College Verdiepend Materieel Strafrecht
College 1 - 5 november
Rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.
Rechtvaardigingsgronden ontnemen de wederrechtelijkheid aan de gedraging en schulduitsluitingsgronden
doen de verwijtbaarheid van de dader laten vervallen.
Een voorbeeld van een bijzondere strafuitsluitingsgrond is artikel 184 Wegenverkeerswet waarin staat dat
diegene die zich binnen twaalf uur meldt na een ongeval niet kan worden vervolgd voor het doorrijden.
Aantekeningen:
Wat hebben strafbaar gesteld? Welk rechtsgoed wordt hierbij/hiermee beschermd in boek 2? Aan de hand van
welke criteria wordt bepaald gedrag strafbaar gesteld? Een aantal delicten zijn recentelijk pas strafbaar gesteld
en product van de veranderde tijd; cybercrime, mensenhandel en zedendelicten. Hier wordt nu geprobeerd om
hierover nu een academische discussie te voeren. Hieronder valt ook de discussie of een bepaalde
strafbaarstelling moet worden afgeschaft.
Voorbeelden van criteria voor strafbaarstelling:
• Schade aan derden; allereerste ingang: hoe eerder en meer schade aan derden, hoe meer reden er
bestaat om iets strafbaar te stellen.
• Normen en waarden uit de maatschappij: verschuift van meer moreel uit het verleden naar meer
normatief/waardenvrij in het hedendaags strafrecht: majesteitschennis, euthanasie, godslastering.
Deze laatste is nu afgeschaft. Huidige opvatting is dat dit in de huidige maatschappij niet past.
Zedenwetgeving was vroeger veelal gebaseerd op moraal, maar vandaag de dag gericht op bescherming
van de betrokken personen. Het voorkomen en bestraffen van schadelijk gedrag tegen derden. Zeden
is veelal beperkt tot het verband met de seksualiteit.
Een groot aantal delicten kan niet langer worden toegepast zonder een ander normenstelsel toe te passen:
vrijheid van meningsuiting heeft veel raakvlakken en wordt beïnvloed door het EHRM. De opvattingen van het
hof zijn van belang om de strafwaardigheid etc. te beoordelen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor euthanasie,
zonder dat men kennis heeft van regelging van de beroepsgroep. De delicten zijn in de praktijk niet te hanteren
dat er normenstelsel van belang zijn en de nadruk ligt nu op die delicten waar ofwel maatschappelijke discussie
over is dan wel knelpunten in de praktijk.
Structuren van het materieel strafrecht (wetboek) lijkt heel duidelijk, maar zo simpel is het echter niet. Op
bepaalde zaken is niet voldoende nagedacht, of achterhaald in de jurisprudentie. Verder geldt dat niet alles in
het wetboek van strafrecht is opgenomen. Tot slot geldt dat in boek 1 algemene bepalingen zijn opgenomen en
in boek 2 zijn bijzondere bepalingen opgenomen inzake misdrijven. De bijzondere bepalingen gaan voor op het
algemeen; in concrete zaken moet daarom naar de bijzondere bepalingen worden gekeken. Boek 1 onder
algemene bepalingen: 55 lid 2 à bijzonder gaat voor op algemeen.
Rechtsvinding/rechtsvorming: hoe kunnen we binnen het materieel strafrecht: binnen het concrete misdrijf
zorgen dat het materieel strafrecht bij de tijd blijft. Welke mechanisme bestaan hiertoe; welke mogelijkheden
heeft de strafrechter hiertoe? Het legaliteitsbeginsel geeft een hiërarchische volgorde. Een wijziging van de wet
wordt hiermee niet bedoeld: modaliteiten van rechtsvorming die door de HR worden gebruikt. De strafrechter
heeft ruimte om op basis van de delictsomschrijving de strafwaardigheid breder dan wel smaller uit te leggen.
Het enkel niet toepassen van een strafbepaling dan wel iets wat niet met zoveel woorden in de wet staat wel
strafbaar te achten vallen hier niet onder. Hierbij speelt de vraag of de HR een acceptabele beslissing neemt in
bepaalde maatschappelijk gezien gevoelige zaken. Vindt men dit strafbaar, en is er een strafbepaling waar deze
gedraging onder kan worden gebracht/ in worden gemonteerd: elektriciteit-arrest. Aspect hierbij is de vraag
waar de grens ligt tussen de wetgever en de HR: deze vraag komt op bij bepaalde strafzaken. Waar ligt de grens
van de rechtsvormende taak van de rechter?
1
,Het lijkt erop dat boek 1 de algemene bepalingen bevat en dat het daarmee klaar is; uit artikel 55 lid 2 Sr volgt
dat dit niet het geval is. Poging van mishandeling is niet strafbaar; de bijzondere bepaling gaat dus voor op de
algemene regel dat een poging strafbaar is. Artikel 300 lid 5 Sr.
Deelneming vormen boek 1
• Medeplegen/medeplichtig/doen plegen/uitlokken
Deelneming in boek 2
• Deelnemen criminele organisatie artikel 140 lid 1 Sr
• Artikel 141 Sr openlijke geweld in vereniging
• 306 deelnemen vechterij
• 311 twee of meer verenigde personen
• 139 lid 4
• 182
Twee of meer verenigde personen (311) wordt mee bedoeld medeplegen. 141 Sr; in vereniging geldt dit ook.
Met verenigde krachten wordt dit niet bedoeld. Hier gaat het erom dat dit illustreert dat boek 2 Sr nadere regels
bevat ter aanvulling van de deelnemingsvormen opgenomen in boek 1 Sr. deelneming: de regeling uit boek 1 Sr
is derhalve niet sluitend maar bevat nadere vormen in boek 2 Sr.
Voorbeelden bijzondere bepalingen in de voorfase:
Artikel 134a Sr 96 Sr 300 lid 5 Sr 131 Sr en 137d Sr.
Voorbeeld bijzondere bepalingen inzake strafmaximum:
Herhaling in artikel 184 lid 4 Sr; art. 304 Sr.
Samenloop is opgenomen in artikel 55 lid 1 – art. 63 Sr; ECLI:2017:1111-1115 en specialiteit artikel 55 lid 2 Sr.
Ook over samenloop wordt een discussie gevoerd omdat het in feite de op te leggen gevangenisstraf beperkt in
hoogte. Samenloop wordt daarom – gelet het huidige maatschappelijke klimaat – herzien.
Strafuitsluitingsgronden
• Geschreven algemeen
• Geschreven bijzondere
• Ongeschreven algemeen
Strafuitsluitingsgronden zijn opgenomen omdat soms gedrag onder een delictsomschrijving – onder de woorden
van de bepaling valt - terwijl men vindt dat er bij wijze van uitzondering strafuitsluiting moet volgen.
Volgens van Veen: geschreven (algemeen of bijzonder) de bedoeling van de wetgever?: ten aanzien van de
geschreven strafuitsluitingsgronden: waarom klopt de toepassing niet langer met de bedoeling van de wetgever?
Wetgever ging uit van gedrag dat onder een delictsomschrijving valt en dan moet de rechter straf op leggen,
tenzij er omstandigheden zijn die de rechter machtigt om geen straf op te leggen: machtiging om geen straf op
te leggen à volgt uit de bijzondere strafuitsluitingsgronden waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen schuld
en strafuitsluitingsgronden. Daarnaast stelt van Veen: twee algemene ongeschreven: AVAS en de
wederrechtelijkheid ontbreekt. Deze laatste zijn ontwikkeld in de doctrine (immers ongeschreven ontwikkeld
voor die twee gevallen)
Grens ligt tussen geschreven algemeen en ongeschreven algemeen: volgens van Veen heeft men in de doctrine
ten nadele van de verdachte het verschil gemaakt: uitgangspunt: verhouding algemeen ongeschreven en
algemeen geschreven: ongeschreven hebben we voor AVAS en wederrechtelijk en geschreven om geen straf op
te leggen. Eis is dat alle schuld dan wel alle wederrechtelijk ontbreekt nu ook geldt bij de geschreven algemene
strafuitsluitingsgronden terwijl de wetgever dit nimmer bedoeld heeft! Daarmee wordt er nu een hogere eis
gesteld en dit maakt dat de verdachte minder ruimte heeft om zich op strafuitsluitingsgronden te beroepen. Dit
volgt uit de bewoording van de bepalingen in boek 2 Sr: zegt alleen dat iets niet strafbaar is en/of dat de
betreffende bepaling niet van toepassing is.
2
,Kelk typizitat: typischiteit van het delict: door de rechter spelen/sturen/kiezen naar datgeen wat strafbaar is;
structuur strafbaar feit: eerst valt een gedrag onder een delictsomschrijving: beperkende interpretatie: niet alles
wat onder een delictsomschrijving valt is strafbaar, want het is niet typisch aan het delict. Valt er wel onder
maar is niet het doel van de delictsomschrijving: joyriding: diefstal van benzine: geen diefstal van de auto want
je wilde auto niet toe-eigenen, dit geldt wel voor de benzine. Het valt wel onder de delictsomschrijving maar het
is niet het typische van joyriding. Men zoekt aldus naar het typische gedrag wat doorgaans onder het delict valt.
Voorbeeld is het gevangenisvoedsel-arrest. Samenvattend: levert wel de handelingen op maar niet het typische
van het delict. En waakt derhalve tegen een te ruimte delictsomschrijving.
Dit is terug te vinden in die gevallen wanneer de HR een kwalificatieuitsluitingsgrond biedt. Dit is een expliciete
en bijzondere, ongeschreven kwalificatieuitsluitingsgrond:
• Het enkel en onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp voor handen hebben is geen heling of
witwassen
• Idem bij art. 240b Sr; vd Wetering e.a., arrest onder 13.2
1. Valt het onder een delictsomschrijving
2. Kwalificatie – welk misdrijf? (Sluit aan bij dit punt)
3. Straf
De HR wil niet aan de afwezigheid van materiele wederrechtelijkheid als algemene rechtvaardigingsgrond: schuld
gaat over de specifieke verdachte, de rechtvaardigingsgrond raakt gedrag en daarmee kan er een algemene
uitspraak op worden gebaseerd. Dit is veelal aan de wetgever voorbehouden. Een tweede punt is dat de
afwezigheid van materiele wederrechtelijk het suggereert dat men een eigen afweging mag maken of iets
wederrechtelijk is of niet. Dit mag niet afhankelijk zijn van het oordeel van de burger. HR geeft de voorkeur aan
bestaande schuld- en strafuitsluitingsgronden.
HR 30 oktober: ECLI:NL:HR:2017:888 NJ 2017/367 à eigen subjectieve overtuiging wordt niet geaccepteerd als
schulduitsluitingsgrond. Kan wel worden geschaard onder overmacht en psychische noodtoestand à ingeval van
beide gaat het om een van buiten af komende situatie/omstandigheden. Op grond van deze lijnen kan de
betreffende rechter dan de objectieve omstandigheden aanwijzen op grond waarvan overmacht dan wel
psychische overmacht aan de orde kan zijn.
Voorbeelden: spelen met de delictsomschrijving: stuk van Mevis:
Begrafenis – crematie arresten:
Er is een wettelijke bepaling dat een lijk moet worden begraven en overtreding van dit artikel is strafbaar, zonder
dat duidelijk is tot wie deze laatste bepaling zich richt. De HR stelt op basis van het legaliteitsbeginsel dat niet
duidelijk is wie verdachte is. Op grond van het legaliteitsbeginsel kan de verdachte niet zomaar een verdachte
aanwijzen. Van een gebod kan de HR geen verbod maken. Hierbij geldt dat de uitkomst van de zaak aansluit bij
de op dat moment bestaande maatschappelijke behoefte.
Ander voorbeeld HR 11 mei 1976, NJ 1976/538 JAC à juiste hulpverlening: minderjarige weg bij ouders wel
melden dat het kind veilig is. Dit valt letterlijk onder de delictsomschrijving onttrekking: is nu opgenomen in de
wet. Artikel 280 Sr valt wel onder delictsomschrijving onttrekking à lid 2. Dit is een bijzondere
strafuitsluitingsgrond. Vgl. Artikel 293/294 lid 2 en 296 lid 5 Sr.
Gevolg is dat de andere overige wetten - waarin nadere informatie in opgenomen – nodig zijn om zich een
oordeel vormen over de strafbaarheid.
HR 2 februari 1971, NJ 1971/386 Kraken
Woningtekort en leegstand uit speculatieve overwegingen à leidde tot kraken; illegaal bezetten van leegstaande
panden. Iemand kraakt een tot bewoning geschikt pand; een woning. Wordt vervolgd voor kraken; HR als het
leegstaat is het niet in gebruik; gevolg dat het alsnog lokaalvredebreuk kan zijn, maar dit is het ook niet omdat
het geen lokaal is. De HR definieert in gebruik als in gebruik als woning, het staat leeg en dus is het niet in gebruik.
Gevolg: niet strafbaar.
3
, Effect van wetgeving: artikel 138a kraken van leegstaande woning is strafbaar en ten tweede is voorzien in een
aparte bevoegdheid om een gekraakt pand te ontruimen. Artikel 551a Sv. HR: OvJ kan nu iemand uit zijn woning
zetten à bescherming van fundamenteel woonrecht: EVRM à definitief opheffen woonrecht moet voor te
leggen zijn aan een rechter; dit is de rechter in kort geding.
HR 16 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2888 NJ 2017/132 rov 3.3.3.
HR mag op basis van Nederlands recht mag de HR het recht van het EVRM toepassen ingeval van eenieder
verbindende bepalingen: dit is de tekst van het EHRM. Dit is inclusief de tekst van het Hof. De HR dient zich hierbij
richten aan gevestigde rechtspraak van het EHRM; ingeval van de kraakzaak was dit niet het geval. De HR gebruikt
desalniettemin het EHRM voor zijn oordeel.
De HR beslist zelf of zij gebruik maakt van het EHRM omdat zij oordeelt of dat recht van toepassing is en of zij
het gebruikt voor haar uitspraak.
In dit kader is het Baby Lisa arrest van toepassing. Uitbreiding van strafbaarheid: strafbaar is de uitvoer van een
kind. HR: over de grenzen van het Rijk in Europa à derhalve oordeelt de HR dat import hier ook onder valt. De
argumentatie van de HR gaat tegen de wetsgeschiedenis, waarin staat de uitvoer en niet de invoer. Hof kwam
om die reden tot vrijspraak. Argumentatie niet in strijd met de woorden van de wet en de betekenis daarvan in
het dagelijks taalgebruik.
College 2 – 7 november 2018
Voorwaarden voor strafbaarheid
• Menselijke gedraging
• Die valt onder een wettelijke delictsomschrijving
• Die wederrechtelijk is
• En aan schuld te wijten.
Voorwaarden van strafbaarheid zijn relevant omdat de excepties een uitzondering inhouden. De excepties zien
voornamelijk op de voorwaarden 3 en 4. Maar kunnen ook aansluiten bij de overige punten.
Materieel legaliteitsbeginsel verplichting alleen om strafbaarstellingen in de wet op te nemen. Het verplicht niet
om vrijheden en derhalve strafuitsluitingsgronden in de wet op te nemen. Toch is dit gedaan gelet op de
rechtszekerheid. à Het rechtszekerheidsbeginsel.
Van Veen à strafuitsluitingsgronden bieden de rechter de mogelijkheid om geen straf op te leggen. Niet
wanneer de schuld of wederrechtelijkheid ontbreekt. De wetgever heeft het nooit gehad over
rechtvaardigingsgronden of schulduitsluitingsgronden. Wel spreekt de wet over inwendige en uitwendige
factoren.
Een voorbeeld van een inwendig is ontoerekenbaarheid en de jeugdige leeftijd. Uitwendig is bijvoorbeeld
noodweer, overmacht en een wettelijk bevel. Van veen stelt dat de wetgever dit bewust heeft gedaan met het
oog om de rechter en de wetenschap de nodige ruimte te geven.
Geschreven strafuitsluitingsgronden:
• Rechtvaardigingsgronden
• Schulduitsluitingsgronden
Ongeschreven strafuitsluitingsgronden:
• Ontbreken van (alle) materiele wederrechtelijkheid
• Afwezigheid van (alle) schuld.
Nadelig voor de verdachte: zware eisen aan ontbreken aan alle schuld en alle materiele wederrechtelijke à
doorgetrokken naar de geschreven strafuitsluitingsgronden. Noodweer en noodweerexces wordt vereist dat alle
schuld en alle wederrechtelijk ontbreekt.
4
College 1 - 5 november
Rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden.
Rechtvaardigingsgronden ontnemen de wederrechtelijkheid aan de gedraging en schulduitsluitingsgronden
doen de verwijtbaarheid van de dader laten vervallen.
Een voorbeeld van een bijzondere strafuitsluitingsgrond is artikel 184 Wegenverkeerswet waarin staat dat
diegene die zich binnen twaalf uur meldt na een ongeval niet kan worden vervolgd voor het doorrijden.
Aantekeningen:
Wat hebben strafbaar gesteld? Welk rechtsgoed wordt hierbij/hiermee beschermd in boek 2? Aan de hand van
welke criteria wordt bepaald gedrag strafbaar gesteld? Een aantal delicten zijn recentelijk pas strafbaar gesteld
en product van de veranderde tijd; cybercrime, mensenhandel en zedendelicten. Hier wordt nu geprobeerd om
hierover nu een academische discussie te voeren. Hieronder valt ook de discussie of een bepaalde
strafbaarstelling moet worden afgeschaft.
Voorbeelden van criteria voor strafbaarstelling:
• Schade aan derden; allereerste ingang: hoe eerder en meer schade aan derden, hoe meer reden er
bestaat om iets strafbaar te stellen.
• Normen en waarden uit de maatschappij: verschuift van meer moreel uit het verleden naar meer
normatief/waardenvrij in het hedendaags strafrecht: majesteitschennis, euthanasie, godslastering.
Deze laatste is nu afgeschaft. Huidige opvatting is dat dit in de huidige maatschappij niet past.
Zedenwetgeving was vroeger veelal gebaseerd op moraal, maar vandaag de dag gericht op bescherming
van de betrokken personen. Het voorkomen en bestraffen van schadelijk gedrag tegen derden. Zeden
is veelal beperkt tot het verband met de seksualiteit.
Een groot aantal delicten kan niet langer worden toegepast zonder een ander normenstelsel toe te passen:
vrijheid van meningsuiting heeft veel raakvlakken en wordt beïnvloed door het EHRM. De opvattingen van het
hof zijn van belang om de strafwaardigheid etc. te beoordelen. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor euthanasie,
zonder dat men kennis heeft van regelging van de beroepsgroep. De delicten zijn in de praktijk niet te hanteren
dat er normenstelsel van belang zijn en de nadruk ligt nu op die delicten waar ofwel maatschappelijke discussie
over is dan wel knelpunten in de praktijk.
Structuren van het materieel strafrecht (wetboek) lijkt heel duidelijk, maar zo simpel is het echter niet. Op
bepaalde zaken is niet voldoende nagedacht, of achterhaald in de jurisprudentie. Verder geldt dat niet alles in
het wetboek van strafrecht is opgenomen. Tot slot geldt dat in boek 1 algemene bepalingen zijn opgenomen en
in boek 2 zijn bijzondere bepalingen opgenomen inzake misdrijven. De bijzondere bepalingen gaan voor op het
algemeen; in concrete zaken moet daarom naar de bijzondere bepalingen worden gekeken. Boek 1 onder
algemene bepalingen: 55 lid 2 à bijzonder gaat voor op algemeen.
Rechtsvinding/rechtsvorming: hoe kunnen we binnen het materieel strafrecht: binnen het concrete misdrijf
zorgen dat het materieel strafrecht bij de tijd blijft. Welke mechanisme bestaan hiertoe; welke mogelijkheden
heeft de strafrechter hiertoe? Het legaliteitsbeginsel geeft een hiërarchische volgorde. Een wijziging van de wet
wordt hiermee niet bedoeld: modaliteiten van rechtsvorming die door de HR worden gebruikt. De strafrechter
heeft ruimte om op basis van de delictsomschrijving de strafwaardigheid breder dan wel smaller uit te leggen.
Het enkel niet toepassen van een strafbepaling dan wel iets wat niet met zoveel woorden in de wet staat wel
strafbaar te achten vallen hier niet onder. Hierbij speelt de vraag of de HR een acceptabele beslissing neemt in
bepaalde maatschappelijk gezien gevoelige zaken. Vindt men dit strafbaar, en is er een strafbepaling waar deze
gedraging onder kan worden gebracht/ in worden gemonteerd: elektriciteit-arrest. Aspect hierbij is de vraag
waar de grens ligt tussen de wetgever en de HR: deze vraag komt op bij bepaalde strafzaken. Waar ligt de grens
van de rechtsvormende taak van de rechter?
1
,Het lijkt erop dat boek 1 de algemene bepalingen bevat en dat het daarmee klaar is; uit artikel 55 lid 2 Sr volgt
dat dit niet het geval is. Poging van mishandeling is niet strafbaar; de bijzondere bepaling gaat dus voor op de
algemene regel dat een poging strafbaar is. Artikel 300 lid 5 Sr.
Deelneming vormen boek 1
• Medeplegen/medeplichtig/doen plegen/uitlokken
Deelneming in boek 2
• Deelnemen criminele organisatie artikel 140 lid 1 Sr
• Artikel 141 Sr openlijke geweld in vereniging
• 306 deelnemen vechterij
• 311 twee of meer verenigde personen
• 139 lid 4
• 182
Twee of meer verenigde personen (311) wordt mee bedoeld medeplegen. 141 Sr; in vereniging geldt dit ook.
Met verenigde krachten wordt dit niet bedoeld. Hier gaat het erom dat dit illustreert dat boek 2 Sr nadere regels
bevat ter aanvulling van de deelnemingsvormen opgenomen in boek 1 Sr. deelneming: de regeling uit boek 1 Sr
is derhalve niet sluitend maar bevat nadere vormen in boek 2 Sr.
Voorbeelden bijzondere bepalingen in de voorfase:
Artikel 134a Sr 96 Sr 300 lid 5 Sr 131 Sr en 137d Sr.
Voorbeeld bijzondere bepalingen inzake strafmaximum:
Herhaling in artikel 184 lid 4 Sr; art. 304 Sr.
Samenloop is opgenomen in artikel 55 lid 1 – art. 63 Sr; ECLI:2017:1111-1115 en specialiteit artikel 55 lid 2 Sr.
Ook over samenloop wordt een discussie gevoerd omdat het in feite de op te leggen gevangenisstraf beperkt in
hoogte. Samenloop wordt daarom – gelet het huidige maatschappelijke klimaat – herzien.
Strafuitsluitingsgronden
• Geschreven algemeen
• Geschreven bijzondere
• Ongeschreven algemeen
Strafuitsluitingsgronden zijn opgenomen omdat soms gedrag onder een delictsomschrijving – onder de woorden
van de bepaling valt - terwijl men vindt dat er bij wijze van uitzondering strafuitsluiting moet volgen.
Volgens van Veen: geschreven (algemeen of bijzonder) de bedoeling van de wetgever?: ten aanzien van de
geschreven strafuitsluitingsgronden: waarom klopt de toepassing niet langer met de bedoeling van de wetgever?
Wetgever ging uit van gedrag dat onder een delictsomschrijving valt en dan moet de rechter straf op leggen,
tenzij er omstandigheden zijn die de rechter machtigt om geen straf op te leggen: machtiging om geen straf op
te leggen à volgt uit de bijzondere strafuitsluitingsgronden waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen schuld
en strafuitsluitingsgronden. Daarnaast stelt van Veen: twee algemene ongeschreven: AVAS en de
wederrechtelijkheid ontbreekt. Deze laatste zijn ontwikkeld in de doctrine (immers ongeschreven ontwikkeld
voor die twee gevallen)
Grens ligt tussen geschreven algemeen en ongeschreven algemeen: volgens van Veen heeft men in de doctrine
ten nadele van de verdachte het verschil gemaakt: uitgangspunt: verhouding algemeen ongeschreven en
algemeen geschreven: ongeschreven hebben we voor AVAS en wederrechtelijk en geschreven om geen straf op
te leggen. Eis is dat alle schuld dan wel alle wederrechtelijk ontbreekt nu ook geldt bij de geschreven algemene
strafuitsluitingsgronden terwijl de wetgever dit nimmer bedoeld heeft! Daarmee wordt er nu een hogere eis
gesteld en dit maakt dat de verdachte minder ruimte heeft om zich op strafuitsluitingsgronden te beroepen. Dit
volgt uit de bewoording van de bepalingen in boek 2 Sr: zegt alleen dat iets niet strafbaar is en/of dat de
betreffende bepaling niet van toepassing is.
2
,Kelk typizitat: typischiteit van het delict: door de rechter spelen/sturen/kiezen naar datgeen wat strafbaar is;
structuur strafbaar feit: eerst valt een gedrag onder een delictsomschrijving: beperkende interpretatie: niet alles
wat onder een delictsomschrijving valt is strafbaar, want het is niet typisch aan het delict. Valt er wel onder
maar is niet het doel van de delictsomschrijving: joyriding: diefstal van benzine: geen diefstal van de auto want
je wilde auto niet toe-eigenen, dit geldt wel voor de benzine. Het valt wel onder de delictsomschrijving maar het
is niet het typische van joyriding. Men zoekt aldus naar het typische gedrag wat doorgaans onder het delict valt.
Voorbeeld is het gevangenisvoedsel-arrest. Samenvattend: levert wel de handelingen op maar niet het typische
van het delict. En waakt derhalve tegen een te ruimte delictsomschrijving.
Dit is terug te vinden in die gevallen wanneer de HR een kwalificatieuitsluitingsgrond biedt. Dit is een expliciete
en bijzondere, ongeschreven kwalificatieuitsluitingsgrond:
• Het enkel en onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp voor handen hebben is geen heling of
witwassen
• Idem bij art. 240b Sr; vd Wetering e.a., arrest onder 13.2
1. Valt het onder een delictsomschrijving
2. Kwalificatie – welk misdrijf? (Sluit aan bij dit punt)
3. Straf
De HR wil niet aan de afwezigheid van materiele wederrechtelijkheid als algemene rechtvaardigingsgrond: schuld
gaat over de specifieke verdachte, de rechtvaardigingsgrond raakt gedrag en daarmee kan er een algemene
uitspraak op worden gebaseerd. Dit is veelal aan de wetgever voorbehouden. Een tweede punt is dat de
afwezigheid van materiele wederrechtelijk het suggereert dat men een eigen afweging mag maken of iets
wederrechtelijk is of niet. Dit mag niet afhankelijk zijn van het oordeel van de burger. HR geeft de voorkeur aan
bestaande schuld- en strafuitsluitingsgronden.
HR 30 oktober: ECLI:NL:HR:2017:888 NJ 2017/367 à eigen subjectieve overtuiging wordt niet geaccepteerd als
schulduitsluitingsgrond. Kan wel worden geschaard onder overmacht en psychische noodtoestand à ingeval van
beide gaat het om een van buiten af komende situatie/omstandigheden. Op grond van deze lijnen kan de
betreffende rechter dan de objectieve omstandigheden aanwijzen op grond waarvan overmacht dan wel
psychische overmacht aan de orde kan zijn.
Voorbeelden: spelen met de delictsomschrijving: stuk van Mevis:
Begrafenis – crematie arresten:
Er is een wettelijke bepaling dat een lijk moet worden begraven en overtreding van dit artikel is strafbaar, zonder
dat duidelijk is tot wie deze laatste bepaling zich richt. De HR stelt op basis van het legaliteitsbeginsel dat niet
duidelijk is wie verdachte is. Op grond van het legaliteitsbeginsel kan de verdachte niet zomaar een verdachte
aanwijzen. Van een gebod kan de HR geen verbod maken. Hierbij geldt dat de uitkomst van de zaak aansluit bij
de op dat moment bestaande maatschappelijke behoefte.
Ander voorbeeld HR 11 mei 1976, NJ 1976/538 JAC à juiste hulpverlening: minderjarige weg bij ouders wel
melden dat het kind veilig is. Dit valt letterlijk onder de delictsomschrijving onttrekking: is nu opgenomen in de
wet. Artikel 280 Sr valt wel onder delictsomschrijving onttrekking à lid 2. Dit is een bijzondere
strafuitsluitingsgrond. Vgl. Artikel 293/294 lid 2 en 296 lid 5 Sr.
Gevolg is dat de andere overige wetten - waarin nadere informatie in opgenomen – nodig zijn om zich een
oordeel vormen over de strafbaarheid.
HR 2 februari 1971, NJ 1971/386 Kraken
Woningtekort en leegstand uit speculatieve overwegingen à leidde tot kraken; illegaal bezetten van leegstaande
panden. Iemand kraakt een tot bewoning geschikt pand; een woning. Wordt vervolgd voor kraken; HR als het
leegstaat is het niet in gebruik; gevolg dat het alsnog lokaalvredebreuk kan zijn, maar dit is het ook niet omdat
het geen lokaal is. De HR definieert in gebruik als in gebruik als woning, het staat leeg en dus is het niet in gebruik.
Gevolg: niet strafbaar.
3
, Effect van wetgeving: artikel 138a kraken van leegstaande woning is strafbaar en ten tweede is voorzien in een
aparte bevoegdheid om een gekraakt pand te ontruimen. Artikel 551a Sv. HR: OvJ kan nu iemand uit zijn woning
zetten à bescherming van fundamenteel woonrecht: EVRM à definitief opheffen woonrecht moet voor te
leggen zijn aan een rechter; dit is de rechter in kort geding.
HR 16 december 2016 ECLI:NL:HR:2016:2888 NJ 2017/132 rov 3.3.3.
HR mag op basis van Nederlands recht mag de HR het recht van het EVRM toepassen ingeval van eenieder
verbindende bepalingen: dit is de tekst van het EHRM. Dit is inclusief de tekst van het Hof. De HR dient zich hierbij
richten aan gevestigde rechtspraak van het EHRM; ingeval van de kraakzaak was dit niet het geval. De HR gebruikt
desalniettemin het EHRM voor zijn oordeel.
De HR beslist zelf of zij gebruik maakt van het EHRM omdat zij oordeelt of dat recht van toepassing is en of zij
het gebruikt voor haar uitspraak.
In dit kader is het Baby Lisa arrest van toepassing. Uitbreiding van strafbaarheid: strafbaar is de uitvoer van een
kind. HR: over de grenzen van het Rijk in Europa à derhalve oordeelt de HR dat import hier ook onder valt. De
argumentatie van de HR gaat tegen de wetsgeschiedenis, waarin staat de uitvoer en niet de invoer. Hof kwam
om die reden tot vrijspraak. Argumentatie niet in strijd met de woorden van de wet en de betekenis daarvan in
het dagelijks taalgebruik.
College 2 – 7 november 2018
Voorwaarden voor strafbaarheid
• Menselijke gedraging
• Die valt onder een wettelijke delictsomschrijving
• Die wederrechtelijk is
• En aan schuld te wijten.
Voorwaarden van strafbaarheid zijn relevant omdat de excepties een uitzondering inhouden. De excepties zien
voornamelijk op de voorwaarden 3 en 4. Maar kunnen ook aansluiten bij de overige punten.
Materieel legaliteitsbeginsel verplichting alleen om strafbaarstellingen in de wet op te nemen. Het verplicht niet
om vrijheden en derhalve strafuitsluitingsgronden in de wet op te nemen. Toch is dit gedaan gelet op de
rechtszekerheid. à Het rechtszekerheidsbeginsel.
Van Veen à strafuitsluitingsgronden bieden de rechter de mogelijkheid om geen straf op te leggen. Niet
wanneer de schuld of wederrechtelijkheid ontbreekt. De wetgever heeft het nooit gehad over
rechtvaardigingsgronden of schulduitsluitingsgronden. Wel spreekt de wet over inwendige en uitwendige
factoren.
Een voorbeeld van een inwendig is ontoerekenbaarheid en de jeugdige leeftijd. Uitwendig is bijvoorbeeld
noodweer, overmacht en een wettelijk bevel. Van veen stelt dat de wetgever dit bewust heeft gedaan met het
oog om de rechter en de wetenschap de nodige ruimte te geven.
Geschreven strafuitsluitingsgronden:
• Rechtvaardigingsgronden
• Schulduitsluitingsgronden
Ongeschreven strafuitsluitingsgronden:
• Ontbreken van (alle) materiele wederrechtelijkheid
• Afwezigheid van (alle) schuld.
Nadelig voor de verdachte: zware eisen aan ontbreken aan alle schuld en alle materiele wederrechtelijke à
doorgetrokken naar de geschreven strafuitsluitingsgronden. Noodweer en noodweerexces wordt vereist dat alle
schuld en alle wederrechtelijk ontbreekt.
4
