Kruslin & Huvig Art. 8 lid 2 EVRM Geen wettelijke grondslag in nationale (Franse) recht
voor het afluisteren telefoongesprekken: niet in
accordance with the law in de zin van art. 8 lid 2
EVRM. Voorts worden er Europese kwaliteitscriteria
genoemd waaraan het nationale ‘taprecht’ aan moet
voldoen.
a. Regels m.b.t. de categorie van personen die mogen
worden afgeluisterd.
b. Regels m.b.t. de delicten waarbij mag worden
afgeluisterd.
c. Regels m.b.t. de beperking in de tijd dat mag
worden afgeluisterd.
d. Regels voor de samenstelling van processen-verbaal
van afgeluisterde gesprekken.
e. Regels m.b.t. de terbeschikkingstelling aan de
rechter en verdediging van de weergave van de
opgenomen gesprekken.
f. Regels m.b.t. de vernietiging of wissing van de
opgenomen banden.
Vervolgens formuleert het Hof enige criteria waaraan
het Franse recht wel voldeed:
g. De noodzaak van een onafhankelijke rechterlijke
beslissing.
h. Een mogelijkheid van hoger beroep tegen een
rechterlijke beslissing.
i. Een verbod op listen, valstrikken en provocaties.
j. De respectering van de vertrouwelijkheid van de
gesprekken tussen advocaat en verdachte.
Het Nederlandse recht schiet tekort op c en e (maar
zie art. 126m en 126aa Sv)
Om vast te stellen of er een schending van art. 8 EVRM
(privacy) is, moet eerst gekeken worden of de
schending bij wet voorzien is. Dit is het geval als er een
basis in de nationale wet is en als de wet voldoet aan
de volgende kwaliteitseisen; de wet moet toegankelijk
(accessible) en voorzienbaar (foreseeable) zijn, waarbij
ook gekeken wordt naar ongeschreven recht, en
verenigbaar met de rule of law.
Stille SMS Art. 3 Pw; art. 141 De verzending van de stille SMS niet expliciet in een
en 142 Sv daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld.
Toch kan, indien niet een specifiek in de wet geregelde
wijze van opsporing, dit o.g.v. algemene bepalingen
opsporingsambtenaren (art. 3 Pw resp. art. 141 en 142
Sv) plaatsvinden indien deze verzending slechts een
beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers
en niet zeer risicovol is voor de integriteit en
beheersbaarheid van de opsporing. De toepassing kan
onrechtmatig zijn indien zij in verband met de duur,
intensiteit en frequentie ervan geschikt is een min of
meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde
aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.
, Het is onmogelijk om voor elke bevoegdheid een
nieuw artikel te schrijven…
Analoog toepassen? (dus nieuwe methoden zo veel
mogelijk onder bestaande specifieke
bevoegdheidsbepalingen brengen) nee; systeem
verliest scherpte….
Oplossing: derderechtsgrondslagcategorie (wel
analoog maar met extra waarborgen, bv toestemming
OvJ).
Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk
op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden
beschouwt, biedt de algemene bevoegdheid van
Onderzoek smartphone Art. 94, 95 en 96 opsporingsambtenaren (art. 94 resp. 95 en 96 Sv)
Sv. daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval
kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit
het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de
elektronische gegevensdrager of in het
geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare
gegevens (paar foto’s moet kunnen). Indien dat
onderzoek echter zo verstrekkend is dat een min of
meer compleet beeld is verkregen van bepaalde
aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker,
dan kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn.
In dat geval is toestemming van een hogere autoriteit
vereist.
Meer dan beperkte inbreuk: OvJ
Gevallen waarin op voorhand diverse inbreuk: RC
Buzadji t. Moldavië Art. 5 lid 3 EVRM De gronden waarop de vrijheidsbeneming waren
gebaseerd waren te algemeen en te weinig specifiek
op de casus toegesneden: strijd met art. 5 lid 3 EVRM.
Voor de eerste fase van het voorarrest is verdenking
voldoende/ verdenking kan in eerste fase
vrijheidsbeneming legitimeren. Vanaf het moment van
voorgeleiding zijn echter meer waarborgen nodig dan
alleen verdenking: vanaf a certain lapse of time:
- Promptly: max. 4 dagen (in NL 3 dagen en 18
uur art. 59a Sv rechtmatigheidstoets
gevolgen arrest voor NL praktijk dus gering).
- Andere relevante en voldoende redenen om
verlenging voorarrest te rechtvaardigen.
In favour of release: voorarrest terughoudend
toepassen.
Gelijkschakeling promptly en a certain lapse of time.
Wijziging tenlastelegging Art. 313 Sv jo. art. Voor een wijziging (door de OvJ) van de
68 Sr tenlastelegging op grond van art. 313 Sv moet het wel
gaan om ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.
Vergelijkingsfactoren hierbij zijn:
- De juridische aard van de feiten
voor het afluisteren telefoongesprekken: niet in
accordance with the law in de zin van art. 8 lid 2
EVRM. Voorts worden er Europese kwaliteitscriteria
genoemd waaraan het nationale ‘taprecht’ aan moet
voldoen.
a. Regels m.b.t. de categorie van personen die mogen
worden afgeluisterd.
b. Regels m.b.t. de delicten waarbij mag worden
afgeluisterd.
c. Regels m.b.t. de beperking in de tijd dat mag
worden afgeluisterd.
d. Regels voor de samenstelling van processen-verbaal
van afgeluisterde gesprekken.
e. Regels m.b.t. de terbeschikkingstelling aan de
rechter en verdediging van de weergave van de
opgenomen gesprekken.
f. Regels m.b.t. de vernietiging of wissing van de
opgenomen banden.
Vervolgens formuleert het Hof enige criteria waaraan
het Franse recht wel voldeed:
g. De noodzaak van een onafhankelijke rechterlijke
beslissing.
h. Een mogelijkheid van hoger beroep tegen een
rechterlijke beslissing.
i. Een verbod op listen, valstrikken en provocaties.
j. De respectering van de vertrouwelijkheid van de
gesprekken tussen advocaat en verdachte.
Het Nederlandse recht schiet tekort op c en e (maar
zie art. 126m en 126aa Sv)
Om vast te stellen of er een schending van art. 8 EVRM
(privacy) is, moet eerst gekeken worden of de
schending bij wet voorzien is. Dit is het geval als er een
basis in de nationale wet is en als de wet voldoet aan
de volgende kwaliteitseisen; de wet moet toegankelijk
(accessible) en voorzienbaar (foreseeable) zijn, waarbij
ook gekeken wordt naar ongeschreven recht, en
verenigbaar met de rule of law.
Stille SMS Art. 3 Pw; art. 141 De verzending van de stille SMS niet expliciet in een
en 142 Sv daarop toegesneden wettelijke bepaling geregeld.
Toch kan, indien niet een specifiek in de wet geregelde
wijze van opsporing, dit o.g.v. algemene bepalingen
opsporingsambtenaren (art. 3 Pw resp. art. 141 en 142
Sv) plaatsvinden indien deze verzending slechts een
beperkte inbreuk maakt op grondrechten van burgers
en niet zeer risicovol is voor de integriteit en
beheersbaarheid van de opsporing. De toepassing kan
onrechtmatig zijn indien zij in verband met de duur,
intensiteit en frequentie ervan geschikt is een min of
meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde
aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene.
, Het is onmogelijk om voor elke bevoegdheid een
nieuw artikel te schrijven…
Analoog toepassen? (dus nieuwe methoden zo veel
mogelijk onder bestaande specifieke
bevoegdheidsbepalingen brengen) nee; systeem
verliest scherpte….
Oplossing: derderechtsgrondslagcategorie (wel
analoog maar met extra waarborgen, bv toestemming
OvJ).
Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk
op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden
beschouwt, biedt de algemene bevoegdheid van
Onderzoek smartphone Art. 94, 95 en 96 opsporingsambtenaren (art. 94 resp. 95 en 96 Sv)
Sv. daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval
kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit
het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de
elektronische gegevensdrager of in het
geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare
gegevens (paar foto’s moet kunnen). Indien dat
onderzoek echter zo verstrekkend is dat een min of
meer compleet beeld is verkregen van bepaalde
aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker,
dan kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn.
In dat geval is toestemming van een hogere autoriteit
vereist.
Meer dan beperkte inbreuk: OvJ
Gevallen waarin op voorhand diverse inbreuk: RC
Buzadji t. Moldavië Art. 5 lid 3 EVRM De gronden waarop de vrijheidsbeneming waren
gebaseerd waren te algemeen en te weinig specifiek
op de casus toegesneden: strijd met art. 5 lid 3 EVRM.
Voor de eerste fase van het voorarrest is verdenking
voldoende/ verdenking kan in eerste fase
vrijheidsbeneming legitimeren. Vanaf het moment van
voorgeleiding zijn echter meer waarborgen nodig dan
alleen verdenking: vanaf a certain lapse of time:
- Promptly: max. 4 dagen (in NL 3 dagen en 18
uur art. 59a Sv rechtmatigheidstoets
gevolgen arrest voor NL praktijk dus gering).
- Andere relevante en voldoende redenen om
verlenging voorarrest te rechtvaardigen.
In favour of release: voorarrest terughoudend
toepassen.
Gelijkschakeling promptly en a certain lapse of time.
Wijziging tenlastelegging Art. 313 Sv jo. art. Voor een wijziging (door de OvJ) van de
68 Sr tenlastelegging op grond van art. 313 Sv moet het wel
gaan om ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr.
Vergelijkingsfactoren hierbij zijn:
- De juridische aard van de feiten
