HC 2 Vpb: capita selecta deelnemingsvrijstelling
Overzicht onderwerpen
• Voorwaarden deelnemingsvrijstelling bekend verondersteld;
o (kwalificerende) beleggingsdeelneming – art. 13(9)-(15), art. 13a, art. 13aa,
art. 23c Vpb;
• Uitzonderingen op de deelnemingsvrijstelling;
o Antimismatchbepaling – art. 13(7) Vpb;
o Vervreemding en omzetting afgewaardeerde schuldvordering – art. 13b/ba
Vpb;
o Liquidatieverliesregeling – art. 13d/e Vpb;
o Samenloop met fusie, splitsing, art. 13h/i/j/k Vpb;
o Compartimenteringsreserve – art. 28c Vpb;
• Specifieke onderwerpen (hc 1 en wg 1);
o Gesplitst belang (Falcons);
o Voordelen uit hoofde van deelneming (earn-out, art. 13(6), hedging, art. 13(7),
schadevergoedingen);
o Aankoop- en verkoopkosten;
• Recente ontwikkelingen;
Recente ontwikkelingen
Recente jurisprudentie:
• Valutaverlies buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar (HR 19-10-18)
• Liquidatieverliesregeling, hoogte opgeofferd bedrag bij ontvoeging (HR 28-9-18)
• Earn-out, afwaardering vordering niet-aftrekbaar (HR 29-6-18)
• Precontractuele fase, i.c. schadevergoeding niet belast (Hof DH 4-4-18)
• Laagbelaste beleggingsdeelneming, NL mag heffen over verkapt dividend (AG, 19-4-
18)
• Toetsen verbondenheid ten tijde nemen liquidatieverlies (AG, 8-3-18)
• Aftrek verkoopkosten, voorfase (AG 17-10-17)
Overige ontwikkelingen:
• Update besluit deelnemingsvrijstelling 20 januari 2017 (BNB 2017/142);
• OECD BEPS actieplan 3;
• ATAD1 met daarin CFC-regels (art. 7 en 8 ATAD);
• Belastingpakker 2019, Wetsvoorstel implementatie ATAD1 (art. 13ab Vpb);
• Flankerende bepalingen, samenloop art. 13ab met 13(9), art. 13a, art. 23e, art. 28c
Vpb;
• Spoedreparatie fiscale eenheid, art. 13(9), art. 13L Vpb;
Ten slotte:
• Afschaffen art. 13: (deelnemingsrente) met ingang van 1-1-2019
Telecom zaak, toepassing art. 10a Vpb. HvJ en HR hebben bevestigd dat de per element
benadering van toepassing binnen de FE. Art. 10a is binnen FE bij kapitaalstortingen niet van
toepassing dus dat leverde strijd op met buitenlandse situaties. De spoed reparatie wordt
ingevoerd met terugwerkende kracht: voor de toepassing van art. 10a doen alsof de FE niet
bestaat. Hetzelfde geldt voor art. 13l. Volgend jaar wordt 13l afgeschaft.
,Valuta verlies op een deelneming aftrekbaar met een beroep op de per element benadering?
HvJ en HR: dat levert geen verboden belemmering op onder EU recht omdat het een lidstaat
vrij staat valuta verliezen niet aftrekbaar te laten zijn omdat de valuta winsten ook niet belast
zijn. Onder verwijzing naar de X AB zaak.
Liquidatieverliesregeling gerepareerd in art. 13d(8) laatste volzin (volgende week)
Earn out: wanneer sprake van een earn out? Als de hoogte van een vordering onzeker is heeft
de HR bepaald dat die vordering dan onder de reikwijdte van earn out valt en dus is een
afwaarderingsverlies op die vordering niet aftrekbaar.
Schadevergoedingen: wanneer is een schadevergoeding belast of niet belast. Kantelpunt ligt
bij de pre contractuele fase. Als die is afgerond valt zo’n schadevergoeding onder de dnv.
Beleggingsdeelnemingen: laagbelast. Wanneer is daar sprake van? Hoe bepaal je wanneer
sprake is van een naar NL maatstaven reële heffing? Dat is een tweetraps raket. Er loopt nog
een procedure. Conclusie door A-G Wattel 19 april, vooraf gegaan door een ander arrest
van 9 sept 2016 waarin wordt gezegd als er geen rente in rekening wordt gebracht op een
vordering gehouden door een Ierse dochtermaatschappij dan zou je een (NL) correctie moeten
maken naar een AL-rente. Dat element wordt gezien als een betekenisvolle
grondslagafwijking voor de toepassing van de reële heffing. Dus moet je ook in aanmerking
nemen bij de bepaling of de dochter voldoende onderworpen is. In het verlengde daarvan:
dat er geen rente in rekening wordt gebracht (verkapte uitdeling omhoog) heeft NL daar
heffingsrecht over. Volgens A-G Wattel wel, dan staat dat element los van de dnv. Het gaat
om voordelen uit hoofde van de deelneming.
Liquidatieverliesregeling: wanneer toets je nou voor de voortzettingseis wanneer er sprake is
van verbondenheid? Pas een liquidatieverlies nemen als de activiteiten volledig zijn gestaakt
of zijn voortgezet buiten de groep (dus niet door een verbonden lichaam of de
belastingplichtige zelf). Wanneer toets je dat nou?
Staatssecretaris stringent standpunt, besluit 20-1-2017 §5.10.2.3. : toetsen op het moment van
de overdracht van de activiteiten aan het verbonden lichaam. (wettekst lijkt te zeggen toetsen
op moment van vereffening van het lichaam). M.a.w. er wordt bijv. een activiteit
overgedragen aan een deelneming binnen de groep, die deelneming werd verkocht aan
derde. Daarna liquidatieverlies geclaimd: de belastingplichtige: er is niet voortgezet door een
verbonden lichaam want die zit niet meer in de groep. Staatssecretaris: toetsen op moment
overdracht, terwijl conclusie nu meer in lijn met wettekst is: toetsen op moment van vereffening.
(bij reorganisaties liep je tegen deze beperking aan)
aftrek verkoopkosten: wanneer sprake van verkoopkosten die zien op de voorfase? Die
aftrekbaar is. Ook daar conclusie A-G Wattel: oktober 2018: wanneer is sprake van een
causaal verband tussen verkoopkosten enerzijds en de deelneming anderszijds en waar ligt
het omslagpunt tussen de onzekere periode en zekere periode.
Praktijk: pas op moment dat de verkoop nagenoeg zeker is. Kan zo ver voeren dat de
koopovereenkomst is getekend maar er staan nog paar opschortende voorwaarden in: bijv.
goedkeuring door mededingingsautoriteiten. Tot dat moment is de verkoop nog niet zeker en
daarmee zijn de kosten die je kan toerekenen aan die voorperiode aftrekbaar.
Staatssecretaris neemt weer een stringenter standpunt in: kijken naar wanneer heb je de
redelijke verwachting dat je de deelneming gaat verkopen. Je gaat het verkoopproces in, je
stelt een due diligence rapport op, je maakt waarderingen en uiteindelijk stel je
overeenkomsten op die hopelijk leiden tot een verkoop. Als je een redelijke verwachting hebt
kan dat veel eerder in de tijd liggen.
, 20-1-17: besluit dnv: link gekregen in voorgeschreven literatuur. Lees dat besluit goed door.
Staan veel discussiepunten in over de dnv. Wat zijn de punten waar discussie over bestaat in
de praktijk over de uitleg van de dnv. V-N versie: uitgebreide aantekeningen, doorlezen.
CFC-regeling: NL implementatie van CFC-regels is goed gekeurd door de tweede kamer. 1-1-
19 wordt dat waarschijnlijk verheven tot wet.
BEPS/OECD actieplannen. Nr. 3: vertaald in een Europees BEPS actiepakket: ATAD 1 met
daarin art. 7 en 8: hoofdlijnen de CFC-regels opgenomen met keuzemogelijkheden. Vertaald
in een NL implementatie: belastingpakket 2019. Komen terug in art. 13ab Vpb.
Die CFC regels uitsluitend van toepassing op laagbelaste landen (9%) + EU blacklisted
countries. Lijstje met besmette landen (circa 15). Praktijk: verwachting dat die impact van die
CFC regels zal beperkt zijn, NL wetgever heeft gekozen voor beperkte implementatie omdat
grootste gedeelte van die regels is opgenomen in de bepalingen over het aal-beginsel in de
nationale wet.
Art. 13l wordt afgeschaft per 1-1-19 (deelnemingsrente) hele lastige bepaling.
Beleggingsdeelneming
Waarom hebben we een beleggingsdeelneming in de dnv? Het voorkomen dat je mobiel
kapitaal (beleggingen en bij fictie groepsfinancieringen) onderbrengt in een laagbelaste tax
haven en daardoor indirect de grondslag in NL uitholt.
In afwijking van de hoofdregel van dnv: ne bis in idem: winsten mogen niet twee keer worden
belast.
DNV van toepassing indien:
• Sprake is van een (kwalificerende) deelneming, art. 13(2)-(5) EN:
• Voldaan is aan 1 van de volgende 3 toetsen:
o Oogmerktoets – art. 13(9);
o Reële heffingstoets – art. 13(11)a; of
o Bezittingentoets – art. 13(11)b;
Achtergrond oogmerktoets:
• Wijziging per 1-1-2007: oude niet ter beleggingseis, gold alleen t.a.v. buitenlandse
deelnemingen. Dat was niet EU proof. Dat was aanleiding voor de wetgever om de
dnv te wijzigen. Op dat moment alleen een iets ander ingevulde onderworpenheidseis
en bezittingentoets. Die toetsen kunnen in de praktijk extreem lastig worden, stel een
NL moeder met een buitenlandse dochter en daaronder hangen nog eens 100
dochters, ga dan maar eens de reële heffingstoets of de bezittingentoets toepassen.
Soms kan het ook zijn dat de informatie niet beschikbaar is wat leidt tot onzekerheid
over al dan niet toepassen van de dnv. Daarom weer een wijziging in 2010.
• Wijziging per 1-1-2010: andere variant van niet ter beleggingseis in voeren:
oogmerktoets: kan ook sprake zijn van een gemengd oogmerk.
Oogmerktoets: wat minder zwart-wit, kan je makkelijker afspraken over maken met de
Belastingdienst. Daarom de terug invoering van de oogmerktoets.
Indien DNV niet van toepassing:
Voordelen uit hoofde van die deelneming zijn dan belast.
• Waardering tegen WEV – art. 13a
Overzicht onderwerpen
• Voorwaarden deelnemingsvrijstelling bekend verondersteld;
o (kwalificerende) beleggingsdeelneming – art. 13(9)-(15), art. 13a, art. 13aa,
art. 23c Vpb;
• Uitzonderingen op de deelnemingsvrijstelling;
o Antimismatchbepaling – art. 13(7) Vpb;
o Vervreemding en omzetting afgewaardeerde schuldvordering – art. 13b/ba
Vpb;
o Liquidatieverliesregeling – art. 13d/e Vpb;
o Samenloop met fusie, splitsing, art. 13h/i/j/k Vpb;
o Compartimenteringsreserve – art. 28c Vpb;
• Specifieke onderwerpen (hc 1 en wg 1);
o Gesplitst belang (Falcons);
o Voordelen uit hoofde van deelneming (earn-out, art. 13(6), hedging, art. 13(7),
schadevergoedingen);
o Aankoop- en verkoopkosten;
• Recente ontwikkelingen;
Recente ontwikkelingen
Recente jurisprudentie:
• Valutaverlies buitenlandse deelnemingen niet aftrekbaar (HR 19-10-18)
• Liquidatieverliesregeling, hoogte opgeofferd bedrag bij ontvoeging (HR 28-9-18)
• Earn-out, afwaardering vordering niet-aftrekbaar (HR 29-6-18)
• Precontractuele fase, i.c. schadevergoeding niet belast (Hof DH 4-4-18)
• Laagbelaste beleggingsdeelneming, NL mag heffen over verkapt dividend (AG, 19-4-
18)
• Toetsen verbondenheid ten tijde nemen liquidatieverlies (AG, 8-3-18)
• Aftrek verkoopkosten, voorfase (AG 17-10-17)
Overige ontwikkelingen:
• Update besluit deelnemingsvrijstelling 20 januari 2017 (BNB 2017/142);
• OECD BEPS actieplan 3;
• ATAD1 met daarin CFC-regels (art. 7 en 8 ATAD);
• Belastingpakker 2019, Wetsvoorstel implementatie ATAD1 (art. 13ab Vpb);
• Flankerende bepalingen, samenloop art. 13ab met 13(9), art. 13a, art. 23e, art. 28c
Vpb;
• Spoedreparatie fiscale eenheid, art. 13(9), art. 13L Vpb;
Ten slotte:
• Afschaffen art. 13: (deelnemingsrente) met ingang van 1-1-2019
Telecom zaak, toepassing art. 10a Vpb. HvJ en HR hebben bevestigd dat de per element
benadering van toepassing binnen de FE. Art. 10a is binnen FE bij kapitaalstortingen niet van
toepassing dus dat leverde strijd op met buitenlandse situaties. De spoed reparatie wordt
ingevoerd met terugwerkende kracht: voor de toepassing van art. 10a doen alsof de FE niet
bestaat. Hetzelfde geldt voor art. 13l. Volgend jaar wordt 13l afgeschaft.
,Valuta verlies op een deelneming aftrekbaar met een beroep op de per element benadering?
HvJ en HR: dat levert geen verboden belemmering op onder EU recht omdat het een lidstaat
vrij staat valuta verliezen niet aftrekbaar te laten zijn omdat de valuta winsten ook niet belast
zijn. Onder verwijzing naar de X AB zaak.
Liquidatieverliesregeling gerepareerd in art. 13d(8) laatste volzin (volgende week)
Earn out: wanneer sprake van een earn out? Als de hoogte van een vordering onzeker is heeft
de HR bepaald dat die vordering dan onder de reikwijdte van earn out valt en dus is een
afwaarderingsverlies op die vordering niet aftrekbaar.
Schadevergoedingen: wanneer is een schadevergoeding belast of niet belast. Kantelpunt ligt
bij de pre contractuele fase. Als die is afgerond valt zo’n schadevergoeding onder de dnv.
Beleggingsdeelnemingen: laagbelast. Wanneer is daar sprake van? Hoe bepaal je wanneer
sprake is van een naar NL maatstaven reële heffing? Dat is een tweetraps raket. Er loopt nog
een procedure. Conclusie door A-G Wattel 19 april, vooraf gegaan door een ander arrest
van 9 sept 2016 waarin wordt gezegd als er geen rente in rekening wordt gebracht op een
vordering gehouden door een Ierse dochtermaatschappij dan zou je een (NL) correctie moeten
maken naar een AL-rente. Dat element wordt gezien als een betekenisvolle
grondslagafwijking voor de toepassing van de reële heffing. Dus moet je ook in aanmerking
nemen bij de bepaling of de dochter voldoende onderworpen is. In het verlengde daarvan:
dat er geen rente in rekening wordt gebracht (verkapte uitdeling omhoog) heeft NL daar
heffingsrecht over. Volgens A-G Wattel wel, dan staat dat element los van de dnv. Het gaat
om voordelen uit hoofde van de deelneming.
Liquidatieverliesregeling: wanneer toets je nou voor de voortzettingseis wanneer er sprake is
van verbondenheid? Pas een liquidatieverlies nemen als de activiteiten volledig zijn gestaakt
of zijn voortgezet buiten de groep (dus niet door een verbonden lichaam of de
belastingplichtige zelf). Wanneer toets je dat nou?
Staatssecretaris stringent standpunt, besluit 20-1-2017 §5.10.2.3. : toetsen op het moment van
de overdracht van de activiteiten aan het verbonden lichaam. (wettekst lijkt te zeggen toetsen
op moment van vereffening van het lichaam). M.a.w. er wordt bijv. een activiteit
overgedragen aan een deelneming binnen de groep, die deelneming werd verkocht aan
derde. Daarna liquidatieverlies geclaimd: de belastingplichtige: er is niet voortgezet door een
verbonden lichaam want die zit niet meer in de groep. Staatssecretaris: toetsen op moment
overdracht, terwijl conclusie nu meer in lijn met wettekst is: toetsen op moment van vereffening.
(bij reorganisaties liep je tegen deze beperking aan)
aftrek verkoopkosten: wanneer sprake van verkoopkosten die zien op de voorfase? Die
aftrekbaar is. Ook daar conclusie A-G Wattel: oktober 2018: wanneer is sprake van een
causaal verband tussen verkoopkosten enerzijds en de deelneming anderszijds en waar ligt
het omslagpunt tussen de onzekere periode en zekere periode.
Praktijk: pas op moment dat de verkoop nagenoeg zeker is. Kan zo ver voeren dat de
koopovereenkomst is getekend maar er staan nog paar opschortende voorwaarden in: bijv.
goedkeuring door mededingingsautoriteiten. Tot dat moment is de verkoop nog niet zeker en
daarmee zijn de kosten die je kan toerekenen aan die voorperiode aftrekbaar.
Staatssecretaris neemt weer een stringenter standpunt in: kijken naar wanneer heb je de
redelijke verwachting dat je de deelneming gaat verkopen. Je gaat het verkoopproces in, je
stelt een due diligence rapport op, je maakt waarderingen en uiteindelijk stel je
overeenkomsten op die hopelijk leiden tot een verkoop. Als je een redelijke verwachting hebt
kan dat veel eerder in de tijd liggen.
, 20-1-17: besluit dnv: link gekregen in voorgeschreven literatuur. Lees dat besluit goed door.
Staan veel discussiepunten in over de dnv. Wat zijn de punten waar discussie over bestaat in
de praktijk over de uitleg van de dnv. V-N versie: uitgebreide aantekeningen, doorlezen.
CFC-regeling: NL implementatie van CFC-regels is goed gekeurd door de tweede kamer. 1-1-
19 wordt dat waarschijnlijk verheven tot wet.
BEPS/OECD actieplannen. Nr. 3: vertaald in een Europees BEPS actiepakket: ATAD 1 met
daarin art. 7 en 8: hoofdlijnen de CFC-regels opgenomen met keuzemogelijkheden. Vertaald
in een NL implementatie: belastingpakket 2019. Komen terug in art. 13ab Vpb.
Die CFC regels uitsluitend van toepassing op laagbelaste landen (9%) + EU blacklisted
countries. Lijstje met besmette landen (circa 15). Praktijk: verwachting dat die impact van die
CFC regels zal beperkt zijn, NL wetgever heeft gekozen voor beperkte implementatie omdat
grootste gedeelte van die regels is opgenomen in de bepalingen over het aal-beginsel in de
nationale wet.
Art. 13l wordt afgeschaft per 1-1-19 (deelnemingsrente) hele lastige bepaling.
Beleggingsdeelneming
Waarom hebben we een beleggingsdeelneming in de dnv? Het voorkomen dat je mobiel
kapitaal (beleggingen en bij fictie groepsfinancieringen) onderbrengt in een laagbelaste tax
haven en daardoor indirect de grondslag in NL uitholt.
In afwijking van de hoofdregel van dnv: ne bis in idem: winsten mogen niet twee keer worden
belast.
DNV van toepassing indien:
• Sprake is van een (kwalificerende) deelneming, art. 13(2)-(5) EN:
• Voldaan is aan 1 van de volgende 3 toetsen:
o Oogmerktoets – art. 13(9);
o Reële heffingstoets – art. 13(11)a; of
o Bezittingentoets – art. 13(11)b;
Achtergrond oogmerktoets:
• Wijziging per 1-1-2007: oude niet ter beleggingseis, gold alleen t.a.v. buitenlandse
deelnemingen. Dat was niet EU proof. Dat was aanleiding voor de wetgever om de
dnv te wijzigen. Op dat moment alleen een iets ander ingevulde onderworpenheidseis
en bezittingentoets. Die toetsen kunnen in de praktijk extreem lastig worden, stel een
NL moeder met een buitenlandse dochter en daaronder hangen nog eens 100
dochters, ga dan maar eens de reële heffingstoets of de bezittingentoets toepassen.
Soms kan het ook zijn dat de informatie niet beschikbaar is wat leidt tot onzekerheid
over al dan niet toepassen van de dnv. Daarom weer een wijziging in 2010.
• Wijziging per 1-1-2010: andere variant van niet ter beleggingseis in voeren:
oogmerktoets: kan ook sprake zijn van een gemengd oogmerk.
Oogmerktoets: wat minder zwart-wit, kan je makkelijker afspraken over maken met de
Belastingdienst. Daarom de terug invoering van de oogmerktoets.
Indien DNV niet van toepassing:
Voordelen uit hoofde van die deelneming zijn dan belast.
• Waardering tegen WEV – art. 13a
