Samenvatting Arbeidsrecht
begrepen
Hoofdstuk 2: De arbeidsovereenkomst
2.2 Belang arbeidsovereenkomst
Heb je het over tegen beloning verrichten van arbeid, dan kent de wet eigenlijk maar 3 ‘smaken’: de
arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht en de aannemingsovereenkomst.
Freelanceovereenkomst, oproepovereenkomst, minmaxovereenkomst etc. niet terug te vinden in
de wet.
Bij een arbeidsovereenkomst is sprake van onzelfstandige arbeid in plaats van zelfstandige arbeid. Het
arbeidsovereenkomstenrecht biedt tot op zekere hoogte compensatie tegen deze
machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer. Dit noemen we: ongelijkheidscompensatie. Je
moet weten of iemand een arbeidsovereenkomst heeft om op bepaalde regels een beroep te kunnen
doen.
Kan een arbeidsrelatie aangemerkt worden als een arbeidsovereenkomst, dan zijn vele bepalingen
van toepassing.
- Alle bepalingen van Boek 7 titel 10 BW zijn van toepassing: de algemene bepalingen,
loonbepalingen, vakantie en verlof, gelijke behandeling, bijzondere bedingen. Een belangrijk
onderdeel van het BW voor de werknemer is het ontslagrecht. Een werknemer heeft
ontslagbescherming, een opdrachtnemer of aannemer van werk niet.
- De werknemer is verplicht verzekerd (van rechtswege) voor de werknemersverzekeringen
Ziektewet, WIA en WW. Onder bepaalde voorwaarden kan de werkloze of
arbeidsongeschikte werknemer een uitkering krijgen.
- De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is van toepassing. Zo ook ene reeks van
andere wetten, zoals de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet fexibel
werken.
- Vaak vallen werkgever en werknemer onder een al dan niet algemeen verbindend verklaarde
cao. De cao-bepalingen gaan dan voor op de bepalingen in de individuele
arbeidsovereenkomst of ze vullen deze bepalingen aan.
- Als er ten minste 50 werknemers in dienst zijn, dient een ondernemer een ondernemingsraad
in te stellen. De Wet op de ondernemingsraden (WOR) verplicht de ondernemer om in een
aantal zaken advies te vragen aan de personeelsvertegenwoordiging of de
ondernemingsraad. In sommige gevallen heeft de ondernemingsraad zelfs instemmingsrecht.
- Europese of internationale regelgeving is van belang. Te denken valt aan het stakingsrecht
(art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest).
2.3 De arbeidsovereenkomst
De definitie van de arbeidsovereenkomst staat aan het begin van Boek 7 titel 10 BW art. 7:610 BW.
Je kijkt met art. 7:610 BW in de hand of er sprake is van ‘het verrichten van arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst
van’, ‘gedurende zekere tijd’.
Ook de niet-rechtmatig in NL verblijvende vreemdeling kan een arbeidsovereenkomst afsluiten.
Illegaliteit is daartoe geen beletsel. De werkgever krijgt wel problemen vanwege het ontbreken van
een tewerkstellingsvergunning.
Arbeid verrichten:
Een wezenlijk element van de arbeidsovereenkomst is dat de werknemer zijn arbeidskracht ter
beschikking stelt aan de werkgever en als tegenprestatie loon ontvangt. Ook moet de werknemer de
arbeid persoonlijk verrichten.
1
,Loon:
Er is sprake van loon als door de werkgever een tegenprestatie wordt geleverd voor verrichte arbeid.
Het is daarbij niet noodzakelijk dat die tegenprestatie als ‘loon’ wordt betiteld. Ook kost en inwoning
en een kerstpakket kunnen voldoende zijn. De hoogte van het loon is dus niet van belang om te
kunnen voldoen aan het loonvereiste van art. 7:610 BW.
In dienst van:
Het begrip ‘in dienst van’ wordt vaak uitgelegd met de term gezagsverhouding of ondergeschiktheid.
De werkgever heeft de bevoegdheid om aanwijzingen of instructies te geven. Het gaat er niet om of
aanwijzingen of instructies worden gegeven (materiële gezagsverhouding), maar of ze kunnen
worden gegeven (formele gezagsbegrip).
Gedurende zekere tijd:
Dit is het minst belangrijke element van de definitie arbeidsovereenkomst. Vanzelfsprekend moet de
overeenkomst een tijdje duren.
2.4 Jurisprudentie
Volgens vaste jurisprudentie weegt de bedoeling van de partijen bij het aangaan van de overeenkomst
en de wijze waarop zij uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven mee. Deze rechtspraak is
vooral relevant als je twijfelt wat voor soort contract het is.
HR Groen/Schoevers: De heer groen maakte deel uit van een maatschap met een
belastingadviespraktijk. Groen vond het leuk om daarnaast een dag in de week les te geven bij
Schoevers, een secretaresseopleiding. Hij moest zich houden aan de richtlijnen van Schoevers en aan
de werktijden (lees: lesuren). De maatschap declareren de lesuren bij Schoevers en sluisde de
ontvangen vergoeding door naar Groen. Op een kwaad moment wordt Groen door Schoevers bedankt
voor bewezen diensten. Groen stelde echter dat hij een arbeidsovereenkomst had en dat de
werkgever een ontslagvergunning moest aanvragen. De hoge Raad moest beslissen. De hoge Raad
wees op het belang van de bedoeling van de partijen toen ze met elkaar in zee gingen en hoe ze daar
in de praktijk uitvoering aan gaven. Groen had helemaal niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst
af te sluiten toen hij bij Schoevers begon te werken. Verder achter de hoge Raad de maatschappelijke
positie van groen van belang en de wijze waarop de vergoeding werd betaald. Groen trok aan het
kortste eind. De hoge Raad vond het een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst.
2.5 Flexibele arbeidsrelaties
Bij oproepcontracten, nulurencontracten, min-maxcontracten etc. moeten we de vraag beantwoorden
of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet en zo ja, wat de urenomvang van deze
overeenkomst is.
Er zijn 2 oproepovereenkomsten: een voorovereenkomst en een arbeidsovereenkomst met
uitgestelde prestatieplicht (mup). Wat zij beide gemeen hebben, is dat er een
arbeidsovereenkomst ontstaat, dus geen opdrachtovereenkomst of aannemingsovereenkomst,
maar wel op een verschillend moment.
De voorovereenkomst:
Dit is een zuivere intentieverklaring tussen 2 partijen, de werkverschafer en de werker, dat zij evt.
met elkaar in zee zullen gaan. Reageert de werker/oproepkracht op een oproep, dan ontstaat voor
de duur van die oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
De voorovereenkomst regelt de voorwaarden die gelden áls er een arbeidsovereenkomst ontstaat.
De werkverschafer is volkomen vrij om de arbeidskracht op te roepen. De werker op zijn beurt
hoeft niet in te gaan op een oproep. Reageert de oproepkracht op een oproep, dan ontstaat voor de
duur van die oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is de reden dat een
voorovereenkomst niet veel meer voorkomt, want op grond van de wet (art. 7:668a BW) is bij het
aangaan van het vierde contract voor bepaalde tijd, je automatisch recht hebt op een contract
onbepaalde tijd.
2
,De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup):
Hier is een normale arbeidsovereenkomst met alle rechten en plichten van dien. Dat betekent dat als
de werkgever werk voorhanden heeft, hij de werknemer moet oproepen. Ook is de werknemer
verplicht om op een oproep te reageren. Het bijzondere aan deze arbeidsovereenkomst is dat de
werknemer vooraf vaak niet weet op welke tijdstippen en uren hij wordt opgeroepen. In de praktijk
komen in het geval van een mup de meest welluidende namen voor, zoals oproepcontract,
afroepcontract, nulurencontract en fexcontract. Daarnaast zie je ook de zogenoemde min-
maxcontracten en jaarurencontracten
Min-maxcontract: garandeert de werkgever de arbeidskracht vooraf een minimale oproep aan uren
per week of per maand. Rechtsvermoeden min-maxcontract zie blz. 70 – 71 boek.
Jaarurencontract: de werkgever garandeert de arbeidskracht op jaarbasis een gemiddeld aantal uren
dat hij per week of meestal per maand wordt opgeroepen.
Rechtsvermoeden
Het rechtsvermoeden van het bestaan van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW) en het
rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid (art. 7:610b BW), kunnen door iedere werknemer
worden ingeroepen. Het zullen vooral de oproepkrachten zijn die op deze bepalingen een beroep
zullen doen. Deze wettelijke bepalingen bieden de oproepkrachten meer zekerheid.
Art. 7:610a BW: indien de oproepkracht gedurende drie maanden wekelijks of gedurende drie
maanden ten minste twintig uur per maand arbeid verricht, dan neemt de wet als vermoeden aan
dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (rechtsvermoeden)
Het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW verandert niets aan de definitie van de
arbeidsovereenkomst, zoals verwoord in art. 7:610 BW. Het rechtsvermoeden is een bewijsmiddel
om de werknemer tegemoet te komen.
Omvang arbeidsovereenkomst
Art. 7:610b BW regelt de omvang van de arbeidsovereenkomst. Is de omvang van de
arbeidsovereenkomst niet eenduidig overeengekomen (nul-urencontract) of werkt de werknemer
structureel meer uren dan is overeengekomen, dan kunnen partijen een beroep doen op het
rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. De arbeidsovereenkomst wordt dan vermoed een omvang te
hebben gelijk aan het gemiddelde aantal uur dat de oproepkracht in de afgelopen drie maanden
heeft gewerkt.
Het rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst is ook van belang voor mensen met een
deeltijdcontract die structureel meer uren werken. Het aantal uren per week staat dan op papier
vast, maar in de praktijk werkt de werknemer lange tijd meer uren. Ook dan kan de werknemer een
beroep doen op het rechtsvermoeden ‘omvang van de arbeidsovereenkomst’, bv. bij de vraag
hoeveel loon de werkgever moet betalen als de werknemer ziek wordt.
Rechtsvermoeden bij min-maxcontract
Als de werkgever binnen de bandbreedte van de min-maxovereenkomst, dan mag de werknemer
zich beroepen op het rechtsvermoeden. Een werknemer met een min-maxcontract van 5 tot 40 uur,
die gemiddeld 30 uur per week maar altijd tenminste 20 uur per week werkt, kan een beroep doen
op art. 7:611 BW in combinatie met art. 7:610b BW. Hij kan dan stellen dat een contract voor 20 uur
per week is ontstaan, omdat er structureel meer wordt gewerkt dan het minimum. Bij het ophogen
ban het minimumaantal uren moet de werkgever wel zijn fexibiliteit kunnen behouden: de aard van
het min-maxcontract moet behouden blijven.
Uitsluiten loondoorbetalingsplicht
Soms heeft een werknemer niets aan een beroep op het rechtsvermoeden van de omvang van de
arbeid, ook al lukt het de werkgever niet dat rechtsvermoeden te weerleggen. Een werkgever kan
vooraf in een arbeidsovereenkomst (al dan niet met uitgestelde prestatieplicht (mup) met de
werknemer afspreken dat er gedurende de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst geen
3
, recht op loondoorbetaling bestaat. Deze mogelijkheid wordt geboden in art. 7:628 lid 5 BW. Soms
is die periode van 6 maanden zelfs langer. Bij cao mag die periode worden verlangd (art. 7:628 lid
7 BW), mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen
vaste omvang hebben.
Ziekte
De loondoorbetaling bij ziekte is afhankelijk van de vraag of de werknemer, indien de ziekte niet was
opgetreden, arbeid zou hebben verricht (bij bv. een oproepcontract) (art. 7:629 lid 1 BW).
Minimumloonaanspraak
Art. 7:628a BW regelt de minimumloonaanspraak voor iedere periode van tewerkstelling. Deze is
gesteld op 3 uur. Ook al werkt de arbeidskracht minder van 3 uur, dan krijgt hij toch 3 uur uitbetaald.
Het moet hierbij wel gaan om een dienstverband waarbij minder dan vijftien uur is overeengekomen
en waarbij het vooraf niet duidelijk is wanneer moet worden gewerkt (tijdstippen) of om de situatie
dat van meet af aan de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgesteld (hoeveel uren).
2.6 Uitzendovereenkomst
Uitzendkrachten zijn niet in dienst van de inlener, maar hebben een arbeidsovereenkomst met het
uitzendbureau. In de relatie uitzendbureau-uitzendkracht is Boek 7 titel 10 BW dus gewoon van
toepassing (art. 7:690 BW: de uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waarbij de
werknemer onder gezag en leiding van derde (de inlener) werkzaamheden verricht op basis van
een overeenkomst tussen werkgever (de uitzendorganisatie) en de derde (het bedrijf waar de
uitzendkracht aan het werk gaat)).
Een uitzendovereenkomst is dus een arbeidsovereenkomst, maar dan wel een speciaal soort
arbeidsovereenkomst. Zo gelden er voor de uitzendovereenkomst belangrijke afwijkende
bepalingen (art. 7:691 BW). In dit artikel wordt er verwezen naar art. 7:668a BW dat regelt dat bij
de vierde overeenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
ontstaat. In de eerste 26 weken blijft art. 7:668a BW buiten toepassing en mag het uitzendbeding
worden overeengekomen.
Het uitzendbeding = het dienstverband eindigt van rechtswege als de inlener de opdracht
beëindigt (art. 7:691 lid 2 BW). Van deze wettelijke bepaling mag worden afgeweken in de cao.
Payrolling
Bij payrolling selecteert de opdrachtgever – de feitelijke werkgever – zelf de arbeidskracht, en
stuurt hem vervolgens door naar de payrollonderneming bij wie hij formeel in dienst treedt.
Valt de payrollonderneming onder de defnitie van art. 7:690 BW?
Een uitzendbureau brengt vraag en aanbod van tijdelijk werk bij elkaar, je noemt dat de
allocatiefunctie van de uitzendorganisatie. De uitzendkracht wordt dus door het uitzendbureau
geworven en geselecteerd. Bij een payrollonderneming werft en selecteert de onderneming niet
zelf de werknemers.
Is dit vanuit de payrollonderneming bemiddeling of uitzending?
Bij bemiddeling is de uitzendkracht in dienst bij de inlener, er bestaat dan een
arbeidsovereenkomst tussen de werkgever/inlener en de werknemer.
Bij uitzending is de payrollwerknemer/uitzendkracht in dienst bij de payrollonderneming.
4
begrepen
Hoofdstuk 2: De arbeidsovereenkomst
2.2 Belang arbeidsovereenkomst
Heb je het over tegen beloning verrichten van arbeid, dan kent de wet eigenlijk maar 3 ‘smaken’: de
arbeidsovereenkomst, de overeenkomst van opdracht en de aannemingsovereenkomst.
Freelanceovereenkomst, oproepovereenkomst, minmaxovereenkomst etc. niet terug te vinden in
de wet.
Bij een arbeidsovereenkomst is sprake van onzelfstandige arbeid in plaats van zelfstandige arbeid. Het
arbeidsovereenkomstenrecht biedt tot op zekere hoogte compensatie tegen deze
machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer. Dit noemen we: ongelijkheidscompensatie. Je
moet weten of iemand een arbeidsovereenkomst heeft om op bepaalde regels een beroep te kunnen
doen.
Kan een arbeidsrelatie aangemerkt worden als een arbeidsovereenkomst, dan zijn vele bepalingen
van toepassing.
- Alle bepalingen van Boek 7 titel 10 BW zijn van toepassing: de algemene bepalingen,
loonbepalingen, vakantie en verlof, gelijke behandeling, bijzondere bedingen. Een belangrijk
onderdeel van het BW voor de werknemer is het ontslagrecht. Een werknemer heeft
ontslagbescherming, een opdrachtnemer of aannemer van werk niet.
- De werknemer is verplicht verzekerd (van rechtswege) voor de werknemersverzekeringen
Ziektewet, WIA en WW. Onder bepaalde voorwaarden kan de werkloze of
arbeidsongeschikte werknemer een uitkering krijgen.
- De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is van toepassing. Zo ook ene reeks van
andere wetten, zoals de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet fexibel
werken.
- Vaak vallen werkgever en werknemer onder een al dan niet algemeen verbindend verklaarde
cao. De cao-bepalingen gaan dan voor op de bepalingen in de individuele
arbeidsovereenkomst of ze vullen deze bepalingen aan.
- Als er ten minste 50 werknemers in dienst zijn, dient een ondernemer een ondernemingsraad
in te stellen. De Wet op de ondernemingsraden (WOR) verplicht de ondernemer om in een
aantal zaken advies te vragen aan de personeelsvertegenwoordiging of de
ondernemingsraad. In sommige gevallen heeft de ondernemingsraad zelfs instemmingsrecht.
- Europese of internationale regelgeving is van belang. Te denken valt aan het stakingsrecht
(art. 6 lid 4 Europees Sociaal Handvest).
2.3 De arbeidsovereenkomst
De definitie van de arbeidsovereenkomst staat aan het begin van Boek 7 titel 10 BW art. 7:610 BW.
Je kijkt met art. 7:610 BW in de hand of er sprake is van ‘het verrichten van arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst
van’, ‘gedurende zekere tijd’.
Ook de niet-rechtmatig in NL verblijvende vreemdeling kan een arbeidsovereenkomst afsluiten.
Illegaliteit is daartoe geen beletsel. De werkgever krijgt wel problemen vanwege het ontbreken van
een tewerkstellingsvergunning.
Arbeid verrichten:
Een wezenlijk element van de arbeidsovereenkomst is dat de werknemer zijn arbeidskracht ter
beschikking stelt aan de werkgever en als tegenprestatie loon ontvangt. Ook moet de werknemer de
arbeid persoonlijk verrichten.
1
,Loon:
Er is sprake van loon als door de werkgever een tegenprestatie wordt geleverd voor verrichte arbeid.
Het is daarbij niet noodzakelijk dat die tegenprestatie als ‘loon’ wordt betiteld. Ook kost en inwoning
en een kerstpakket kunnen voldoende zijn. De hoogte van het loon is dus niet van belang om te
kunnen voldoen aan het loonvereiste van art. 7:610 BW.
In dienst van:
Het begrip ‘in dienst van’ wordt vaak uitgelegd met de term gezagsverhouding of ondergeschiktheid.
De werkgever heeft de bevoegdheid om aanwijzingen of instructies te geven. Het gaat er niet om of
aanwijzingen of instructies worden gegeven (materiële gezagsverhouding), maar of ze kunnen
worden gegeven (formele gezagsbegrip).
Gedurende zekere tijd:
Dit is het minst belangrijke element van de definitie arbeidsovereenkomst. Vanzelfsprekend moet de
overeenkomst een tijdje duren.
2.4 Jurisprudentie
Volgens vaste jurisprudentie weegt de bedoeling van de partijen bij het aangaan van de overeenkomst
en de wijze waarop zij uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven mee. Deze rechtspraak is
vooral relevant als je twijfelt wat voor soort contract het is.
HR Groen/Schoevers: De heer groen maakte deel uit van een maatschap met een
belastingadviespraktijk. Groen vond het leuk om daarnaast een dag in de week les te geven bij
Schoevers, een secretaresseopleiding. Hij moest zich houden aan de richtlijnen van Schoevers en aan
de werktijden (lees: lesuren). De maatschap declareren de lesuren bij Schoevers en sluisde de
ontvangen vergoeding door naar Groen. Op een kwaad moment wordt Groen door Schoevers bedankt
voor bewezen diensten. Groen stelde echter dat hij een arbeidsovereenkomst had en dat de
werkgever een ontslagvergunning moest aanvragen. De hoge Raad moest beslissen. De hoge Raad
wees op het belang van de bedoeling van de partijen toen ze met elkaar in zee gingen en hoe ze daar
in de praktijk uitvoering aan gaven. Groen had helemaal niet de bedoeling een arbeidsovereenkomst
af te sluiten toen hij bij Schoevers begon te werken. Verder achter de hoge Raad de maatschappelijke
positie van groen van belang en de wijze waarop de vergoeding werd betaald. Groen trok aan het
kortste eind. De hoge Raad vond het een overeenkomst van opdracht en geen arbeidsovereenkomst.
2.5 Flexibele arbeidsrelaties
Bij oproepcontracten, nulurencontracten, min-maxcontracten etc. moeten we de vraag beantwoorden
of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet en zo ja, wat de urenomvang van deze
overeenkomst is.
Er zijn 2 oproepovereenkomsten: een voorovereenkomst en een arbeidsovereenkomst met
uitgestelde prestatieplicht (mup). Wat zij beide gemeen hebben, is dat er een
arbeidsovereenkomst ontstaat, dus geen opdrachtovereenkomst of aannemingsovereenkomst,
maar wel op een verschillend moment.
De voorovereenkomst:
Dit is een zuivere intentieverklaring tussen 2 partijen, de werkverschafer en de werker, dat zij evt.
met elkaar in zee zullen gaan. Reageert de werker/oproepkracht op een oproep, dan ontstaat voor
de duur van die oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
De voorovereenkomst regelt de voorwaarden die gelden áls er een arbeidsovereenkomst ontstaat.
De werkverschafer is volkomen vrij om de arbeidskracht op te roepen. De werker op zijn beurt
hoeft niet in te gaan op een oproep. Reageert de oproepkracht op een oproep, dan ontstaat voor de
duur van die oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dit is de reden dat een
voorovereenkomst niet veel meer voorkomt, want op grond van de wet (art. 7:668a BW) is bij het
aangaan van het vierde contract voor bepaalde tijd, je automatisch recht hebt op een contract
onbepaalde tijd.
2
,De arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht (mup):
Hier is een normale arbeidsovereenkomst met alle rechten en plichten van dien. Dat betekent dat als
de werkgever werk voorhanden heeft, hij de werknemer moet oproepen. Ook is de werknemer
verplicht om op een oproep te reageren. Het bijzondere aan deze arbeidsovereenkomst is dat de
werknemer vooraf vaak niet weet op welke tijdstippen en uren hij wordt opgeroepen. In de praktijk
komen in het geval van een mup de meest welluidende namen voor, zoals oproepcontract,
afroepcontract, nulurencontract en fexcontract. Daarnaast zie je ook de zogenoemde min-
maxcontracten en jaarurencontracten
Min-maxcontract: garandeert de werkgever de arbeidskracht vooraf een minimale oproep aan uren
per week of per maand. Rechtsvermoeden min-maxcontract zie blz. 70 – 71 boek.
Jaarurencontract: de werkgever garandeert de arbeidskracht op jaarbasis een gemiddeld aantal uren
dat hij per week of meestal per maand wordt opgeroepen.
Rechtsvermoeden
Het rechtsvermoeden van het bestaan van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW) en het
rechtsvermoeden van de omvang van de arbeid (art. 7:610b BW), kunnen door iedere werknemer
worden ingeroepen. Het zullen vooral de oproepkrachten zijn die op deze bepalingen een beroep
zullen doen. Deze wettelijke bepalingen bieden de oproepkrachten meer zekerheid.
Art. 7:610a BW: indien de oproepkracht gedurende drie maanden wekelijks of gedurende drie
maanden ten minste twintig uur per maand arbeid verricht, dan neemt de wet als vermoeden aan
dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (rechtsvermoeden)
Het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW verandert niets aan de definitie van de
arbeidsovereenkomst, zoals verwoord in art. 7:610 BW. Het rechtsvermoeden is een bewijsmiddel
om de werknemer tegemoet te komen.
Omvang arbeidsovereenkomst
Art. 7:610b BW regelt de omvang van de arbeidsovereenkomst. Is de omvang van de
arbeidsovereenkomst niet eenduidig overeengekomen (nul-urencontract) of werkt de werknemer
structureel meer uren dan is overeengekomen, dan kunnen partijen een beroep doen op het
rechtsvermoeden van art. 7:610b BW. De arbeidsovereenkomst wordt dan vermoed een omvang te
hebben gelijk aan het gemiddelde aantal uur dat de oproepkracht in de afgelopen drie maanden
heeft gewerkt.
Het rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst is ook van belang voor mensen met een
deeltijdcontract die structureel meer uren werken. Het aantal uren per week staat dan op papier
vast, maar in de praktijk werkt de werknemer lange tijd meer uren. Ook dan kan de werknemer een
beroep doen op het rechtsvermoeden ‘omvang van de arbeidsovereenkomst’, bv. bij de vraag
hoeveel loon de werkgever moet betalen als de werknemer ziek wordt.
Rechtsvermoeden bij min-maxcontract
Als de werkgever binnen de bandbreedte van de min-maxovereenkomst, dan mag de werknemer
zich beroepen op het rechtsvermoeden. Een werknemer met een min-maxcontract van 5 tot 40 uur,
die gemiddeld 30 uur per week maar altijd tenminste 20 uur per week werkt, kan een beroep doen
op art. 7:611 BW in combinatie met art. 7:610b BW. Hij kan dan stellen dat een contract voor 20 uur
per week is ontstaan, omdat er structureel meer wordt gewerkt dan het minimum. Bij het ophogen
ban het minimumaantal uren moet de werkgever wel zijn fexibiliteit kunnen behouden: de aard van
het min-maxcontract moet behouden blijven.
Uitsluiten loondoorbetalingsplicht
Soms heeft een werknemer niets aan een beroep op het rechtsvermoeden van de omvang van de
arbeid, ook al lukt het de werkgever niet dat rechtsvermoeden te weerleggen. Een werkgever kan
vooraf in een arbeidsovereenkomst (al dan niet met uitgestelde prestatieplicht (mup) met de
werknemer afspreken dat er gedurende de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst geen
3
, recht op loondoorbetaling bestaat. Deze mogelijkheid wordt geboden in art. 7:628 lid 5 BW. Soms
is die periode van 6 maanden zelfs langer. Bij cao mag die periode worden verlangd (art. 7:628 lid
7 BW), mits de aan die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van aard zijn en geen
vaste omvang hebben.
Ziekte
De loondoorbetaling bij ziekte is afhankelijk van de vraag of de werknemer, indien de ziekte niet was
opgetreden, arbeid zou hebben verricht (bij bv. een oproepcontract) (art. 7:629 lid 1 BW).
Minimumloonaanspraak
Art. 7:628a BW regelt de minimumloonaanspraak voor iedere periode van tewerkstelling. Deze is
gesteld op 3 uur. Ook al werkt de arbeidskracht minder van 3 uur, dan krijgt hij toch 3 uur uitbetaald.
Het moet hierbij wel gaan om een dienstverband waarbij minder dan vijftien uur is overeengekomen
en waarbij het vooraf niet duidelijk is wanneer moet worden gewerkt (tijdstippen) of om de situatie
dat van meet af aan de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgesteld (hoeveel uren).
2.6 Uitzendovereenkomst
Uitzendkrachten zijn niet in dienst van de inlener, maar hebben een arbeidsovereenkomst met het
uitzendbureau. In de relatie uitzendbureau-uitzendkracht is Boek 7 titel 10 BW dus gewoon van
toepassing (art. 7:690 BW: de uitzendovereenkomst is een arbeidsovereenkomst waarbij de
werknemer onder gezag en leiding van derde (de inlener) werkzaamheden verricht op basis van
een overeenkomst tussen werkgever (de uitzendorganisatie) en de derde (het bedrijf waar de
uitzendkracht aan het werk gaat)).
Een uitzendovereenkomst is dus een arbeidsovereenkomst, maar dan wel een speciaal soort
arbeidsovereenkomst. Zo gelden er voor de uitzendovereenkomst belangrijke afwijkende
bepalingen (art. 7:691 BW). In dit artikel wordt er verwezen naar art. 7:668a BW dat regelt dat bij
de vierde overeenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
ontstaat. In de eerste 26 weken blijft art. 7:668a BW buiten toepassing en mag het uitzendbeding
worden overeengekomen.
Het uitzendbeding = het dienstverband eindigt van rechtswege als de inlener de opdracht
beëindigt (art. 7:691 lid 2 BW). Van deze wettelijke bepaling mag worden afgeweken in de cao.
Payrolling
Bij payrolling selecteert de opdrachtgever – de feitelijke werkgever – zelf de arbeidskracht, en
stuurt hem vervolgens door naar de payrollonderneming bij wie hij formeel in dienst treedt.
Valt de payrollonderneming onder de defnitie van art. 7:690 BW?
Een uitzendbureau brengt vraag en aanbod van tijdelijk werk bij elkaar, je noemt dat de
allocatiefunctie van de uitzendorganisatie. De uitzendkracht wordt dus door het uitzendbureau
geworven en geselecteerd. Bij een payrollonderneming werft en selecteert de onderneming niet
zelf de werknemers.
Is dit vanuit de payrollonderneming bemiddeling of uitzending?
Bij bemiddeling is de uitzendkracht in dienst bij de inlener, er bestaat dan een
arbeidsovereenkomst tussen de werkgever/inlener en de werknemer.
Bij uitzending is de payrollwerknemer/uitzendkracht in dienst bij de payrollonderneming.
4
