Hoorcollege 5 Niet-nakoming (en schuldeisersverzuim)
- Document Dammingh
Zie bijgevoegd.
- Asser/Sieburg 6-1 (2016), nr. 316 t/m 425
nr. 316 Niet nakomen verbintenis: wettelijk stelsel
Structuur, niet belangrijk.
nr. 317 Tekortkoming: begrip
- Niet-nakoming: als de schuldeiser de aan hem verschuldigde prestatie niet ontvangt, zowel als dit
aan de schuldenaar kan worden toegerekend als indien dit niet het geval is.
- Tekortkoming in de nakoming: alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig ten
achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Dus zowel het in het geheel niet presteren, als het niet
tijdig of behoorlijk presteren en zowel het geval dat de prestatie nog mogelijk is als het geval dat deze
blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Voorts valt eronder zowel het geval dat de schuldenaar een
verschuldigde prestatie niet verricht, als het geval dat de schuldenaar een bepaald resultaat heeft
gegarandeerd (garantieverplichting) en dit resultaat uitblijft. Onverschillig is ook of de oorzaak van de
tekortkoming (bijv. het tenietgaan van de verschuldigde specieszaak) reeds ten tijde van het ontstaan
van de verbintenis bestond of pas later is ingetreden.
nr. 318 Neutrale betekenis tekortkoming en tekortschieten
Waar in de omschrijving van het begrip tekortkoming wordt gesproken van het in enig opzicht ten
achter blijven bij hetgeen de verbintenis vergt, wordt bedoeld dat het gaat om de niet-nakoming van
een verbintenis die opeisbaar is.
De termen zijn ook in die zin neutraal dat zij niet onderscheiden of de niet-nakoming aan de
schuldenaar kan worden toegerekend of niet. De termen impliceren geen verwijt.
Ook de uitdrukking ‘toerekenbare tekortkoming’ behoeft op zichzelf geen verwijt te impliceren. De
wet aanvaardt immers toerekenbaarheid niet slechts indien een tekortkoming is te wijten aan de
schuld van de schuldenaar, doch ook indien zij krachtens de wet, een rechtshandeling of de in het
verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Een tekortkoming die aan de schuldenaar kan worden toegerekend verplicht tot schadevergoeding. Is
de nakoming blijvend onmogelijk, dan ontstaat dit recht terstond en van rechtswege. Is de nakoming
niet blijvend onmogelijk, dan bestaat het recht op schadevergoeding slechts indien de schuldenaar in
verzuim is: art. 6:80 e.v. BW.
Verzuim: een tekortkoming bestaande in een toerekenbare vertraging in de nakoming van een
opeisbare verbintenis, zonder dat die nakoming reeds blijvend onmogelijk is.
nr. 319 Tijdstip intreden tekortkoming
Indien de niet-nakoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, alsmede indien de niet-
nakoming definitief is, is terstond sprake van een tekortkoming. In de andere gevallen treedt de
tekortkoming in beginsel pas in op het tijdstip waarop de schuldenaar in verzuim komt.
nr. 320 Onderscheid niet-nakomen en tekortkomen
Zie hierboven. Niet-nakomen is ruimer.
nr. 321 Overgangsrecht
Art. 182 Overgangswet NBW: indien een schuldenaar vóór de inwerkingtreding van de thans
geldende wet in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, is op de gevolgen van de
tekortkoming de nieuwe wet niet van toepassing, ook niet indien de tekortkoming nadien wordt
voortgezet.
,Art. 183 Overgangswet NBW: vindt de tekortkoming ná de inwerkingtreding plaats, dan worden de
gevolgen wel door het thans geldende recht beheerst, doch dit geldt niet voor de regels van art. 6:83
onder a en b BW.
nr. 322 Gevolgen niet nakomen: rechtsvergelijking
niet belangrijk.
nr. 323 a. Het begrip tekortkoming
Het centrale begrip ten aanzien van niet-nakoming is volgende de Unidroit Principles en de PECL ‘non-
performance’: niet-nakoming van een verbintenis. Het Weens Koopverdrag is minder eenduidig in zijn
terminologie en hanteert ‘breach of contract’ en ‘failure to perform’. Deze begrippen verschillen
inhoudelijk niet van het begrip ‘non-performance’.
nr. 324 b. het begrip wezenlijke tekortkoming
Het Weens Koopverdrag en de PECL onderscheiden ‘fundamental non-performance’ en ‘non
fundamental non-performance’.
Of sprake is van fundamental non-performance wordt op grond van art. 25 Weens Koopverdrag
beoordeeld in twee stappen:
- eerst wordt getoetst of de schuldeiser een zodanig nadeel (‘detriment’) lijft dat hem ‘substantially’
wordt onthouden hetgeen hij op grond van de overeenkomst in redelijkheid mocht verwachten.
Echter, als aan deze vereisten is voldaan kan de non-performance alsnog niet fundamental zijn als de
schuldenaar dit nadelige gevolg niet voorzag en in redelijkheid niet behoefde te voorzien.
De Unidroit Principles formuleren 5 aanknopingspunten om vast te stellen of sprake is van
fundamental non-performance:
1) de stappen van het Weens Koopverdrag
2) uit de overeenkomst volgt dat strikte nakoming van de verbintenis essentieel is
3) de non-performance is opzettelijk of roekeloos
4) de non-performance geeft de schuldeiser reden dat hij niet op toekomstige nakoming door de
schuldenaar kan vertrouwen
5) de schuldenaar zal disproportionele schade lijden wegens getroffen voorbereidingen of nakoming
als de overeenkomst zou worden ontbonden
nr. 325 c. Toerekenbaarheid en niet-toerekenbaarheid van tekortkoming
De schuldenaar kan zich beroepen op respectievelijk een ‘exemption’, ‘force majeur’ en een ‘excuse’.
De belangrijkste reden voor het slagen van zo’n beroep is dat de non-performance het gevolg is van
een beletsel dat buiten zijn invloedssfeer ligt en waarvan in redelijkheid niet verwacht kan worden
dat hij daarmee rekening heeft gehouden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
respectievelijk dat hij het beletsel of zijn nadelige gevolgen zou hebben vermeden of zou hebben
overwonnen.
Er zij nog op gewezen dat in het Europese privaatrecht (in de zin van de Europese privaatrechtelijke
richtlijnen) het begrip ‘niet-toerekenbare tekortkoming’ wordt omschreven als ‘abnormale en
onvoorzienbare omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept
en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden’.
nr. 326 d. Rechtsgevolgen niet-nakoming; rechtsmiddelen
Niet belangrijk. Bijv. damages (schadevergoeding) of specific performance (nakoming).
nr. 327 e. Aan beroep op rechtsmiddelen gestelde voorwaarden
Een beroep op specific performance is in beginsel mogelijk ongeacht de toerekenbaarheid van de
niet-nakoming en ongeacht de vraag of het gaat om een fundamental non-performance. Common
Law kent als uitgangspunt dat het slechts wordt toegekend als schadevergoeding niet adequaat is.
, Evenals voor specific performance, geldt voor een beroep op damages dat niet vereist is dat de non-
performance fundamental is. Damages kunnen echter niet gevorderd worden als de non-
performance niet toerekenbaar is. Het onderscheid met het Nederlandse recht is dat in veel gevallen
naar Nederlands recht een extra termijn geldt voordat de schuldenaar in verzuim raakt en verplicht
wordt de schade te vergoeden.
De schuldeiser kan ook gebruik maken van het rechtsmiddel ‘price reduction’. Dit rechtsmiddel is
inzetbaar ongeacht de beantwoordiging van de vragen of de non-performance fundamental of
toerekenbaar is. Het is geregeld als afzonderlijk rechtsmiddel en niet, zoals in het Nederlandse recht,
als een vorm van gedeeltelijke ontbinding.
nr. 328 f. Mogelijkheid alsnog na te komen
Tussen het Weens Koopverdrag, de Up en de PECL bestaan verschillen in de mate waarin wordt
tegemoetgekomen ana het belang van de niet nakomende schuldenaar met de mogelijkheid ‘to
remedy’ of ‘to cure’ de non-performance. Het Nederlandse art. 6:86 BW berust op dezelfde ratio als
in de WVK en UP. Onder het WVK kan de schuldenaar onder bepaalde voorwaarden zijn non-
performance herstellen (mededeling aan schuldeiser is niet verplicht). Volgens de UP zijn de
mogelijkheden voor de schuldenaar om de non-performance te herstellen aanzienlijk ruimer, wel
moet hij een ‘notice of cure’ verzenden. Voorts moet het herstel passend zijn en mag de schuldeiser
herstel weigeren als hij een gerechtvaardigd belang daarbij kan aantonen. Na notice of cure mag de
schuldeiser niet ontbinden. Bijzonder is dat ook indien de schuldeiser voorafgaand aan de notice of
cure aan de schuldenaar heeft bericht de overeenkomst te willen ontbinden, het effect van de
ontbinding wordt opgeschort. Volgens de PECL zijn de mogelijkheden voor de schuldenaar om de
non-performance te herstellen beperkter. Herstel kan slechts tot het moment waarop de verbintenis
had moeten worden nagekomen of wanneer de vertraging niet resulteert in een fundamental non-
performance. PECL is namelijk niet speciaal toegesneden op commerciële overeenkomsten.
nr. 329 g. Non-performance, notice
Zie hierboven.
nr. 330 h. Verlenging termijn om na te komen
Dat voor het vaststellen van non-performance geen notice is vereist, neemt niet weg dat de
schuldeiser aan de schuldenaar een notice kan zenden om de termijn gedurende wlke alsnog kan
worden nagekomen te verlengen. Gedurende de verlengde termijn kan geen beroep worden gedaan
op rechtsmiddelen die met het alsnog nakomen door de schuldenaar inconsistent zijn. Niet
inconsistent daarmee is bijvoorbeeld het recht op schadevergoeding. Zoals hierboven bleek kan naar
Nederlands recht de schuldenaar de facto zijn termijn om na te komen verlengen door een aanbod te
doen om alsnog na te komen en de schade en de kosten van de schuldeiser te vergoeden, welk
aanbod de schuldeiser in beginsel niet kan weigeren (art. 6:86 BW).
nr. 331 i. Schuldeisersverzuim
De schuldeiser kan zich niet op enig rechtsmiddel beroepen als hij de schuldenaar ervan weerhoudt
om na te komen of als de omstandigheid waardoor de schuldenaar niet nakomt voor het risico van de
schuldeiser is.
nr. 332 Toerekenbare tekortkoming verplicht tot schadevergoeding
Art. 6:74 BW.
De niet-toerekenbare tekortkoming (overmacht) kan gedacht worden als een tekortkoming in de
nakoming van een verbintenis die hetzij gerechtvaardigd is (6:162 lid 2 BW), hetzij niet aan de
schuldenaar kan worden toegerekend (art. 6:162 lid 3 BW). Tussen de aard van de tekortkoming en
de aanwezigheid van overmacht bestaat slechts dit verband dat overmacht bijna steeds
onmogelijkheid van nakoming impliceert. Maar het omgekeerde geldt niet: onmogelijkheid levert
geenszins steeds overmacht op, zelfs niet indien zij niet is te wijten aan de schuld van de debiteur.
- Document Dammingh
Zie bijgevoegd.
- Asser/Sieburg 6-1 (2016), nr. 316 t/m 425
nr. 316 Niet nakomen verbintenis: wettelijk stelsel
Structuur, niet belangrijk.
nr. 317 Tekortkoming: begrip
- Niet-nakoming: als de schuldeiser de aan hem verschuldigde prestatie niet ontvangt, zowel als dit
aan de schuldenaar kan worden toegerekend als indien dit niet het geval is.
- Tekortkoming in de nakoming: alle gevallen waarin hetgeen de schuldenaar verricht in enig ten
achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Dus zowel het in het geheel niet presteren, als het niet
tijdig of behoorlijk presteren en zowel het geval dat de prestatie nog mogelijk is als het geval dat deze
blijvend of tijdelijk onmogelijk is. Voorts valt eronder zowel het geval dat de schuldenaar een
verschuldigde prestatie niet verricht, als het geval dat de schuldenaar een bepaald resultaat heeft
gegarandeerd (garantieverplichting) en dit resultaat uitblijft. Onverschillig is ook of de oorzaak van de
tekortkoming (bijv. het tenietgaan van de verschuldigde specieszaak) reeds ten tijde van het ontstaan
van de verbintenis bestond of pas later is ingetreden.
nr. 318 Neutrale betekenis tekortkoming en tekortschieten
Waar in de omschrijving van het begrip tekortkoming wordt gesproken van het in enig opzicht ten
achter blijven bij hetgeen de verbintenis vergt, wordt bedoeld dat het gaat om de niet-nakoming van
een verbintenis die opeisbaar is.
De termen zijn ook in die zin neutraal dat zij niet onderscheiden of de niet-nakoming aan de
schuldenaar kan worden toegerekend of niet. De termen impliceren geen verwijt.
Ook de uitdrukking ‘toerekenbare tekortkoming’ behoeft op zichzelf geen verwijt te impliceren. De
wet aanvaardt immers toerekenbaarheid niet slechts indien een tekortkoming is te wijten aan de
schuld van de schuldenaar, doch ook indien zij krachtens de wet, een rechtshandeling of de in het
verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.
Een tekortkoming die aan de schuldenaar kan worden toegerekend verplicht tot schadevergoeding. Is
de nakoming blijvend onmogelijk, dan ontstaat dit recht terstond en van rechtswege. Is de nakoming
niet blijvend onmogelijk, dan bestaat het recht op schadevergoeding slechts indien de schuldenaar in
verzuim is: art. 6:80 e.v. BW.
Verzuim: een tekortkoming bestaande in een toerekenbare vertraging in de nakoming van een
opeisbare verbintenis, zonder dat die nakoming reeds blijvend onmogelijk is.
nr. 319 Tijdstip intreden tekortkoming
Indien de niet-nakoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend, alsmede indien de niet-
nakoming definitief is, is terstond sprake van een tekortkoming. In de andere gevallen treedt de
tekortkoming in beginsel pas in op het tijdstip waarop de schuldenaar in verzuim komt.
nr. 320 Onderscheid niet-nakomen en tekortkomen
Zie hierboven. Niet-nakomen is ruimer.
nr. 321 Overgangsrecht
Art. 182 Overgangswet NBW: indien een schuldenaar vóór de inwerkingtreding van de thans
geldende wet in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten, is op de gevolgen van de
tekortkoming de nieuwe wet niet van toepassing, ook niet indien de tekortkoming nadien wordt
voortgezet.
,Art. 183 Overgangswet NBW: vindt de tekortkoming ná de inwerkingtreding plaats, dan worden de
gevolgen wel door het thans geldende recht beheerst, doch dit geldt niet voor de regels van art. 6:83
onder a en b BW.
nr. 322 Gevolgen niet nakomen: rechtsvergelijking
niet belangrijk.
nr. 323 a. Het begrip tekortkoming
Het centrale begrip ten aanzien van niet-nakoming is volgende de Unidroit Principles en de PECL ‘non-
performance’: niet-nakoming van een verbintenis. Het Weens Koopverdrag is minder eenduidig in zijn
terminologie en hanteert ‘breach of contract’ en ‘failure to perform’. Deze begrippen verschillen
inhoudelijk niet van het begrip ‘non-performance’.
nr. 324 b. het begrip wezenlijke tekortkoming
Het Weens Koopverdrag en de PECL onderscheiden ‘fundamental non-performance’ en ‘non
fundamental non-performance’.
Of sprake is van fundamental non-performance wordt op grond van art. 25 Weens Koopverdrag
beoordeeld in twee stappen:
- eerst wordt getoetst of de schuldeiser een zodanig nadeel (‘detriment’) lijft dat hem ‘substantially’
wordt onthouden hetgeen hij op grond van de overeenkomst in redelijkheid mocht verwachten.
Echter, als aan deze vereisten is voldaan kan de non-performance alsnog niet fundamental zijn als de
schuldenaar dit nadelige gevolg niet voorzag en in redelijkheid niet behoefde te voorzien.
De Unidroit Principles formuleren 5 aanknopingspunten om vast te stellen of sprake is van
fundamental non-performance:
1) de stappen van het Weens Koopverdrag
2) uit de overeenkomst volgt dat strikte nakoming van de verbintenis essentieel is
3) de non-performance is opzettelijk of roekeloos
4) de non-performance geeft de schuldeiser reden dat hij niet op toekomstige nakoming door de
schuldenaar kan vertrouwen
5) de schuldenaar zal disproportionele schade lijden wegens getroffen voorbereidingen of nakoming
als de overeenkomst zou worden ontbonden
nr. 325 c. Toerekenbaarheid en niet-toerekenbaarheid van tekortkoming
De schuldenaar kan zich beroepen op respectievelijk een ‘exemption’, ‘force majeur’ en een ‘excuse’.
De belangrijkste reden voor het slagen van zo’n beroep is dat de non-performance het gevolg is van
een beletsel dat buiten zijn invloedssfeer ligt en waarvan in redelijkheid niet verwacht kan worden
dat hij daarmee rekening heeft gehouden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
respectievelijk dat hij het beletsel of zijn nadelige gevolgen zou hebben vermeden of zou hebben
overwonnen.
Er zij nog op gewezen dat in het Europese privaatrecht (in de zin van de Europese privaatrechtelijke
richtlijnen) het begrip ‘niet-toerekenbare tekortkoming’ wordt omschreven als ‘abnormale en
onvoorzienbare omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept
en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden vermeden’.
nr. 326 d. Rechtsgevolgen niet-nakoming; rechtsmiddelen
Niet belangrijk. Bijv. damages (schadevergoeding) of specific performance (nakoming).
nr. 327 e. Aan beroep op rechtsmiddelen gestelde voorwaarden
Een beroep op specific performance is in beginsel mogelijk ongeacht de toerekenbaarheid van de
niet-nakoming en ongeacht de vraag of het gaat om een fundamental non-performance. Common
Law kent als uitgangspunt dat het slechts wordt toegekend als schadevergoeding niet adequaat is.
, Evenals voor specific performance, geldt voor een beroep op damages dat niet vereist is dat de non-
performance fundamental is. Damages kunnen echter niet gevorderd worden als de non-
performance niet toerekenbaar is. Het onderscheid met het Nederlandse recht is dat in veel gevallen
naar Nederlands recht een extra termijn geldt voordat de schuldenaar in verzuim raakt en verplicht
wordt de schade te vergoeden.
De schuldeiser kan ook gebruik maken van het rechtsmiddel ‘price reduction’. Dit rechtsmiddel is
inzetbaar ongeacht de beantwoordiging van de vragen of de non-performance fundamental of
toerekenbaar is. Het is geregeld als afzonderlijk rechtsmiddel en niet, zoals in het Nederlandse recht,
als een vorm van gedeeltelijke ontbinding.
nr. 328 f. Mogelijkheid alsnog na te komen
Tussen het Weens Koopverdrag, de Up en de PECL bestaan verschillen in de mate waarin wordt
tegemoetgekomen ana het belang van de niet nakomende schuldenaar met de mogelijkheid ‘to
remedy’ of ‘to cure’ de non-performance. Het Nederlandse art. 6:86 BW berust op dezelfde ratio als
in de WVK en UP. Onder het WVK kan de schuldenaar onder bepaalde voorwaarden zijn non-
performance herstellen (mededeling aan schuldeiser is niet verplicht). Volgens de UP zijn de
mogelijkheden voor de schuldenaar om de non-performance te herstellen aanzienlijk ruimer, wel
moet hij een ‘notice of cure’ verzenden. Voorts moet het herstel passend zijn en mag de schuldeiser
herstel weigeren als hij een gerechtvaardigd belang daarbij kan aantonen. Na notice of cure mag de
schuldeiser niet ontbinden. Bijzonder is dat ook indien de schuldeiser voorafgaand aan de notice of
cure aan de schuldenaar heeft bericht de overeenkomst te willen ontbinden, het effect van de
ontbinding wordt opgeschort. Volgens de PECL zijn de mogelijkheden voor de schuldenaar om de
non-performance te herstellen beperkter. Herstel kan slechts tot het moment waarop de verbintenis
had moeten worden nagekomen of wanneer de vertraging niet resulteert in een fundamental non-
performance. PECL is namelijk niet speciaal toegesneden op commerciële overeenkomsten.
nr. 329 g. Non-performance, notice
Zie hierboven.
nr. 330 h. Verlenging termijn om na te komen
Dat voor het vaststellen van non-performance geen notice is vereist, neemt niet weg dat de
schuldeiser aan de schuldenaar een notice kan zenden om de termijn gedurende wlke alsnog kan
worden nagekomen te verlengen. Gedurende de verlengde termijn kan geen beroep worden gedaan
op rechtsmiddelen die met het alsnog nakomen door de schuldenaar inconsistent zijn. Niet
inconsistent daarmee is bijvoorbeeld het recht op schadevergoeding. Zoals hierboven bleek kan naar
Nederlands recht de schuldenaar de facto zijn termijn om na te komen verlengen door een aanbod te
doen om alsnog na te komen en de schade en de kosten van de schuldeiser te vergoeden, welk
aanbod de schuldeiser in beginsel niet kan weigeren (art. 6:86 BW).
nr. 331 i. Schuldeisersverzuim
De schuldeiser kan zich niet op enig rechtsmiddel beroepen als hij de schuldenaar ervan weerhoudt
om na te komen of als de omstandigheid waardoor de schuldenaar niet nakomt voor het risico van de
schuldeiser is.
nr. 332 Toerekenbare tekortkoming verplicht tot schadevergoeding
Art. 6:74 BW.
De niet-toerekenbare tekortkoming (overmacht) kan gedacht worden als een tekortkoming in de
nakoming van een verbintenis die hetzij gerechtvaardigd is (6:162 lid 2 BW), hetzij niet aan de
schuldenaar kan worden toegerekend (art. 6:162 lid 3 BW). Tussen de aard van de tekortkoming en
de aanwezigheid van overmacht bestaat slechts dit verband dat overmacht bijna steeds
onmogelijkheid van nakoming impliceert. Maar het omgekeerde geldt niet: onmogelijkheid levert
geenszins steeds overmacht op, zelfs niet indien zij niet is te wijten aan de schuld van de debiteur.
