachten
Opdracht 1
In het kader van het veiliger maken van woonwijken wordt door de politie het plan opgevat
om eenmalig door de straten van de woonwijken te lopen en vanaf het trottoir deur voor deur
met speciaal daarvoor ontwikkelde meetapparatuur het energieverbruik op dat moment te
meten. Mocht er sprake zijn van een hoog energieverbruik, dan kan dat duiden op de
aanwezigheid van een hennepkwekerij. Aangezien dat tot bijzonder onveilige situaties kan
leiden, kan vervolgens actie worden ondernomen.
Vraag
Geef gemotiveerd aan op welke wettelijke grondslag de politie dit onderzoek kan baseren.
Kijken naar HR Stille SMS
Stap 1: is er een specifieke bepaling waaronder de bevoegdheid kan vallen?
Denk aan: aanhouding, etc.
2
,Stap 2: kijken of het een beperkte inbreuk is op het grondrecht dat wordt beperkt.
Het is in ieder geval onrechtmatig indien zij in verband met de duur, intensiteit en frequentie
ervan geschikt is om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van
het persoonlijk leven van de betrokkene.
Stap 3: is het niet zeer risicovol voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing?
Bv. Is het een fatsoenlijk apparaat etc.?
In casu:
Er is geen specifieke bepaling waaronder de bevoegdheid kan vallen. Dus kijken naar 141 /
142 Sv + 3 Politiewet.
Beperkte inbreuk?
Ze doen de controle maar eventjes, lopen daarna verder. Doen het bij iedereen en niet
specifieke mensen. Ze doen het maar eenmalig. Ze zien alleen maar hoeveel warmte jouw
huis uitstraalt. Ze krijgen dus geen compleet beeld van hoe jouw leven is. Hoge
warmtestraling kan wietkwekerij betekenen, maar kan ook nog andere redenen hebben.
Integriteit en beheersbaarheid?
Het is een fatsoenlijk apparaat. Er blijkt niet dat het heel risicovol zou zijn.
Opdracht 2: Vragen bij het arrest HR 1 november 2016, NJ 2017, 84 (Etnisch
profileren/sfeercumulatie)
Lees het arrest en beantwoord de onderstaande vragen schriftelijk en gemotiveerd.
1. Welk beginsel van een goede procesorde acht de raadsman in zijn pleidooi voor het hof
geschonden?
Zie r.o. 2.2, tweede kolom. De raadsman acht het beginsel van zuiverheid van oogmerk
geschonden, verbod van detournement de pouvoir.
De politie zou in strijd met dit beginsel hebben gehandeld, omdat in casu de dynamische
verkeerscontrolemethode is toegepast, waardoor de verdachte is misleid. Die
verkeerscontrole komt er op neer dat de politie op structurele wijze controlebevoegdheden
inzet in het kader van de opsporing. Het heeft niets te maken met een daadwerkelijke
verkeerscontrole. De selectie van de te controle auto’s vond plaats op basis van
risicokenmerken die niet tot de verkeerswetgeving in relatie staan en de politie is niet in
controle op de naleving van de verkeerswetgeving maar andere zaken. Op die manier worden
nieuwe bevoegdheden gecreëerd die in een democratie alleen de wetgever mag creëren.
2. Geef gemotiveerd aan of het hof dit beginsel ook geschonden acht.
Zie blz. 97, rechter kolom.
Het hof acht het beginsel ook geschonden, het zegt namelijk dat het verbod de WVW-
controlebevoegdheden te gebruiken voor andere doeleinden dan waarvoor zij zijn gegeven,
een fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde is.
3
, Schending van het verbod op detournement de pouvoir komt in casu voort uit een van tevoren
geplande, gerichte actie en dat de betrokken opsporingsambtenaren wisten dat daarmee werd
beoogd (nadere) informatie te verkrijgen omtrent vanuit opsporingsperspectief mogelijk
interessante personen, zoals de verdachte, ook al bestond geen enkele verdenken ter zake van
enig strafbaar feit tegen die personen.
3. Hoe oordeelt de Hoge Raad over de beslissing van het hof?
De HR vernietigt de uitspraak van het hof.
Zie r.o. 3.4: Zolang een dergelijke controlebevoegdheid, uitgevoerd door een daartoe
bevoegde opsporignsambtenaar, mede is uitgoefend ter controle van de naleving van de bij of
krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in lid 4 van art. 160 is die
uitoefening derhalve in beginsel rechtmatig, ook indien die bevoegdheid daarnaast het
verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt waarop deze bepalingen niet zien. Die
omstandigheid brengt dus nog niet met zich mee dat de controlebevoegdheid uitsluitend is
gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend.
Zie ook in 3.5. Laatste stukje: De enkele omstandigheid dat de verbalisanten de
verkeerscontrole, al dan niet op grond van een tevoren beschreven en landelijke
bekendgemaakte methode hebben uitgevoerd met de bedoeling een gesprek aan te knopen en
infomratie te verkrijgen over inzittenden, leidt niet tot een ander oordeel.
4. Welk voorbehoud maakt de Hoge Raad?
R.o. 3.7: Indien de rechter tot de bevinding komt dat bij de controleselectie is
gediscrimineerd wegens ras, godsdienst of levensovertuiging, moet hij bepalen welke
rechtgevolgen worden verbonden aan de onrechtmatigheid van de uitoefening van de
controlebevoegdheid. Dus bij zon controle mag geen sprake zijn van discriminatie.
Opdracht 3: Vragen bij het arrest EHRM 15 januari 2015, 68955/11, JBP 2015/57 m.nt.
J. Lindeman (Dragojevic t. Kroatië)
Lees het arrest en beantwoord de onderstaande vragen schriftelijk en gemotiveerd.
Het arrest gaat over wat zou kunnen worden genoemd de EVRM-variant van het
strafvorderlijk legaliteitsbeginsel.
1. Het arrest laat duidelijk zien welke eisen vanuit de rechtsbeschermende dimensie van
het legaliteitsbeginsel worden gesteld aan strafvorderlijke wetgeving die een inbreuk
op de privacy met zich brengt. Benoem deze eisen. Op welke wijze komen deze eisen
terug in de Nederlandse wetgeving?
Inbreuk art. 8 EVRM?
- Is het een inbreuk op de privacy?
o In Dragojevic: hij werd afgetapt, dus ja
- Door openbaar gezag?
- Bij wet voorzien?
4
