Overheid en Privaatrecht
Week 1 bestuursrecht en privaatrecht algemene rechtsregels
Lecture
Historisch kader (19e eeuw)
Privaatrecht: Burgerlijk Wetboek 1838 = regelt ordering van de samenleving
Publiekrecht: Grondwet 1848 = regelt ordening van de staat
Strikte scheiding: magische lijn
Twee zelfstandige rechtssferen
• Industrialisatie WO I WO II opkomst verzorgingsstaat ontwikkeling bestuursrecht
Ontwikkeling rechtsleren
Scholten (ca. 1962)
• Privaatrecht = (al) gemene recht
• Publiekrecht = bijzonder recht, dat aan het gemene recht derogeert
• Beide te beschouwen als recht
• Geen hiërarchie (zelfde aard)
• Daarnaast: ‘constitutioneel recht in enge zin’
Gemene rechtsleer
Daar waar publiekrecht ontbreekt, fungeert privaatrecht als vangnet
Van der Hoeven: ‘De magische lijn’ (1970):
• Geen goede/principiële redenen meer voor onderscheid publiekrecht – privaatrecht
• Voor de vraag naar het toepasselijk recht is de aard van de handeling van belang
• Bepalend is of er sprake is van de vervulling van een publieke taak
• Is de handeling niettemin privaatrechtelijk, dan toch publiekrechtelijk invloed toepasselijke recht =
gemengd
HR: 27 maart 1987, AB 1987/273 Amsterdam/IKON:
Toetsing privaatrechtelijk overheidsoptreden aan ongeschreven abbb.
BW-wetgever (per 1 januari 1992):
• Art. 3:14 BW:
Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd
met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht
HR 26 april 1996, AB 1996/327 Rasti Rostellig:
Toetsing privaatrechtelijk overheidsoptreden aan grondrechten
Awb-wetgever (per 1 februari 2006)
• Art. 3:1 lid 2 Awb
Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2. tot en met 3.4. van
overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.
Gemengde rechtsleer
• Uitbreiding gemene rechtsleer
• Omdat een principiële scheiding ontbreekt is het mogelijk dat het toepasselijk recht een gemengde herkomst
heeft
Parallel: ontwikkeling Awb
• 1994: Awb eerste en tweede tranche
• 1998: Awb derde tranche (titel 4.2)
• 2009: Awb vierde tranche
,• 2013: Wet aanpassing bestuursprocesrecht en Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij
onrechtmatig overheidshandelen
• 20??: Awb vijfde tranche
Parallel: twee-wegenleer
• Rechtsleren: welke recht is toepasselijk?
• Twee-wegenleer: beschikt overheid – naast of in plaats van haar publiekrechtelijke bevoegdheden over
privaatrechtelijke bevoegdheid/middelen?
Ja, tenzij rechtens belemmeringen
• Uitgangspunt: primaat publiekrecht
Legaliteitsbeginsel (overheid mag niets, tenzij…)
Awb-wetgever (MvT 4e tranche 2003/04)
• Regels uit BW en bestuursrecht hebben een eigen aard en zijn geschreven voor een specifieke
rechtsverhouding
• Niettemin moeten nodeloze verschillen tussen beide rechtsgebieden worden vermeden
Gemeenschappelijke rechtsleer
Uitgangspunten:
• Bestuursrecht en privaatrecht zijn naast elkaar staande rechtsgebieden
(zie BW-drempels: 3:15, 3:59, 3:79, 3:326)
+
• Convergentie is zeer gewenst!
(“gemeenschappelijk waar dat kan”)
Tegenstrijdig???
Niet wanneer als uitgangspunt:
“Algemene rechtsgebied overstijgende beginselen zijn de bron van al het recht”
(Ook indien zij het privaatrecht al zijn gecodificeerd)
Welke beginselen?
• “Hij die iets zonder rechtsgrond heeft betaald, is gerechtigd dit terug te vorderen” (CRvB 1984, HR 1991, ABRS
1996)
• “Hij die een ander schade toebrengt dient deze te vergoeden” (ABRS 1997)
Niettemin blijft het uitgangspunt: rechtsgebieden met volstrekt verschillende karakteristieken:
• Privaatrecht is ontwikkeld voor verhoudingen tussen burgers onderling
• Publiekrecht is ontwikkeld voor de verhouding overheid – burger
Praktijk
Grens tussen publiekrechtelijk en privaatrechtelijk vervaagt
Bestuursrecht:
• Ontwikkeling rechtsbescherming
1976 Wet Arob: 1994 Awb
• Wederkerige rechtsbetrekking in Awb
Privaatrecht
• Verhouding tussen partijen niet altijd gelijk
ontwikkeling rechtsbescherming (BW 7)
• Regels van good governance ook voor ondernemingen
Tendens verschuivingen overheidstaken naar private sector, waardoor:
• Bestuur van stichting voor zijn ‘publieke’ handelingen als bestuursorgaan wordt beschouwen (i.v.m.
rechtsbescherming)
• Burger t.o.v. zo’n stichting in zelfde verhouding staat als t.o.v. overheid
pleit voor zelfde rechtsregels.
,• De overheid mag privaatrecht gebruiken, mits het eventuele publiekrecht weg niet exclusief is bedoeld
(doorkruisingsformule) en zij daarbij het publiekrechtelijke normenstelsel in acht neemt (art. 3:14 BW en/of
3:1.2. Awb.
Is er gemeenschappelijk recht
Handeling met beoogd rechtsgevolg
• PR: privaatrechtelijke rechtshandeling 3:32 Bw
• BR: publiekrechtelijke rechtshandeling 1:3 lid 2 Awb
Recht te procederen/’nakoming’ te vorderen
• PR: 3:296 BW
• BR: geen reactie op (aan)vraag?
- Appellable b/b via art. 6:2 sub Awb
- anders civiele rechter via 6:162 BW
• BR: wel reactie maar niet eens met inhoud?
- b/b via 8:1 jo. 7:1 Awb
Schade dient door de veroorzaker te worden vergoed
• PR: contractuele aansprakelijkheid art. 6:74 BW
Buitencontractuele aansprakelijkheid art. 6:162 BW
• BR: schadeoorzaak appellable: art. 8:88 Awb
Schadeoorzaak niet appellabel: art. 6:162 Awb
Reparatoire/punitieve sancties
Rechtshandelingen kunnen worden vernietigd
• PR: mits vernietgingsgrond
bijv. 3:32.2, 3:34.2, 3:40, 3:44, 6:228 BW
door partij of rechter
terugwerkende kracht
• BR: mits beroep gegrond
bijv. strijd met wet, met abbb, met aorb, wegens onbevoegdheid bestuursorgaan
door rechter. Deze kan zizv (art. 8:72.3 (b) Awb)
Gerechtvaardigd vertrouwen wordt gehonoreerd
• PR: wilsvertrouwensleer (3.33/34 – 3:35)
zelfs ‘schijn van’ voorbeeld 3:61.2 BW
• BR: indien voldaan aan dispositievereiste en geen derdenbelangen geschonden, dan eventueel vertrouwen
honoreren contra legem
maar: niet gecodificeerd
Leemten in bestuursrecht
Hoe leemte opvullen?
indien wetgever wenst met BW:
Verklaart hij BW-bepalingen rechtstreeks toepasselijk in de publiekrechtelijke rechtsverhouding (‘verwijzing’)
Bijvoorbeeld: artt. 4:98, 4:105, 4:120, 8:76 Awb
Indien wetgever wenst via BW:
Verklaart hij BW bepalingen van overeenkomstige toepasselijk op de publiekrechtelijke rechtsverhouding
Via schakelbepalingen
art. 3:15, 3:59, 3:79, 3:326 BW
Mooie oplossing?
• Betreft (slechts) beperkt aantal titels uit BW 3 (1-2-3-11)
En
• Geclausuleerd: voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet
verzet
niet geheel sluitend
, Hoe leemte opvullen indien zelfs geen BW-bepaling?
Rechtsvorming door de rechter:
Via algemene ongeschreven rechtsbeginselen die voor het gehele recht gelden:
• Recht op terugvordering onverschuldigde betaling
• Recht op schadevergoeding bij onrechtmatige daad
NB: uitgangspunt blijft: convergentie geen nodeloze verschillen
Kortom: bij leemte in bestuursrecht:
• Indien verwijzing BW ‘rechtstreeks’
• Indien niet BW ‘overeenkomstig’
BW bruikbaar? Toetsing ‘aard’ rechtshandeling of rechtsbetrekking
• Geen PR voorhanden of doorkruising
In abstracto: taak voor wetgever
In concreto: rechtsvorming door rechter
Overheid in Privaatrecht: hoe?
Als rechtspersoon
Art. 2:5 BW:
Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet
het tegendeel voortvloeit
Doel: vermogensrechtelijke zelfstandigheid
Overheidsrechtspersonen
Geen regeling voor rechtspersonen in Awb, maar in art. 1:1 lid 1 Awb:
Onder bestuursorgaan wordt verstaan:
a. Een orgaan van een rechtspersoon, die krachtens publiekrecht is ingesteld, of
b. Een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.
( impliceert 2 typen rechtspersonen in publiekrecht)
Wel regeling voor rechtspersonen in BW 2:
• Art. 2:1: Publiekrechtelijke rechtspersoon
- lid 1: rechtspersoon ingesteld krachtens GW
- lid 2: rechtspersoon ingesteld bij of krachtens een wet
(n.b.: BW 2 verder niet toepasselijk)
• Art. 2:3 Privaatrechtelijke rechtspersoon
- limitatief: vereniging, coöperatie, owm, nv, bv, stichting.
Daardoor BW + Awb gecombineerd:
• Art. 1:1 lid 1 sub a Awb (ziet op): rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht (=wifz)
• Art. 1:1 lid 1 sub b Awb (ziet op): rechtspersoon opgericht krachtens privaatrecht (=BW2), waarvan een
persoon of college deel uitmaakt aan wie ‘openbaar gezag’ is toebedeeld.
Conclusie:
In Privaatrecht 2 typen overheid rechtspersoon:
Publiekrechtspersoon (met a-organen) basis 2:1 BW of,
Privaatrechtelijk rechtspersoon (met b-orgaan) basis 2:3 BW
Overheid in privaatrecht: normen?
Praktijk toont: overheid gebruikt het privaatrecht, maar hoe staat het dan met de publiekrechtelijke
waarborgen?
Waarborgen ‘gaan mee’:
Art. 3:1 lid 2 Awb:
Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2. tot en met 3.4. van
overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.
Week 1 bestuursrecht en privaatrecht algemene rechtsregels
Lecture
Historisch kader (19e eeuw)
Privaatrecht: Burgerlijk Wetboek 1838 = regelt ordering van de samenleving
Publiekrecht: Grondwet 1848 = regelt ordening van de staat
Strikte scheiding: magische lijn
Twee zelfstandige rechtssferen
• Industrialisatie WO I WO II opkomst verzorgingsstaat ontwikkeling bestuursrecht
Ontwikkeling rechtsleren
Scholten (ca. 1962)
• Privaatrecht = (al) gemene recht
• Publiekrecht = bijzonder recht, dat aan het gemene recht derogeert
• Beide te beschouwen als recht
• Geen hiërarchie (zelfde aard)
• Daarnaast: ‘constitutioneel recht in enge zin’
Gemene rechtsleer
Daar waar publiekrecht ontbreekt, fungeert privaatrecht als vangnet
Van der Hoeven: ‘De magische lijn’ (1970):
• Geen goede/principiële redenen meer voor onderscheid publiekrecht – privaatrecht
• Voor de vraag naar het toepasselijk recht is de aard van de handeling van belang
• Bepalend is of er sprake is van de vervulling van een publieke taak
• Is de handeling niettemin privaatrechtelijk, dan toch publiekrechtelijk invloed toepasselijke recht =
gemengd
HR: 27 maart 1987, AB 1987/273 Amsterdam/IKON:
Toetsing privaatrechtelijk overheidsoptreden aan ongeschreven abbb.
BW-wetgever (per 1 januari 1992):
• Art. 3:14 BW:
Een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, mag niet worden uitgeoefend in strijd
met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht
HR 26 april 1996, AB 1996/327 Rasti Rostellig:
Toetsing privaatrechtelijk overheidsoptreden aan grondrechten
Awb-wetgever (per 1 februari 2006)
• Art. 3:1 lid 2 Awb
Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2. tot en met 3.4. van
overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.
Gemengde rechtsleer
• Uitbreiding gemene rechtsleer
• Omdat een principiële scheiding ontbreekt is het mogelijk dat het toepasselijk recht een gemengde herkomst
heeft
Parallel: ontwikkeling Awb
• 1994: Awb eerste en tweede tranche
• 1998: Awb derde tranche (titel 4.2)
• 2009: Awb vierde tranche
,• 2013: Wet aanpassing bestuursprocesrecht en Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij
onrechtmatig overheidshandelen
• 20??: Awb vijfde tranche
Parallel: twee-wegenleer
• Rechtsleren: welke recht is toepasselijk?
• Twee-wegenleer: beschikt overheid – naast of in plaats van haar publiekrechtelijke bevoegdheden over
privaatrechtelijke bevoegdheid/middelen?
Ja, tenzij rechtens belemmeringen
• Uitgangspunt: primaat publiekrecht
Legaliteitsbeginsel (overheid mag niets, tenzij…)
Awb-wetgever (MvT 4e tranche 2003/04)
• Regels uit BW en bestuursrecht hebben een eigen aard en zijn geschreven voor een specifieke
rechtsverhouding
• Niettemin moeten nodeloze verschillen tussen beide rechtsgebieden worden vermeden
Gemeenschappelijke rechtsleer
Uitgangspunten:
• Bestuursrecht en privaatrecht zijn naast elkaar staande rechtsgebieden
(zie BW-drempels: 3:15, 3:59, 3:79, 3:326)
+
• Convergentie is zeer gewenst!
(“gemeenschappelijk waar dat kan”)
Tegenstrijdig???
Niet wanneer als uitgangspunt:
“Algemene rechtsgebied overstijgende beginselen zijn de bron van al het recht”
(Ook indien zij het privaatrecht al zijn gecodificeerd)
Welke beginselen?
• “Hij die iets zonder rechtsgrond heeft betaald, is gerechtigd dit terug te vorderen” (CRvB 1984, HR 1991, ABRS
1996)
• “Hij die een ander schade toebrengt dient deze te vergoeden” (ABRS 1997)
Niettemin blijft het uitgangspunt: rechtsgebieden met volstrekt verschillende karakteristieken:
• Privaatrecht is ontwikkeld voor verhoudingen tussen burgers onderling
• Publiekrecht is ontwikkeld voor de verhouding overheid – burger
Praktijk
Grens tussen publiekrechtelijk en privaatrechtelijk vervaagt
Bestuursrecht:
• Ontwikkeling rechtsbescherming
1976 Wet Arob: 1994 Awb
• Wederkerige rechtsbetrekking in Awb
Privaatrecht
• Verhouding tussen partijen niet altijd gelijk
ontwikkeling rechtsbescherming (BW 7)
• Regels van good governance ook voor ondernemingen
Tendens verschuivingen overheidstaken naar private sector, waardoor:
• Bestuur van stichting voor zijn ‘publieke’ handelingen als bestuursorgaan wordt beschouwen (i.v.m.
rechtsbescherming)
• Burger t.o.v. zo’n stichting in zelfde verhouding staat als t.o.v. overheid
pleit voor zelfde rechtsregels.
,• De overheid mag privaatrecht gebruiken, mits het eventuele publiekrecht weg niet exclusief is bedoeld
(doorkruisingsformule) en zij daarbij het publiekrechtelijke normenstelsel in acht neemt (art. 3:14 BW en/of
3:1.2. Awb.
Is er gemeenschappelijk recht
Handeling met beoogd rechtsgevolg
• PR: privaatrechtelijke rechtshandeling 3:32 Bw
• BR: publiekrechtelijke rechtshandeling 1:3 lid 2 Awb
Recht te procederen/’nakoming’ te vorderen
• PR: 3:296 BW
• BR: geen reactie op (aan)vraag?
- Appellable b/b via art. 6:2 sub Awb
- anders civiele rechter via 6:162 BW
• BR: wel reactie maar niet eens met inhoud?
- b/b via 8:1 jo. 7:1 Awb
Schade dient door de veroorzaker te worden vergoed
• PR: contractuele aansprakelijkheid art. 6:74 BW
Buitencontractuele aansprakelijkheid art. 6:162 BW
• BR: schadeoorzaak appellable: art. 8:88 Awb
Schadeoorzaak niet appellabel: art. 6:162 Awb
Reparatoire/punitieve sancties
Rechtshandelingen kunnen worden vernietigd
• PR: mits vernietgingsgrond
bijv. 3:32.2, 3:34.2, 3:40, 3:44, 6:228 BW
door partij of rechter
terugwerkende kracht
• BR: mits beroep gegrond
bijv. strijd met wet, met abbb, met aorb, wegens onbevoegdheid bestuursorgaan
door rechter. Deze kan zizv (art. 8:72.3 (b) Awb)
Gerechtvaardigd vertrouwen wordt gehonoreerd
• PR: wilsvertrouwensleer (3.33/34 – 3:35)
zelfs ‘schijn van’ voorbeeld 3:61.2 BW
• BR: indien voldaan aan dispositievereiste en geen derdenbelangen geschonden, dan eventueel vertrouwen
honoreren contra legem
maar: niet gecodificeerd
Leemten in bestuursrecht
Hoe leemte opvullen?
indien wetgever wenst met BW:
Verklaart hij BW-bepalingen rechtstreeks toepasselijk in de publiekrechtelijke rechtsverhouding (‘verwijzing’)
Bijvoorbeeld: artt. 4:98, 4:105, 4:120, 8:76 Awb
Indien wetgever wenst via BW:
Verklaart hij BW bepalingen van overeenkomstige toepasselijk op de publiekrechtelijke rechtsverhouding
Via schakelbepalingen
art. 3:15, 3:59, 3:79, 3:326 BW
Mooie oplossing?
• Betreft (slechts) beperkt aantal titels uit BW 3 (1-2-3-11)
En
• Geclausuleerd: voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet
verzet
niet geheel sluitend
, Hoe leemte opvullen indien zelfs geen BW-bepaling?
Rechtsvorming door de rechter:
Via algemene ongeschreven rechtsbeginselen die voor het gehele recht gelden:
• Recht op terugvordering onverschuldigde betaling
• Recht op schadevergoeding bij onrechtmatige daad
NB: uitgangspunt blijft: convergentie geen nodeloze verschillen
Kortom: bij leemte in bestuursrecht:
• Indien verwijzing BW ‘rechtstreeks’
• Indien niet BW ‘overeenkomstig’
BW bruikbaar? Toetsing ‘aard’ rechtshandeling of rechtsbetrekking
• Geen PR voorhanden of doorkruising
In abstracto: taak voor wetgever
In concreto: rechtsvorming door rechter
Overheid in Privaatrecht: hoe?
Als rechtspersoon
Art. 2:5 BW:
Een rechtspersoon staat wat het vermogensrecht betreft, met een natuurlijk persoon gelijk, tenzij uit de wet
het tegendeel voortvloeit
Doel: vermogensrechtelijke zelfstandigheid
Overheidsrechtspersonen
Geen regeling voor rechtspersonen in Awb, maar in art. 1:1 lid 1 Awb:
Onder bestuursorgaan wordt verstaan:
a. Een orgaan van een rechtspersoon, die krachtens publiekrecht is ingesteld, of
b. Een ander persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed.
( impliceert 2 typen rechtspersonen in publiekrecht)
Wel regeling voor rechtspersonen in BW 2:
• Art. 2:1: Publiekrechtelijke rechtspersoon
- lid 1: rechtspersoon ingesteld krachtens GW
- lid 2: rechtspersoon ingesteld bij of krachtens een wet
(n.b.: BW 2 verder niet toepasselijk)
• Art. 2:3 Privaatrechtelijke rechtspersoon
- limitatief: vereniging, coöperatie, owm, nv, bv, stichting.
Daardoor BW + Awb gecombineerd:
• Art. 1:1 lid 1 sub a Awb (ziet op): rechtspersoon ingesteld krachtens publiekrecht (=wifz)
• Art. 1:1 lid 1 sub b Awb (ziet op): rechtspersoon opgericht krachtens privaatrecht (=BW2), waarvan een
persoon of college deel uitmaakt aan wie ‘openbaar gezag’ is toebedeeld.
Conclusie:
In Privaatrecht 2 typen overheid rechtspersoon:
Publiekrechtspersoon (met a-organen) basis 2:1 BW of,
Privaatrechtelijk rechtspersoon (met b-orgaan) basis 2:3 BW
Overheid in privaatrecht: normen?
Praktijk toont: overheid gebruikt het privaatrecht, maar hoe staat het dan met de publiekrechtelijke
waarborgen?
Waarborgen ‘gaan mee’:
Art. 3:1 lid 2 Awb:
Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2. tot en met 3.4. van
overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.
