Stappenplan art. 3:40 BW
In beginsel is er sprake van contractsvrijheid. Iedereen is in beginsel vrij om zelf te bepalen
met wie hij een overeenkomst sluit en partijen zijn daarbij vrij om zelf de inhoud van die
overeenkomst te bepalen. Dit laatste kan a contrario worden afgeleid uit art. 3:40 BW.
Daarin staat namelijk dat bepalingen die in strijd zijn met de wet, de goede zeden en de
openbare orde, nietig zijn en soms vernietigbaar. Hieruit kan dus a contrario worden afgeleid
dat alle bepalingen die een geoorloofd karakter hebben, wel kunnen worden aangegaan. De
contractsvrijheid is dus niet absoluut. We hebben namelijk te maken met het volgende:
De totstandkoming (lid 2), de inhoud (lid 1) en de strekking (lid 1) moeten worden getoetst
aan de wet (lid 2), aan de openbare orde (lid 1) en aan de goede zeden (lid 1).
Stap 0: voorvraag | Is er een speciale regeling op de casus van toepassing?
Art. 3:40 BW is namelijk een algemeen leerstuk. Een speciale regeling gaat voor een
algemene regeling. Wanneer de regeling al voorziet in een rechtsgevolg, is deze regeling
speciaal en dan hoeft er niet te worden getoetst aan art. 3:40 BW.
Wanneer er geen speciale regeling is, ga je verder naar stap 1.
Stap 1: lid 2 | Is de totstandkoming van de rechtshandeling in strijd met de wet?
Art. 3:40 lid 2 BW kent drie vereisten:
o Wet in formele zin
o Dwingend recht
o Verrichten (totstandkoming) van de rechtshandeling. Het handelen zelf moet dus
worden verboden.
Wanneer er sprake is van een totstandkoming van een rechtshandeling die in strijd is met
een dwingende wetsbepaling, volgt er een rechtsgevolg. Er zijn hier drie rechtsgevolgen
mogelijk:
o Nietigheid (lid 2, aanhef). Nietigheid is de hoofdregel.
o Vernietigbaarheid (lid 2, vervolg). Wanneer de dwingende wetsbepaling echter
uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen, dan is de rechtshandeling
vernietigbaar. Dit is bijvoorbeeld zo bij het arbeidsrecht. De zwakke partij krijgt
hierbij de keuze. “…tenzij uit strekking iets anders voortvloeit” (dan toch nietig, bijv.
EU-recht).
o Geldigheid (lid 3). Dit is mogelijk wanneer de rechtshandeling wordt verricht die in
strijd is met een wet die niet het oogmerk heeft om geldigheid aan te tasten. Dit is
bijvoorbeeld zo bij de Winkelsluitingstijdenwet.
Wanneer er geen sprake is van een totstandkoming van de rechtshandeling die in strijd is
met een dwingende wetsbepaling, ga verder naar stap 2.
Stap 2: lid 1 | Is de inhoud of de strekking in strijd met de openbare orde of de goede zeden?
De openbare orde en de goede zeden overlappen elkaar voor een groot gedeelte en zijn dan
ook vaak moeilijk te scheiden. Zij zien allebei op de in de Nederlandse maatschappij geldende
normen van ongeschreven recht. De inhoud van de rechtshandeling ziet op datgene wat
partijen overeen zijn gekomen. De strekking van de rechtshandeling kan zien op het motief
van de handelende, maar het kan ook gaan om de gevolgen die voor hem waren voorzien.
Het motief of het gevolg moet kenbaar zijn voor anderen.
In beginsel is er sprake van contractsvrijheid. Iedereen is in beginsel vrij om zelf te bepalen
met wie hij een overeenkomst sluit en partijen zijn daarbij vrij om zelf de inhoud van die
overeenkomst te bepalen. Dit laatste kan a contrario worden afgeleid uit art. 3:40 BW.
Daarin staat namelijk dat bepalingen die in strijd zijn met de wet, de goede zeden en de
openbare orde, nietig zijn en soms vernietigbaar. Hieruit kan dus a contrario worden afgeleid
dat alle bepalingen die een geoorloofd karakter hebben, wel kunnen worden aangegaan. De
contractsvrijheid is dus niet absoluut. We hebben namelijk te maken met het volgende:
De totstandkoming (lid 2), de inhoud (lid 1) en de strekking (lid 1) moeten worden getoetst
aan de wet (lid 2), aan de openbare orde (lid 1) en aan de goede zeden (lid 1).
Stap 0: voorvraag | Is er een speciale regeling op de casus van toepassing?
Art. 3:40 BW is namelijk een algemeen leerstuk. Een speciale regeling gaat voor een
algemene regeling. Wanneer de regeling al voorziet in een rechtsgevolg, is deze regeling
speciaal en dan hoeft er niet te worden getoetst aan art. 3:40 BW.
Wanneer er geen speciale regeling is, ga je verder naar stap 1.
Stap 1: lid 2 | Is de totstandkoming van de rechtshandeling in strijd met de wet?
Art. 3:40 lid 2 BW kent drie vereisten:
o Wet in formele zin
o Dwingend recht
o Verrichten (totstandkoming) van de rechtshandeling. Het handelen zelf moet dus
worden verboden.
Wanneer er sprake is van een totstandkoming van een rechtshandeling die in strijd is met
een dwingende wetsbepaling, volgt er een rechtsgevolg. Er zijn hier drie rechtsgevolgen
mogelijk:
o Nietigheid (lid 2, aanhef). Nietigheid is de hoofdregel.
o Vernietigbaarheid (lid 2, vervolg). Wanneer de dwingende wetsbepaling echter
uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen, dan is de rechtshandeling
vernietigbaar. Dit is bijvoorbeeld zo bij het arbeidsrecht. De zwakke partij krijgt
hierbij de keuze. “…tenzij uit strekking iets anders voortvloeit” (dan toch nietig, bijv.
EU-recht).
o Geldigheid (lid 3). Dit is mogelijk wanneer de rechtshandeling wordt verricht die in
strijd is met een wet die niet het oogmerk heeft om geldigheid aan te tasten. Dit is
bijvoorbeeld zo bij de Winkelsluitingstijdenwet.
Wanneer er geen sprake is van een totstandkoming van de rechtshandeling die in strijd is
met een dwingende wetsbepaling, ga verder naar stap 2.
Stap 2: lid 1 | Is de inhoud of de strekking in strijd met de openbare orde of de goede zeden?
De openbare orde en de goede zeden overlappen elkaar voor een groot gedeelte en zijn dan
ook vaak moeilijk te scheiden. Zij zien allebei op de in de Nederlandse maatschappij geldende
normen van ongeschreven recht. De inhoud van de rechtshandeling ziet op datgene wat
partijen overeen zijn gekomen. De strekking van de rechtshandeling kan zien op het motief
van de handelende, maar het kan ook gaan om de gevolgen die voor hem waren voorzien.
Het motief of het gevolg moet kenbaar zijn voor anderen.
