Samenvatting literatuur contractenrecht hc 6
Contractuele zekerheden
- B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, Kluwer Deventer 2016, Hoofdstuk
19
Onvindbaar
- G.J.L. Bergervoet, Borgtocht (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2014, hoofdstuk 3 (raadpleegbaar
op http://repository.ubn.ru.nl/handle/2066/134454)
Hoofdstuk 3 Borgtocht als bijzondere overeenkomst.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een overeenkomst moet worden gekwalificeerd als
‘borgtocht’ indien een contractspartij bij een totstandkoming van de overeenkomst zich tegenover de
schuldeiser aandient als iemand die de schuld niet aangaat. Slechts de wijze waarop de borg zich
heeft gepresenteerd is van belang.
Volgens het ‘objectieve criterium’ van Pels Rijcken gaat het met name om de wetenschap van de
schuldeiser over wie van de schuldenaren de schuld ‘aangaat’.
Het kan zijn dat de manier waarop de wederpartij zich presenteert en de wetenschap van de
schuldeiser niet overeenstemmen: dan is de wetenschap van de schuldeiser van doorslaggevend
belang.
Bergervoet (en Van Schaick) meent dat ‘wat de schuldeiser behoort te weten’ tevens van belang is
om de wederpartij te beschermen. De parlementaire geschiedenis en Pels Rijcken zwijgen daar echter
over.
Wanneer een professionele partij zich als borg heeft verbonden, maar de intentie van partijen bij het
aangaan van de overeenkomst die van draagplichtig hoofdelijk schuldenaarschap is geweest, dan
moet die partijbedoeling zoveel mogelijk doorwerken in de rechtsgevolgen die wel ter vrije dispositie
van partijen staan.
Kritiek op het afbakeningscriterium
Het is onwenselijk dat het onderscheid tussen borgtocht en contractuele hoofdelijkheid van de
presentatie van de schuldenaar c.q. wetenschap van de schuldeiser afhangt.
Door Klaassen is als oplossing voor het probleem dat bepaalde professionele partijen onnodig
worden beschermd, aangedragen dat men op dit punt de toelichting uit de parlementaire
geschiedenis zou moeten passeren en gewoon toe moet staan dat een professionele partij zich
verbindt als ware hij een regulier, draagplichtig hoofdelijke schuldenaar. Bergervoet meent echter dat
het is aan te bevelen vast te houden aan de afbakening.
Als de schuld een hoofdelijke schuldenaar ‘niet aangaat’, houdt dat in dat een partij weliswaar ten
opzichte van de schuldeiser tot nakoming van dezelfde prestatie is verbonden, maar in de onderlinge
verhouding tot zijn medeschuldenaren geen bijdrageplicht heeft in de verdeling van deze schuld. De
wetgever heeft dit tot uiting willen brengen door in de definitie van borgtocht uit art. 7:850 BW te
spreken van het zich verbinden voor de schuld van een ‘derde’.
Verwante rechtsfiguren
Zelfstandige onafhankelijke garantie
De garant neemt een niet-accessoire verbintenis op zich ten opzichte van de schuldeiser van de
gesecureerde vordering. Het verschil ten opzichte van borgtocht bestaat er dan in dat de garant niet
‘dezelfde’ prestatie verricht, maar een niet-accessoire verbintenis op zich neemt met een eigen,
andere inhoud. De belangrijkste zelfstandige garantie is de onafhankelijke bankgarantie: de garant
neemt een zelfstandige betalingsverplichting op zich om aan de begunstigde van die garantie onder
bepaalde voorwaarden een bedrag uit te keren.
Haefner/ABN: bij de beoordeling van de vraag of een ‘bankgarantie’ of ‘corporate guarantee’
werkelijk een zelfstandige, onafhankelijke garantie behelst of toch gekwalificeerd moet worden als
, een overeenkomst van borgtocht of een andersoortige accessoire garantieovereenkomst, speelt de
concrete partijafspraak een doorslaggevende rol (Haviltex).
Accessoire garantieovereenkomst, niet zijnde borgtocht
Zij verschillen slechts van borgtocht vanwege het feit dat de garant zich niet verbindt tot dezelfde
prestatie als de hoofdschuldenaar, maar tot een verbintenis met een eigen, andere inhoud.
Voorbeeld: indien de garant zich verbindt tot het leveren van aardappelen aan de schuldeiser, voor
het geval de hoofdschuldenaar zijn verbintenis tot het leveren van de rijst niet nakomt. Denk ook aan
een terugkoopverklaring. De wetgever heeft besloten dat voor partijen die als particuliere borg
aangemerkt kunnen worden, de bepalingen van borgtocht van overeenkomstige toepassing zijn op
een door hen gesloten andersoortige accessoire garantieovereenkomst. Voor professionele partijen
betekent dit dat, evenals bij zelfstandige garanties het geval is, de rechtsgevolgen ter vrije dispositie
van partijen staan.
De 403-verklaring
In art. 2:403 BW worden vereisten gesteld waaraan moet worden voldaan indien een
groepsmaatschappij vrijstellingen wil verkrijgen voor het inrichten van haar jaarrekening. Één van de
vereisten is de verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de financiële
gegevens van de andere groepsmaatschappij consolideert in een geconsolideerde jaarrekening (art.
2:403 lid 1 sub f BW). Deze verklaring verschaft de schuldeiser de mogelijkheid om naast de reeds
verbonden groepsmaatschappij ook de hoofdelijk verbonden consoliderende vennootschap aan te
spreken tot voldoening van de schuld. De schuldeiser van de vrijgestelde (dochter)vennootschap
krijgt door deze hoofdelijke aansprakelijkheid een zekere mate van compensatie voor het gebrek aan
inzicht in de financiële positie van haar wederpartij.
Akzo Nobel/ING: een 403-verklaring moet niet op één lijn geplaatst worden met die uit
overeenkomst van borgtocht. HR kwalificeert de 403-verklaring als een eenzijdige verklaring van
hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze eenzijdige verklaring roept geen afhankelijk recht in het leven.
De 403-verklaring onderscheidt zich van borgtocht doordat zij een eenzijdige rechtshandeling behelst,
waaruit een niet-accessoire hoofdelijke verbintenis voor de consoliderende vennootschap
voortvloeit. Borgtocht is daarentegen een meerzijdige rechtshandeling en roept wél een accessoire
verbintenis voor de borg in het leven.
Het aval
Een figuur die zelfs door de wet ‘borgtocht’ wordt genoemd, maar toch niet hetzelfde is als een
overeenkomst van borgtocht, is het aval (aer. 129 WvK e.v.): een verzekering van een wisselbrief door
een derde partij. Denk aan voetbaltransfers. De aansprakelijkheid van de avalist wijkt af van die uit
hoofde van borgtocht, omdat de verbintenis uit het aval wordt beheerst door de regels van wissel- en
chequerecht. Het belangrijkste verschilpunt tussen borgtocht en het aval is dat de verbintenis van de
avalist zelf geldig is indien de gewaarborgde verbintenis (anders dan vanwege een vormgebrek) nietig
is (art. 131 lid 2 WvK). Dit onafhankelijke karakter van het aval maakt het daardoor eerder tot een
zelfstandige garantieovereenkomst, zoals de onafhankelijke bankgarantie.
Patronaatsverklaring
Verklaring die een moedermaatschappij afgeeft ten behoeve van haar dochtermaatschappij om iets
te bewerkstelligen ten gunste van de dochter. Die verklaring wordt in de praktijk vaak gebruikt indien
de moedermaatschappij niet op andere wijze zekerheden wil of kan verstrekken voor nakoming van
de verbintenissen van haar dochter. Door middel van deze verklaring kan de moeder, bij gebreke van
de verstrekking van andere zekerheden, toch trachten het gewenste resultaat voor de dochter te
bewerkstelligen (bijv. bij verkrijgen financiering).
Contractuele zekerheden
- B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, Kluwer Deventer 2016, Hoofdstuk
19
Onvindbaar
- G.J.L. Bergervoet, Borgtocht (diss. Nijmegen), Kluwer: Deventer 2014, hoofdstuk 3 (raadpleegbaar
op http://repository.ubn.ru.nl/handle/2066/134454)
Hoofdstuk 3 Borgtocht als bijzondere overeenkomst.
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een overeenkomst moet worden gekwalificeerd als
‘borgtocht’ indien een contractspartij bij een totstandkoming van de overeenkomst zich tegenover de
schuldeiser aandient als iemand die de schuld niet aangaat. Slechts de wijze waarop de borg zich
heeft gepresenteerd is van belang.
Volgens het ‘objectieve criterium’ van Pels Rijcken gaat het met name om de wetenschap van de
schuldeiser over wie van de schuldenaren de schuld ‘aangaat’.
Het kan zijn dat de manier waarop de wederpartij zich presenteert en de wetenschap van de
schuldeiser niet overeenstemmen: dan is de wetenschap van de schuldeiser van doorslaggevend
belang.
Bergervoet (en Van Schaick) meent dat ‘wat de schuldeiser behoort te weten’ tevens van belang is
om de wederpartij te beschermen. De parlementaire geschiedenis en Pels Rijcken zwijgen daar echter
over.
Wanneer een professionele partij zich als borg heeft verbonden, maar de intentie van partijen bij het
aangaan van de overeenkomst die van draagplichtig hoofdelijk schuldenaarschap is geweest, dan
moet die partijbedoeling zoveel mogelijk doorwerken in de rechtsgevolgen die wel ter vrije dispositie
van partijen staan.
Kritiek op het afbakeningscriterium
Het is onwenselijk dat het onderscheid tussen borgtocht en contractuele hoofdelijkheid van de
presentatie van de schuldenaar c.q. wetenschap van de schuldeiser afhangt.
Door Klaassen is als oplossing voor het probleem dat bepaalde professionele partijen onnodig
worden beschermd, aangedragen dat men op dit punt de toelichting uit de parlementaire
geschiedenis zou moeten passeren en gewoon toe moet staan dat een professionele partij zich
verbindt als ware hij een regulier, draagplichtig hoofdelijke schuldenaar. Bergervoet meent echter dat
het is aan te bevelen vast te houden aan de afbakening.
Als de schuld een hoofdelijke schuldenaar ‘niet aangaat’, houdt dat in dat een partij weliswaar ten
opzichte van de schuldeiser tot nakoming van dezelfde prestatie is verbonden, maar in de onderlinge
verhouding tot zijn medeschuldenaren geen bijdrageplicht heeft in de verdeling van deze schuld. De
wetgever heeft dit tot uiting willen brengen door in de definitie van borgtocht uit art. 7:850 BW te
spreken van het zich verbinden voor de schuld van een ‘derde’.
Verwante rechtsfiguren
Zelfstandige onafhankelijke garantie
De garant neemt een niet-accessoire verbintenis op zich ten opzichte van de schuldeiser van de
gesecureerde vordering. Het verschil ten opzichte van borgtocht bestaat er dan in dat de garant niet
‘dezelfde’ prestatie verricht, maar een niet-accessoire verbintenis op zich neemt met een eigen,
andere inhoud. De belangrijkste zelfstandige garantie is de onafhankelijke bankgarantie: de garant
neemt een zelfstandige betalingsverplichting op zich om aan de begunstigde van die garantie onder
bepaalde voorwaarden een bedrag uit te keren.
Haefner/ABN: bij de beoordeling van de vraag of een ‘bankgarantie’ of ‘corporate guarantee’
werkelijk een zelfstandige, onafhankelijke garantie behelst of toch gekwalificeerd moet worden als
, een overeenkomst van borgtocht of een andersoortige accessoire garantieovereenkomst, speelt de
concrete partijafspraak een doorslaggevende rol (Haviltex).
Accessoire garantieovereenkomst, niet zijnde borgtocht
Zij verschillen slechts van borgtocht vanwege het feit dat de garant zich niet verbindt tot dezelfde
prestatie als de hoofdschuldenaar, maar tot een verbintenis met een eigen, andere inhoud.
Voorbeeld: indien de garant zich verbindt tot het leveren van aardappelen aan de schuldeiser, voor
het geval de hoofdschuldenaar zijn verbintenis tot het leveren van de rijst niet nakomt. Denk ook aan
een terugkoopverklaring. De wetgever heeft besloten dat voor partijen die als particuliere borg
aangemerkt kunnen worden, de bepalingen van borgtocht van overeenkomstige toepassing zijn op
een door hen gesloten andersoortige accessoire garantieovereenkomst. Voor professionele partijen
betekent dit dat, evenals bij zelfstandige garanties het geval is, de rechtsgevolgen ter vrije dispositie
van partijen staan.
De 403-verklaring
In art. 2:403 BW worden vereisten gesteld waaraan moet worden voldaan indien een
groepsmaatschappij vrijstellingen wil verkrijgen voor het inrichten van haar jaarrekening. Één van de
vereisten is de verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon die de financiële
gegevens van de andere groepsmaatschappij consolideert in een geconsolideerde jaarrekening (art.
2:403 lid 1 sub f BW). Deze verklaring verschaft de schuldeiser de mogelijkheid om naast de reeds
verbonden groepsmaatschappij ook de hoofdelijk verbonden consoliderende vennootschap aan te
spreken tot voldoening van de schuld. De schuldeiser van de vrijgestelde (dochter)vennootschap
krijgt door deze hoofdelijke aansprakelijkheid een zekere mate van compensatie voor het gebrek aan
inzicht in de financiële positie van haar wederpartij.
Akzo Nobel/ING: een 403-verklaring moet niet op één lijn geplaatst worden met die uit
overeenkomst van borgtocht. HR kwalificeert de 403-verklaring als een eenzijdige verklaring van
hoofdelijke aansprakelijkheid. Deze eenzijdige verklaring roept geen afhankelijk recht in het leven.
De 403-verklaring onderscheidt zich van borgtocht doordat zij een eenzijdige rechtshandeling behelst,
waaruit een niet-accessoire hoofdelijke verbintenis voor de consoliderende vennootschap
voortvloeit. Borgtocht is daarentegen een meerzijdige rechtshandeling en roept wél een accessoire
verbintenis voor de borg in het leven.
Het aval
Een figuur die zelfs door de wet ‘borgtocht’ wordt genoemd, maar toch niet hetzelfde is als een
overeenkomst van borgtocht, is het aval (aer. 129 WvK e.v.): een verzekering van een wisselbrief door
een derde partij. Denk aan voetbaltransfers. De aansprakelijkheid van de avalist wijkt af van die uit
hoofde van borgtocht, omdat de verbintenis uit het aval wordt beheerst door de regels van wissel- en
chequerecht. Het belangrijkste verschilpunt tussen borgtocht en het aval is dat de verbintenis van de
avalist zelf geldig is indien de gewaarborgde verbintenis (anders dan vanwege een vormgebrek) nietig
is (art. 131 lid 2 WvK). Dit onafhankelijke karakter van het aval maakt het daardoor eerder tot een
zelfstandige garantieovereenkomst, zoals de onafhankelijke bankgarantie.
Patronaatsverklaring
Verklaring die een moedermaatschappij afgeeft ten behoeve van haar dochtermaatschappij om iets
te bewerkstelligen ten gunste van de dochter. Die verklaring wordt in de praktijk vaak gebruikt indien
de moedermaatschappij niet op andere wijze zekerheden wil of kan verstrekken voor nakoming van
de verbintenissen van haar dochter. Door middel van deze verklaring kan de moeder, bij gebreke van
de verstrekking van andere zekerheden, toch trachten het gewenste resultaat voor de dochter te
bewerkstelligen (bijv. bij verkrijgen financiering).
