HC 1 – Verdiepend Privaatrecht – 1 september 2017
Inleiding: Srebrenica
Op 27 juni 2017 kopte het NRC: ‘Nederland raakt maar niet af van de schuldvraag in drama
Srebrenica’. Dat was naar aanleiding van een arrest van het Gerechtshof Den Haag dat de dag
ervoor gewezen was en eigenlijk was dat naar een hele reeks van rechterlijke uitspraken. De
rechtspraak over de gebeurtenissen in Srebrenica is begonnen met twee arresten in 2013
van de Hoge Raad, genaamd Mustafa (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR2013:BZ9225) en
Nuhanoviç (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228). Er werd oorlog gevoerd in
voormalig Joegoslavië. Er waren vele strijdende partijen. De Verenigde Naties heeft op een
gegeven moment ingegrepen en toen zijn er zogeheten Peace Keeping Forces gestationeerd,
waaronder een Nederlands bataljon, Dutch Bat geheten. De stad Srebrenica was uitgeroepen
tot een zogeheten ‘Safe Haven’, welke werd beschermd door de Dutch Bats. Het gebied werd
op een gegeven moment overlopen door Servische troepen, waarbij mensen hun toevlucht
zochten tot de Safe Haven. Dat liep niet in alle gevallen goed. Uiteindelijk werd ook de
compound overlopen door de Servische troepen, waarbij 7000 – 8000 doden vielen,
voornamelijk moslimmannen. Afgezien van al het menselijk leed en de politieke lessen die
getrokken moeten worden, kreeg de zaak een civielrechtelijk staartje, doordat nabestaanden
gingen procederen tegen de partijen die verantwoordelijk waren voor de veiligheid in dat
gebied, waaronder Nederland. De Staat der Nederlanden had de taak onder de vlag van de
Verenigde Naties de vrede en veiligheid te bewaken. Twee civiele partijen (Mustafa en
Nuhanoviç) dagvaardden de Nederlandse Staat voor de burgerlijke rechter met de stelling
dat hun dierbaren zijn weggezonden van de compound met de aan zekerheid grenzende
waarschijnlijkheid dat ze het daarbuiten niet zouden overleven. Zij zijn inderdaad ook
overleden. De grondslag voor de vordering was onrechtmatige daad, buitencontractuele
aansprakelijkheid. In cassatie bij de Hoge Raad waren er nog twee rechtsvragen aan de orde.
Allereerst of er inderdaad een onrechtmatige daad door de Nederlandse Staat was gepleegd
en ten tweede, als dat zo is, of de onrechtmatige daad toerekenbaar was aan de Nederlandse
Staat. De laatste vraag was lastiger dan de eerste vraag. De vraag of er onrechtmatig was
gehandeld moest worden beantwoord aan de hand van het lokale recht, dus het recht van
Bosnië-Herzegovina. Het antwoord was dat er inderdaad onrechtmatig was gehandeld door
de Nederlandse Staat. Ingewikkelder was de toerekenbaarheid, waarbij moet worden
gekeken naar het volkenrecht, het internationaal publiekrecht. Kan de Nederlandse Staat
verantwoordelijk worden gehouden voor de onrechtmatige daad? Het verweer van de Staat
was dat ze niet aansprakelijk waren, omdat ze onder de vlag van de Verenigde Naties
werkten. De Verenigde Naties genieten immuniteit. Er is vaste jurisprudentie dat alles wat de
Verenigde Naties doet onder de immuniteit van de Verenigde Naties valt. Dat is niet zo
bevredigend. Er is lang gezocht in het internationaal publiekrecht en uiteindelijk stuitte men
op de dubbele toerekening. Het is mogelijk om één en dezelfde onrechtmatige gedraging toe
te rekenen aan zowel de Verenigde Naties (immuniteit) als aan de Nederlandse Staat. De
Nederlandse Staat had op grond hiervan dus een onrechtmatige daad gepleegd. De
voorwaarde was wel dat de Nederlandse Staat ‘effective control’ had gehad over het gebied.
Dat was problematisch. Nederland had wel ‘effective control’ over wat er zich op de
compound afspeelde, maar niet over wat zich daarbuiten afspeelde, dat was al overlopen
door de Serviërs. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad overwogen dat de Nederlandse Staat
toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en is de gevraagde verklaring voor recht
,gegeven. Later is nog geprocedeerd over schadevergoeding en is een symbolisch bedrag
toegekend.
Hiermee was het niet gedaan. Er waren namelijk nog veel meer mensen op de compound.
De compound was een grote loods. Er waren honderden mensen een loods ingevlucht, welke
een actiegroep hebben opgericht, de Mothers of Srebenica. Deze groep is ook een procedure
tegen de Nederlandse Staat begonnen. Deze procedure was veel ingewikkelder, want in dit
geval was er geen sprake van directe bemoeienis van een majoor, welke mensen wegstuurde
van de compound. De Nederlandse Staat had het gewoonweg niet in de hand. De mannen
zijn van de vrouwen gescheiden en de mannen zijn toen met bussen weggevoerd. De
mannen zijn uiteindelijk om het leven gekomen. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 27 juni
2017 uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHDHA:2017:1781). Het Gerechtshof Den Haag heeft
onderscheid gemaakt tussen de vluchtelingen die op de compound in de loods zaten en de
vluchtelingen die buiten het hek zaten. Voor beide groepen geldt iets anders. Ten aanzien
van beide groepen kan worden afgevraagd wat de Nederlandse soldaten verkeerd hebben
gedaan. Ten aanzien van de mensen in de loods hadden de soldaten de mensen de keuze
moeten laten om achter te kunnen blijven in de loods, in plaats van allemaal in bussen te
worden afgevoerd. De overlevingskans werd in dat geval geschat op 30 procent, dus de
aansprakelijkheid is ook hiertoe beperkt. Ten aanzien van de andere groep, die buiten de
compound verbleef, geldt iets anders. Daar ontbreekt het causale verband, want die mannen
hadden het sowieso niet overleefd. De mannen waren buiten de bescherming van de
compound, in de macht van de Servische groepen. Dit is een causaliteitsredenering, conditio
sine qua non. Het optreden van de soldaten was niet nodig voor de uiteindelijk slechte
afloop. Dit is een soort van Salomonsoordeel, waarbij het Gerechtshof is gaan differentiëren
tussen verschillende groepen vluchtelingen die gedupeerd zijn. Er is cassatie door de Staat
ingesteld, dus de Hoge Raad moet er nog over gaan oordelen.
Er zullen ongetwijfeld ook nog andere groepen benadeelden tegen de Staat opkomen. Het
gaat niet alleen om het geld, maar het gaat ook om de erkenning van het leed en het
vaststellen van de verantwoordelijkheid.
Law in Context
De conclusie is dat de aansprakelijkheid uiteindelijk afhangt van de omstandigheden van het
geval. Een Grieks citaat wat hierop van toepassing is, is ‘pros ton kairon’: naar de
omstandigheden eisen. Wat er wordt gedaan en wat er wordt besloten is uiteindelijk
afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het privaatrecht kan alleen worden
bestudeerd in de context waarin functioneert, waarin het zich afspeelt, waarin het wordt
toegepast. Het gaat dus om ‘law in context’. Een voorbeeld hierbij is ‘The camel in the zoo’,
van William Twining. In Sudan is het niet normaal dat een kameel in de dierentuin zit, dus het
hebben over de aansprakelijkheid van een dierentuin, is dan problematisch. De feiten van de
casus waren al niet te begrijpen, dus laat staan dat men met een oplossing kan komen. Men
moet zich al met al afvragen bij het toepassen van juridische principes in een geval waarin ze
niet zijn ontwikkeld, of ze wel geschikt zijn voor de context waarin ze worden toegepast.
Welke contexten kunnen er dan worden onderscheiden? In dit geval beperken we ons tot
vier contexten (welke ook relevant zijn in het geval van Srebrenica):
- De maatschappelijke en culturele context: Bijvoorbeeld Engeland versus Sudan
, - De historische context: Bijvoorbeeld 1955 versus 1903
- De retorische context (het perspectief van de taalgebruiker)
- De kritische context versus de beschrijvende context
Law in Context in het kader van Srebrenica
De verschillende perspectieven, de verschillende contexten, kunnen worden toegepast op
Srebrenica.
Het beschrijvende perspectief is heel duidelijk te zien. Deze uitspraak was in het
internationaal publiekrecht een precedent, het was nieuw. Er was nog nooit geoordeeld dat
een zendstaat die deelnam aan een VN-troepenmacht civielrechtelijk aansprakelijk was. Er is
niet één hoogste rechter op het gebied van het internationaal publiekrecht. Een oordeel van
de Hoge Raad is net zo belangrijk als een oordeel van het Bundesverfassungsgericht. De
historische context is ook aanwezig. Deze uitspraken moeten worden geplaatst in een trend
waarin te zien is dat de Nederlandse rechtspraak zich bezig gaat houden met historisch
onrecht. Deze gebeurtenissen waren nog niet zo lang geleden (1995), maar er zijn ook een
aantal uitspraken over de gebeurtenissen in het voormalig Nederlands Oost-Indië vlak na de
Tweede Wereldoorlog, waar Nederlandse soldaten de eilanden hebben gepacificeerd (het
waren eigenlijk rooftochten). Dit leidt tot aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat. Daar
geldt een beetje voor wat ook geldt voor de Srebrenica uitspraken. Het is een soort
collectieve erkenning van wat er mis is gegaan, en daarmee een soort afsluiting van die
periode. Hoe zit het dan met verjaring? De verjaringstermijn in het aansprakelijkheidsrecht is
30 jaar en dit is in principe een harde termijn. Echter, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er
bepaalde omstandigheden denkbaar zijn die meebrengen dat een beroep op die termijn naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is bijvoorbeeld zo in het
geval van ‘Rawagedeh’, een situatie in voormalig Oost-Indië. De Staat heeft zich op verjaring
beroepen, maar de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook naar toen geldende maatstaven
vaststond dat er sprake was van ernstige verwijtbaarheid en dat de Staat zich daarom niet te
goeder trouw op verjaring kon beroepen.
De Staat heeft zelf ook contextuele, niet-juridische argumenten aangevoerd ter verweer. De
civiele rechter mocht allereerst volgens de Staat geen oorlogssituaties beoordelen. De civiele
rechter moest terughoudend zijn. In beginsel onttrekt ook het handelen in oorlogssituaties
zich niet aan oorlogssituaties. Het is wel zo dat bij het beoordelen van het handelen in
oorlogssituaties rekening wordt gehouden met de situatie en de dilemma’s en de afwegingen
waar de betrokkenen mee te maken hadden. Het andere argument was dat als de
aansprakelijkheid toe werd gestaan, de bereidheid van landen om mee te doen aan
vredesmissies zou afnemen. Dit ‘chilling effect’ bleek wel mee te vallen, want bijvoorbeeld
een jaar later besloot Nederland mee te doen aan een vredesmissie van de Verenigde Naties
in Mali.
Het perspectief contextualisme
Het perspectief contextualisme is niet zomaar een perspectief. Allereerst lijkt alles in het
verbintenissenrecht wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Denk hierbij aan
het contractenrecht, het totstandkomen van een overeenkomst, de uitvoering van een
overeenkomst, de redelijkheid en billijkheid en de inhoud van een overeenkomst. Een paar
punten springen daar uit. Er zijn een aantal arresten van belang. In het arrest HBU/Saladin
, was er sprake van ongevraagd beleggingsadvies door een bank aan een klant. De klant,
Saladin, volgde het beleggingsadvies, maar het liep mis. In de kleine lettertjes stond dat de
bank niet aansprakelijk was voor de gevolgen, er stond een zogeheten exoneratieclausule.
Het is de vraag of de bank zich daarop kon beroepen. Volgens de Hoge Raad is dat afhankelijk
van de omstandigheden van het geval. Het is dus een contextueel bepaalde norm. Taal
verwijst niet naar vaste betekenissen, maar woorden krijgen een betekenis in de context. In
het arrest Haviltex ging het om een bepaling in een overeenkomst dat de gekochte machine
desgewenst worden teruggeleverd onder restitutie van de koopprijs. De koper wilde na
verloop van tijd de machine, zonder opgaaf van redenen, teruggeven en de koopprijs
terugkrijgen. Is dat redelijk? Nee, de bepaling was evident bedoeld voor de situatie dat de
machine niet goed werkte. Zijn de bewoordingen doorslaggevend? Is het alleen een
taalkundige uitleg? Het gaat niet alleen om de taalkundige benadering, maar ook om de zin
die de partijen in de gegeven omstandigheden aan de woorden mochten toekennen en de
verwachtingen die ze daaraan mochten ontlenen. Er is dus een verwijzing naar de context.
Strafbaarheid hangt ook af van de omstandigheden van het geval. Zie hiervoor onder andere
de uitspraak van de Rechtbank Alkmaar van 17 januari 1984, NJ 1984, 248 (I making love, but
not with you turkey). Iemand werd vervolgd voor discriminatie, omdat diegene een t-shirt
droeg met de tekst “I making love, but not with you turkey”. De verdachte werd
vrijgesproken, omdat de verdachte niet wist dat het woord turkey zou worden geassocieerd
met Turken in plaats van met een kalkoen. Daarnaast is het arrest van het EHRM 22
november 1995, NJ 1997, 1 (verkrachting binnen het huwelijk) van belang. Het is een Engelse
zaak. Het ging om een verkrachting binnen het huwelijk, maar dat was destijds niet strafbaar
gesteld. Er was wel al een wetsontwerp ingediend die het strafbaar beoogde te maken. De
Engelse rechtbank heeft daarop geanticipeerd en heeft de man in hoogste instantie
veroordeeld. Maar hoe zit het met het legaliteitsbeginsel? Er moet toch een voorafgaande
wettelijke strafbepaling zijn die verbiedt wat je gedaan hebt, wil je strafbaar zijn? Het
Straatsburgse Hof zei dat het geen schending van het legaliteitsbeginsel was. Weliswaar was
het niet strafbaar, maar het zou wel strafbaar worden en de man wist dat het strafwaardig
was, hij wist dat de huwelijksexceptie afgeschaft zou worden. Onder die omstandigheden kon
zijn gedrag strafbaar worden geacht. Het is dus een contextuele interpretatie van het Engelse
strafrecht.
Casuïstische rechtsvinding
Is de rechtsvinding van de rechter altijd afhankelijk van de omstandigheden van het geval,
van de redelijkheid en billijkheid (casuïstische rechtsvinding), of doen we ook nog aan
rechtsvinding in de vorm van ‘hard and fast rules’? Het antwoord is dat we allebei doen. Bij
casuïstische rechtsvinding staat het billijkheid in het concrete geval centraal, de
einzelfallgerechtigkeit en bij hard and fast rules staat de rechtszekerheid voorop, de
normgerechtigkeit staat centraal. Dit is een heel oud meningsverschil. Er zijn een aantal
interessante arresten. Een voorbeeld hiervan is HR 5 september 1997, NJ 1998, 437
(Ontvanger/Hamm). Als iemand failliet wordt verklaard, wordt een curator benoemd die
verantwoordelijk is voor de afwikkeling van de boedel. Alles wat na de faillietverklaring aan
de failliet wordt betaald, behoort in beginsel tot de boedel. Wat als iemand zonder
rechtsgrond een betaling aan de failliet doet? Er is dan sprake van een absolute vergissing,
maar maakt de betaling dan deel uit van de failliete boedel (en verdeeld wordt over de
schuldeisers) of is er sprake van onverschuldigde betaling? De Hoge Raad oordeelde dat de
Inleiding: Srebrenica
Op 27 juni 2017 kopte het NRC: ‘Nederland raakt maar niet af van de schuldvraag in drama
Srebrenica’. Dat was naar aanleiding van een arrest van het Gerechtshof Den Haag dat de dag
ervoor gewezen was en eigenlijk was dat naar een hele reeks van rechterlijke uitspraken. De
rechtspraak over de gebeurtenissen in Srebrenica is begonnen met twee arresten in 2013
van de Hoge Raad, genaamd Mustafa (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR2013:BZ9225) en
Nuhanoviç (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228). Er werd oorlog gevoerd in
voormalig Joegoslavië. Er waren vele strijdende partijen. De Verenigde Naties heeft op een
gegeven moment ingegrepen en toen zijn er zogeheten Peace Keeping Forces gestationeerd,
waaronder een Nederlands bataljon, Dutch Bat geheten. De stad Srebrenica was uitgeroepen
tot een zogeheten ‘Safe Haven’, welke werd beschermd door de Dutch Bats. Het gebied werd
op een gegeven moment overlopen door Servische troepen, waarbij mensen hun toevlucht
zochten tot de Safe Haven. Dat liep niet in alle gevallen goed. Uiteindelijk werd ook de
compound overlopen door de Servische troepen, waarbij 7000 – 8000 doden vielen,
voornamelijk moslimmannen. Afgezien van al het menselijk leed en de politieke lessen die
getrokken moeten worden, kreeg de zaak een civielrechtelijk staartje, doordat nabestaanden
gingen procederen tegen de partijen die verantwoordelijk waren voor de veiligheid in dat
gebied, waaronder Nederland. De Staat der Nederlanden had de taak onder de vlag van de
Verenigde Naties de vrede en veiligheid te bewaken. Twee civiele partijen (Mustafa en
Nuhanoviç) dagvaardden de Nederlandse Staat voor de burgerlijke rechter met de stelling
dat hun dierbaren zijn weggezonden van de compound met de aan zekerheid grenzende
waarschijnlijkheid dat ze het daarbuiten niet zouden overleven. Zij zijn inderdaad ook
overleden. De grondslag voor de vordering was onrechtmatige daad, buitencontractuele
aansprakelijkheid. In cassatie bij de Hoge Raad waren er nog twee rechtsvragen aan de orde.
Allereerst of er inderdaad een onrechtmatige daad door de Nederlandse Staat was gepleegd
en ten tweede, als dat zo is, of de onrechtmatige daad toerekenbaar was aan de Nederlandse
Staat. De laatste vraag was lastiger dan de eerste vraag. De vraag of er onrechtmatig was
gehandeld moest worden beantwoord aan de hand van het lokale recht, dus het recht van
Bosnië-Herzegovina. Het antwoord was dat er inderdaad onrechtmatig was gehandeld door
de Nederlandse Staat. Ingewikkelder was de toerekenbaarheid, waarbij moet worden
gekeken naar het volkenrecht, het internationaal publiekrecht. Kan de Nederlandse Staat
verantwoordelijk worden gehouden voor de onrechtmatige daad? Het verweer van de Staat
was dat ze niet aansprakelijk waren, omdat ze onder de vlag van de Verenigde Naties
werkten. De Verenigde Naties genieten immuniteit. Er is vaste jurisprudentie dat alles wat de
Verenigde Naties doet onder de immuniteit van de Verenigde Naties valt. Dat is niet zo
bevredigend. Er is lang gezocht in het internationaal publiekrecht en uiteindelijk stuitte men
op de dubbele toerekening. Het is mogelijk om één en dezelfde onrechtmatige gedraging toe
te rekenen aan zowel de Verenigde Naties (immuniteit) als aan de Nederlandse Staat. De
Nederlandse Staat had op grond hiervan dus een onrechtmatige daad gepleegd. De
voorwaarde was wel dat de Nederlandse Staat ‘effective control’ had gehad over het gebied.
Dat was problematisch. Nederland had wel ‘effective control’ over wat er zich op de
compound afspeelde, maar niet over wat zich daarbuiten afspeelde, dat was al overlopen
door de Serviërs. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad overwogen dat de Nederlandse Staat
toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld en is de gevraagde verklaring voor recht
,gegeven. Later is nog geprocedeerd over schadevergoeding en is een symbolisch bedrag
toegekend.
Hiermee was het niet gedaan. Er waren namelijk nog veel meer mensen op de compound.
De compound was een grote loods. Er waren honderden mensen een loods ingevlucht, welke
een actiegroep hebben opgericht, de Mothers of Srebenica. Deze groep is ook een procedure
tegen de Nederlandse Staat begonnen. Deze procedure was veel ingewikkelder, want in dit
geval was er geen sprake van directe bemoeienis van een majoor, welke mensen wegstuurde
van de compound. De Nederlandse Staat had het gewoonweg niet in de hand. De mannen
zijn van de vrouwen gescheiden en de mannen zijn toen met bussen weggevoerd. De
mannen zijn uiteindelijk om het leven gekomen. Het Gerechtshof Den Haag heeft op 27 juni
2017 uitspraak gedaan (ECLI:NL:GHDHA:2017:1781). Het Gerechtshof Den Haag heeft
onderscheid gemaakt tussen de vluchtelingen die op de compound in de loods zaten en de
vluchtelingen die buiten het hek zaten. Voor beide groepen geldt iets anders. Ten aanzien
van beide groepen kan worden afgevraagd wat de Nederlandse soldaten verkeerd hebben
gedaan. Ten aanzien van de mensen in de loods hadden de soldaten de mensen de keuze
moeten laten om achter te kunnen blijven in de loods, in plaats van allemaal in bussen te
worden afgevoerd. De overlevingskans werd in dat geval geschat op 30 procent, dus de
aansprakelijkheid is ook hiertoe beperkt. Ten aanzien van de andere groep, die buiten de
compound verbleef, geldt iets anders. Daar ontbreekt het causale verband, want die mannen
hadden het sowieso niet overleefd. De mannen waren buiten de bescherming van de
compound, in de macht van de Servische groepen. Dit is een causaliteitsredenering, conditio
sine qua non. Het optreden van de soldaten was niet nodig voor de uiteindelijk slechte
afloop. Dit is een soort van Salomonsoordeel, waarbij het Gerechtshof is gaan differentiëren
tussen verschillende groepen vluchtelingen die gedupeerd zijn. Er is cassatie door de Staat
ingesteld, dus de Hoge Raad moet er nog over gaan oordelen.
Er zullen ongetwijfeld ook nog andere groepen benadeelden tegen de Staat opkomen. Het
gaat niet alleen om het geld, maar het gaat ook om de erkenning van het leed en het
vaststellen van de verantwoordelijkheid.
Law in Context
De conclusie is dat de aansprakelijkheid uiteindelijk afhangt van de omstandigheden van het
geval. Een Grieks citaat wat hierop van toepassing is, is ‘pros ton kairon’: naar de
omstandigheden eisen. Wat er wordt gedaan en wat er wordt besloten is uiteindelijk
afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het privaatrecht kan alleen worden
bestudeerd in de context waarin functioneert, waarin het zich afspeelt, waarin het wordt
toegepast. Het gaat dus om ‘law in context’. Een voorbeeld hierbij is ‘The camel in the zoo’,
van William Twining. In Sudan is het niet normaal dat een kameel in de dierentuin zit, dus het
hebben over de aansprakelijkheid van een dierentuin, is dan problematisch. De feiten van de
casus waren al niet te begrijpen, dus laat staan dat men met een oplossing kan komen. Men
moet zich al met al afvragen bij het toepassen van juridische principes in een geval waarin ze
niet zijn ontwikkeld, of ze wel geschikt zijn voor de context waarin ze worden toegepast.
Welke contexten kunnen er dan worden onderscheiden? In dit geval beperken we ons tot
vier contexten (welke ook relevant zijn in het geval van Srebrenica):
- De maatschappelijke en culturele context: Bijvoorbeeld Engeland versus Sudan
, - De historische context: Bijvoorbeeld 1955 versus 1903
- De retorische context (het perspectief van de taalgebruiker)
- De kritische context versus de beschrijvende context
Law in Context in het kader van Srebrenica
De verschillende perspectieven, de verschillende contexten, kunnen worden toegepast op
Srebrenica.
Het beschrijvende perspectief is heel duidelijk te zien. Deze uitspraak was in het
internationaal publiekrecht een precedent, het was nieuw. Er was nog nooit geoordeeld dat
een zendstaat die deelnam aan een VN-troepenmacht civielrechtelijk aansprakelijk was. Er is
niet één hoogste rechter op het gebied van het internationaal publiekrecht. Een oordeel van
de Hoge Raad is net zo belangrijk als een oordeel van het Bundesverfassungsgericht. De
historische context is ook aanwezig. Deze uitspraken moeten worden geplaatst in een trend
waarin te zien is dat de Nederlandse rechtspraak zich bezig gaat houden met historisch
onrecht. Deze gebeurtenissen waren nog niet zo lang geleden (1995), maar er zijn ook een
aantal uitspraken over de gebeurtenissen in het voormalig Nederlands Oost-Indië vlak na de
Tweede Wereldoorlog, waar Nederlandse soldaten de eilanden hebben gepacificeerd (het
waren eigenlijk rooftochten). Dit leidt tot aansprakelijkheid van de Nederlandse Staat. Daar
geldt een beetje voor wat ook geldt voor de Srebrenica uitspraken. Het is een soort
collectieve erkenning van wat er mis is gegaan, en daarmee een soort afsluiting van die
periode. Hoe zit het dan met verjaring? De verjaringstermijn in het aansprakelijkheidsrecht is
30 jaar en dit is in principe een harde termijn. Echter, de Hoge Raad heeft geoordeeld dat er
bepaalde omstandigheden denkbaar zijn die meebrengen dat een beroep op die termijn naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is bijvoorbeeld zo in het
geval van ‘Rawagedeh’, een situatie in voormalig Oost-Indië. De Staat heeft zich op verjaring
beroepen, maar de Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook naar toen geldende maatstaven
vaststond dat er sprake was van ernstige verwijtbaarheid en dat de Staat zich daarom niet te
goeder trouw op verjaring kon beroepen.
De Staat heeft zelf ook contextuele, niet-juridische argumenten aangevoerd ter verweer. De
civiele rechter mocht allereerst volgens de Staat geen oorlogssituaties beoordelen. De civiele
rechter moest terughoudend zijn. In beginsel onttrekt ook het handelen in oorlogssituaties
zich niet aan oorlogssituaties. Het is wel zo dat bij het beoordelen van het handelen in
oorlogssituaties rekening wordt gehouden met de situatie en de dilemma’s en de afwegingen
waar de betrokkenen mee te maken hadden. Het andere argument was dat als de
aansprakelijkheid toe werd gestaan, de bereidheid van landen om mee te doen aan
vredesmissies zou afnemen. Dit ‘chilling effect’ bleek wel mee te vallen, want bijvoorbeeld
een jaar later besloot Nederland mee te doen aan een vredesmissie van de Verenigde Naties
in Mali.
Het perspectief contextualisme
Het perspectief contextualisme is niet zomaar een perspectief. Allereerst lijkt alles in het
verbintenissenrecht wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Denk hierbij aan
het contractenrecht, het totstandkomen van een overeenkomst, de uitvoering van een
overeenkomst, de redelijkheid en billijkheid en de inhoud van een overeenkomst. Een paar
punten springen daar uit. Er zijn een aantal arresten van belang. In het arrest HBU/Saladin
, was er sprake van ongevraagd beleggingsadvies door een bank aan een klant. De klant,
Saladin, volgde het beleggingsadvies, maar het liep mis. In de kleine lettertjes stond dat de
bank niet aansprakelijk was voor de gevolgen, er stond een zogeheten exoneratieclausule.
Het is de vraag of de bank zich daarop kon beroepen. Volgens de Hoge Raad is dat afhankelijk
van de omstandigheden van het geval. Het is dus een contextueel bepaalde norm. Taal
verwijst niet naar vaste betekenissen, maar woorden krijgen een betekenis in de context. In
het arrest Haviltex ging het om een bepaling in een overeenkomst dat de gekochte machine
desgewenst worden teruggeleverd onder restitutie van de koopprijs. De koper wilde na
verloop van tijd de machine, zonder opgaaf van redenen, teruggeven en de koopprijs
terugkrijgen. Is dat redelijk? Nee, de bepaling was evident bedoeld voor de situatie dat de
machine niet goed werkte. Zijn de bewoordingen doorslaggevend? Is het alleen een
taalkundige uitleg? Het gaat niet alleen om de taalkundige benadering, maar ook om de zin
die de partijen in de gegeven omstandigheden aan de woorden mochten toekennen en de
verwachtingen die ze daaraan mochten ontlenen. Er is dus een verwijzing naar de context.
Strafbaarheid hangt ook af van de omstandigheden van het geval. Zie hiervoor onder andere
de uitspraak van de Rechtbank Alkmaar van 17 januari 1984, NJ 1984, 248 (I making love, but
not with you turkey). Iemand werd vervolgd voor discriminatie, omdat diegene een t-shirt
droeg met de tekst “I making love, but not with you turkey”. De verdachte werd
vrijgesproken, omdat de verdachte niet wist dat het woord turkey zou worden geassocieerd
met Turken in plaats van met een kalkoen. Daarnaast is het arrest van het EHRM 22
november 1995, NJ 1997, 1 (verkrachting binnen het huwelijk) van belang. Het is een Engelse
zaak. Het ging om een verkrachting binnen het huwelijk, maar dat was destijds niet strafbaar
gesteld. Er was wel al een wetsontwerp ingediend die het strafbaar beoogde te maken. De
Engelse rechtbank heeft daarop geanticipeerd en heeft de man in hoogste instantie
veroordeeld. Maar hoe zit het met het legaliteitsbeginsel? Er moet toch een voorafgaande
wettelijke strafbepaling zijn die verbiedt wat je gedaan hebt, wil je strafbaar zijn? Het
Straatsburgse Hof zei dat het geen schending van het legaliteitsbeginsel was. Weliswaar was
het niet strafbaar, maar het zou wel strafbaar worden en de man wist dat het strafwaardig
was, hij wist dat de huwelijksexceptie afgeschaft zou worden. Onder die omstandigheden kon
zijn gedrag strafbaar worden geacht. Het is dus een contextuele interpretatie van het Engelse
strafrecht.
Casuïstische rechtsvinding
Is de rechtsvinding van de rechter altijd afhankelijk van de omstandigheden van het geval,
van de redelijkheid en billijkheid (casuïstische rechtsvinding), of doen we ook nog aan
rechtsvinding in de vorm van ‘hard and fast rules’? Het antwoord is dat we allebei doen. Bij
casuïstische rechtsvinding staat het billijkheid in het concrete geval centraal, de
einzelfallgerechtigkeit en bij hard and fast rules staat de rechtszekerheid voorop, de
normgerechtigkeit staat centraal. Dit is een heel oud meningsverschil. Er zijn een aantal
interessante arresten. Een voorbeeld hiervan is HR 5 september 1997, NJ 1998, 437
(Ontvanger/Hamm). Als iemand failliet wordt verklaard, wordt een curator benoemd die
verantwoordelijk is voor de afwikkeling van de boedel. Alles wat na de faillietverklaring aan
de failliet wordt betaald, behoort in beginsel tot de boedel. Wat als iemand zonder
rechtsgrond een betaling aan de failliet doet? Er is dan sprake van een absolute vergissing,
maar maakt de betaling dan deel uit van de failliete boedel (en verdeeld wordt over de
schuldeisers) of is er sprake van onverschuldigde betaling? De Hoge Raad oordeelde dat de
