WERKGROEP 1 – 23 januari 2018
FINANCIEEL RECHT & EFFECTENRECHT (ZUIDAS MASTER)
Onderwerpen: Onderwerpen van hoorcollege 1 (Structuur van het financiële (toezicht)recht in
internationaal en nationaal perspectief) & hoorcollege 2 (Toezicht, sancties & behaviour
(gedeeltelijk))
Korte algemene inleiding op het vak, de Wft en bijbehorende regelgeving.
Vraag 1
Wft en het civiele recht
A. Wat is, in geval van overtreding van de Wft, het civielrechtelijke rechtsgevolg voor de
desbetreffende rechtshandeling?
Artikel 1:23 Wft bepaalt dat een overtreding niet per se onaantastbaar is. Dit betekent dat het dus
niet meteen nietigheid of vernietigbaarheid oplevert. “Niet op grond van overtreding van de
wet.”
*Waarom zouden ze dit zo geregeld hebben? Het zou tot veel onzekerheid leiden als bijv bij een
keten van transacties de eerste wordt vernietigd. Dit is met name gedaan voor de effectenhandel
waar effecten heel snel in waarde dalen en stijgen. Anders zou je als de waarde daalt dus kunnen
proberen je effectenkoop te vernietigen. Dat is onwenselijk.
*Stel nou, je hebt een aanwijzing gegeven? Dan wordt het op grond van overtreding ook niet
aangetast (o.g.v. 1:75 lid 4)
*Het kan altijd in strijd zijn met goede zeden (3:40)
*Je kan het ook nog op OD proberen te gooien, maar dat is moeilijk omdat het begrip ‘schade’
nog niet echt is gespecificeerd.
B. Zijn er uitzonderingen op voormeld (standaard) civielrechtelijke rechtsgevolg t.a.v.
overtreding van de Wft? Zo ja, noem een aantal van deze wettelijke uitzonderingen.
Ja, wanneer de Wft uitdrukkelijk bepaalt dat een rechtshandeling aantastbaar is. Een voorbeeld
hiervan is het verbod voor een bemiddellaar om provisie te ontvangen van een ander dan de
aanbieder (art. 4:74 Wft). Elke rechtshandeling die is verricht in strijd hiermee is vernietigbaar
op grond van lid 4.
*Provisie van aanbieder naar bemiddelaar mag, maar niet rechtstreeks in contanten. Het mag wel
per maand totdat iemand niet meer betaalt.
*Kan zo’n stille curator nog iets o.g.v. 1:76? Hij mag zelf geen rechtshandelingen verrichten.
Maar op grond van 1:76 lid 8 sub e zijn rechtshandelingen vernietigbaar zonder vereiste
goedkeuring van de curator. Hij kan daar dus wel wat mee.
1
, C. Onder welke omstandigheden kan een civielrechtelijke zorgplicht (ook) gelden ten
opzichte van niet-cliënten van een bank?
Een specifieke bijzondere zorgplicht van banken betreft de zorgplicht ten aanzien van anderen
dan cliënten, zoals neergelegd in het Safe Haven-arrest. Dit betrof de volgende casus. Een bank
had een bankrekening geopend voor Safe Haven. Safe Haven was adviseringsovereenkomsten
aangegaan met een aantal beleggers. De dienstverlening van Safe Haven voldeed echter niet aan
de toepasselijke regelgeving. De beleggers stortten grote bedragen op de desbetreffende
bankrekening. Uiteindelijk is veel van dit geld verloren gegaan. In dit arrest bepaalde de Hoge
Raad dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door, toen zij zich had gerealiseerd dat de
beleggingsactiviteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de wet, de Wte 1995, na te
laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen. Hierdoor heeft zij de belangen van de
beleggers die geld op de rekening van Safe Haven bij de bank hadden gestort, veronachtzaamd,
welke belangen nu juist door de Wte 1995 werden beschermd. De zorgplicht van de bank reikt
onder omstandigheden derhalve nog verder dan alleen ten aanzien van haar eigen cliënten.
(p. 23 t/m 26)
Toezicht – algemeen
Vraag 2
Het toezicht en de sancties zoals vastgelegd in de Wft zijn met name bestuursrechtelijk
georiënteerd.
Welke sancties kunnen door welke toezichthouder(s) binnen het kader van de Wft en de
Europese regelgeving worden opgelegd, en in welke wetsartikelen zijn deze sancties
omschreven?
DNB & AFM: Wft
Aanwijzing (1:75)
Benoeming stille curator (1:76)
Last onder dwangsom (1:79)
Bestuurlijke boete (1:80)
Openbare waarschuwing (1:94)
Intrekking of wijziging vergunning (1:104) (voor banken is ECB bevoegd, art. 4 jo 14
SSM)
2
,Overig
Bijzondere aanwijzingsbevoegdheden (bijv. AFM 5:25, DNB 3:104)
Instemming intrekken voor buitenlandse dienstverlening door Nederlandse onderneming
(1:77)
Onbevoegd verklaren accountant (1:78)
Schorsing van stemrechten van aandeelhouder als vergunningplicht van 2:11 of vvgb-
plicht (3:95) wordt overtreden.
Verbod op bepaalde activiteiten aan financiële ondernemingen (1:58 t/m 1:59, 1:66 en
1:67)
(p. 441 t/m 443)
ECB: SSM verordening
Art 9, 14, 15, 16 en 18.
Zie WG 2.
Vraag 3
Waarom bestaat er toezicht op zogenaamde gekwalificeerde deelnemingen, en hoe wordt dit
toezicht vormgegeven?
Ratio: ‘Systeemgevaar’. Het beleid en de stabiliteit van financiële ondernemingen worden deels
bepaald door groepsentiteiten en andere (rechts)personen die een substantiële mate van
zeggenschap in de onderneming kunnen uitoefenen. Daarnaast kunnen financiële problemen bij
een groepsentiteit hun weerslag hebben op de soliditeit van de financiële onderneming. Om deze
redenen is groepstoezicht geïntroduceerd.
Wat is een gekwalificeerde deelneming?
Art. 1:1 Wft: Het rechtstreeks of middellijk (via andere ondernemingen) houden van:
10% of meer van het geplaatste kapitaal in een onderneming;
of 10% of meer van de stemrechten in een onderneming; ofeen hiermee vergelijkbare
zeggenschap in een onderneming.
Hoe wordt dit toezicht vormgegeven?
Er vindt ‘opwaarts toezicht’ plaats, op aandeelhouders en andere personen die wezenlijke
zeggenschap kunnen uitoefenen op de financiële onderneming.
Voor deze gekwalificeerde deelnemingen is het verplicht dat DNB (of voor banken de ECB) een
vvgb heeft afgegeven (3:95). Deelnemingen in andere typen financiële ondernemingen (denk
bijvoorbeeld aan financiëledienstverleners) vallen niet onder de vvgb-plicht. Aandeelhouders in
3
, deze ondernemingen kunnen worden onderworpen aan een betrouwbaarheidstoets op grond van
artikel 4:10 Wft als zij worden aangemerkt als medebeleidsbepaler. (p. 355 t/m 360)
Let op: de SSM verordening geldt alleen voor significante banken. Dus bijv de toestemming
voor het geven van de vvgb van de ECB aan de nationale toezichthouder (art. 15 lid 2 SSM) is
niet in ieder geval, alleen bij significante banken.
Vraag 4
Bad Bank NV verkeert al ruime tijd in financiële moeilijkheden. Bad Bank NV is een aan
Euronext Amsterdam genoteerde vennootschap met een vergunning als bank. Wat kan DNB
doen om Bad Bank NV zo nodig te dwingen adequate maatregelen te nemen om de financiële
moeilijkheden te adresseren?
Er blijkt niet van een overtreding dus een bestuurlijke boete (1:80) of last onder dwangsom
(1:79) zijn (nog) niet op hun plek. Een aanwijzing (1:75) kan een goed begin zijn. (Als een
aanwijzing niet opgevolgd wordt dan is dat een overtreding.) Als dat niet werkt kunnen
zwaardere maatregelen genomen worden zoals de benoeming van een stille curator (1:76) of een
openbare waarschuwing (1:94). Als ultimum remedium kan de vergunning ingetrokken worden,
maar dit kan DNB niet doen. De ECB is hiertoe bevoegd (art. 4 jo 14 SSM).
Algemeen voor het tentamen: je hoeft alleen de hoofdlijnen te kennen, dus niet alle Bijlage
specificaties enzo.
Vraag 5
Limbo Bank NV bevindt in financiële moeilijkheden. Zij weigert echter adequate maatregelen te
nemen. Mag DNB besluiten dat een voor Limbo Bank NV riskante overeenkomst wordt
beëindigd?
Nee, art. 1:23: rechtshandelingen zijn niet aantastbaar.
CASUS
De SNR Bank staat onder grote druk: het gaat financieel slecht omdat de bank veel hypothecaire
geldleningen heeft uitstaan bij MKB-klanten die niet (goed) voldoen aan hun
betalingsverplichtingen. Veel bedrijfspanden waarop door MKB-klanten ten gunste van de SNR
Bank hypotheekrechten zijn gevestigd staan ruimschoots ‘onder water’ (d.w.z., er is een hogere
hypothecaire schuld dan de verwachte netto executie-opbrengst), hetgeen een eventuele
executoriale uitwinning van de desbetreffende bedrijfspanden via het hypotheekrecht
onwenselijk maakt. De liquiditeit van de SNR Bank daalt vanwege deze ontwikkelingen snel.
4
FINANCIEEL RECHT & EFFECTENRECHT (ZUIDAS MASTER)
Onderwerpen: Onderwerpen van hoorcollege 1 (Structuur van het financiële (toezicht)recht in
internationaal en nationaal perspectief) & hoorcollege 2 (Toezicht, sancties & behaviour
(gedeeltelijk))
Korte algemene inleiding op het vak, de Wft en bijbehorende regelgeving.
Vraag 1
Wft en het civiele recht
A. Wat is, in geval van overtreding van de Wft, het civielrechtelijke rechtsgevolg voor de
desbetreffende rechtshandeling?
Artikel 1:23 Wft bepaalt dat een overtreding niet per se onaantastbaar is. Dit betekent dat het dus
niet meteen nietigheid of vernietigbaarheid oplevert. “Niet op grond van overtreding van de
wet.”
*Waarom zouden ze dit zo geregeld hebben? Het zou tot veel onzekerheid leiden als bijv bij een
keten van transacties de eerste wordt vernietigd. Dit is met name gedaan voor de effectenhandel
waar effecten heel snel in waarde dalen en stijgen. Anders zou je als de waarde daalt dus kunnen
proberen je effectenkoop te vernietigen. Dat is onwenselijk.
*Stel nou, je hebt een aanwijzing gegeven? Dan wordt het op grond van overtreding ook niet
aangetast (o.g.v. 1:75 lid 4)
*Het kan altijd in strijd zijn met goede zeden (3:40)
*Je kan het ook nog op OD proberen te gooien, maar dat is moeilijk omdat het begrip ‘schade’
nog niet echt is gespecificeerd.
B. Zijn er uitzonderingen op voormeld (standaard) civielrechtelijke rechtsgevolg t.a.v.
overtreding van de Wft? Zo ja, noem een aantal van deze wettelijke uitzonderingen.
Ja, wanneer de Wft uitdrukkelijk bepaalt dat een rechtshandeling aantastbaar is. Een voorbeeld
hiervan is het verbod voor een bemiddellaar om provisie te ontvangen van een ander dan de
aanbieder (art. 4:74 Wft). Elke rechtshandeling die is verricht in strijd hiermee is vernietigbaar
op grond van lid 4.
*Provisie van aanbieder naar bemiddelaar mag, maar niet rechtstreeks in contanten. Het mag wel
per maand totdat iemand niet meer betaalt.
*Kan zo’n stille curator nog iets o.g.v. 1:76? Hij mag zelf geen rechtshandelingen verrichten.
Maar op grond van 1:76 lid 8 sub e zijn rechtshandelingen vernietigbaar zonder vereiste
goedkeuring van de curator. Hij kan daar dus wel wat mee.
1
, C. Onder welke omstandigheden kan een civielrechtelijke zorgplicht (ook) gelden ten
opzichte van niet-cliënten van een bank?
Een specifieke bijzondere zorgplicht van banken betreft de zorgplicht ten aanzien van anderen
dan cliënten, zoals neergelegd in het Safe Haven-arrest. Dit betrof de volgende casus. Een bank
had een bankrekening geopend voor Safe Haven. Safe Haven was adviseringsovereenkomsten
aangegaan met een aantal beleggers. De dienstverlening van Safe Haven voldeed echter niet aan
de toepasselijke regelgeving. De beleggers stortten grote bedragen op de desbetreffende
bankrekening. Uiteindelijk is veel van dit geld verloren gegaan. In dit arrest bepaalde de Hoge
Raad dat de bank onrechtmatig heeft gehandeld door, toen zij zich had gerealiseerd dat de
beleggingsactiviteiten van Safe Haven mogelijk in strijd waren met de wet, de Wte 1995, na te
laten naar die activiteiten zelfstandig onderzoek te doen. Hierdoor heeft zij de belangen van de
beleggers die geld op de rekening van Safe Haven bij de bank hadden gestort, veronachtzaamd,
welke belangen nu juist door de Wte 1995 werden beschermd. De zorgplicht van de bank reikt
onder omstandigheden derhalve nog verder dan alleen ten aanzien van haar eigen cliënten.
(p. 23 t/m 26)
Toezicht – algemeen
Vraag 2
Het toezicht en de sancties zoals vastgelegd in de Wft zijn met name bestuursrechtelijk
georiënteerd.
Welke sancties kunnen door welke toezichthouder(s) binnen het kader van de Wft en de
Europese regelgeving worden opgelegd, en in welke wetsartikelen zijn deze sancties
omschreven?
DNB & AFM: Wft
Aanwijzing (1:75)
Benoeming stille curator (1:76)
Last onder dwangsom (1:79)
Bestuurlijke boete (1:80)
Openbare waarschuwing (1:94)
Intrekking of wijziging vergunning (1:104) (voor banken is ECB bevoegd, art. 4 jo 14
SSM)
2
,Overig
Bijzondere aanwijzingsbevoegdheden (bijv. AFM 5:25, DNB 3:104)
Instemming intrekken voor buitenlandse dienstverlening door Nederlandse onderneming
(1:77)
Onbevoegd verklaren accountant (1:78)
Schorsing van stemrechten van aandeelhouder als vergunningplicht van 2:11 of vvgb-
plicht (3:95) wordt overtreden.
Verbod op bepaalde activiteiten aan financiële ondernemingen (1:58 t/m 1:59, 1:66 en
1:67)
(p. 441 t/m 443)
ECB: SSM verordening
Art 9, 14, 15, 16 en 18.
Zie WG 2.
Vraag 3
Waarom bestaat er toezicht op zogenaamde gekwalificeerde deelnemingen, en hoe wordt dit
toezicht vormgegeven?
Ratio: ‘Systeemgevaar’. Het beleid en de stabiliteit van financiële ondernemingen worden deels
bepaald door groepsentiteiten en andere (rechts)personen die een substantiële mate van
zeggenschap in de onderneming kunnen uitoefenen. Daarnaast kunnen financiële problemen bij
een groepsentiteit hun weerslag hebben op de soliditeit van de financiële onderneming. Om deze
redenen is groepstoezicht geïntroduceerd.
Wat is een gekwalificeerde deelneming?
Art. 1:1 Wft: Het rechtstreeks of middellijk (via andere ondernemingen) houden van:
10% of meer van het geplaatste kapitaal in een onderneming;
of 10% of meer van de stemrechten in een onderneming; ofeen hiermee vergelijkbare
zeggenschap in een onderneming.
Hoe wordt dit toezicht vormgegeven?
Er vindt ‘opwaarts toezicht’ plaats, op aandeelhouders en andere personen die wezenlijke
zeggenschap kunnen uitoefenen op de financiële onderneming.
Voor deze gekwalificeerde deelnemingen is het verplicht dat DNB (of voor banken de ECB) een
vvgb heeft afgegeven (3:95). Deelnemingen in andere typen financiële ondernemingen (denk
bijvoorbeeld aan financiëledienstverleners) vallen niet onder de vvgb-plicht. Aandeelhouders in
3
, deze ondernemingen kunnen worden onderworpen aan een betrouwbaarheidstoets op grond van
artikel 4:10 Wft als zij worden aangemerkt als medebeleidsbepaler. (p. 355 t/m 360)
Let op: de SSM verordening geldt alleen voor significante banken. Dus bijv de toestemming
voor het geven van de vvgb van de ECB aan de nationale toezichthouder (art. 15 lid 2 SSM) is
niet in ieder geval, alleen bij significante banken.
Vraag 4
Bad Bank NV verkeert al ruime tijd in financiële moeilijkheden. Bad Bank NV is een aan
Euronext Amsterdam genoteerde vennootschap met een vergunning als bank. Wat kan DNB
doen om Bad Bank NV zo nodig te dwingen adequate maatregelen te nemen om de financiële
moeilijkheden te adresseren?
Er blijkt niet van een overtreding dus een bestuurlijke boete (1:80) of last onder dwangsom
(1:79) zijn (nog) niet op hun plek. Een aanwijzing (1:75) kan een goed begin zijn. (Als een
aanwijzing niet opgevolgd wordt dan is dat een overtreding.) Als dat niet werkt kunnen
zwaardere maatregelen genomen worden zoals de benoeming van een stille curator (1:76) of een
openbare waarschuwing (1:94). Als ultimum remedium kan de vergunning ingetrokken worden,
maar dit kan DNB niet doen. De ECB is hiertoe bevoegd (art. 4 jo 14 SSM).
Algemeen voor het tentamen: je hoeft alleen de hoofdlijnen te kennen, dus niet alle Bijlage
specificaties enzo.
Vraag 5
Limbo Bank NV bevindt in financiële moeilijkheden. Zij weigert echter adequate maatregelen te
nemen. Mag DNB besluiten dat een voor Limbo Bank NV riskante overeenkomst wordt
beëindigd?
Nee, art. 1:23: rechtshandelingen zijn niet aantastbaar.
CASUS
De SNR Bank staat onder grote druk: het gaat financieel slecht omdat de bank veel hypothecaire
geldleningen heeft uitstaan bij MKB-klanten die niet (goed) voldoen aan hun
betalingsverplichtingen. Veel bedrijfspanden waarop door MKB-klanten ten gunste van de SNR
Bank hypotheekrechten zijn gevestigd staan ruimschoots ‘onder water’ (d.w.z., er is een hogere
hypothecaire schuld dan de verwachte netto executie-opbrengst), hetgeen een eventuele
executoriale uitwinning van de desbetreffende bedrijfspanden via het hypotheekrecht
onwenselijk maakt. De liquiditeit van de SNR Bank daalt vanwege deze ontwikkelingen snel.
4
