Aantekeningen Financieel Recht & Corporate Finance
Week 1 – Inrichting financieel toezichtsrecht
Financiële markten - toezicht
Een belangrijk deel van het financieel toezichtrecht is gericht op de regulering van de uitgevende
instellingen en gereguleerde markten. Belangrijkste financiële instrumenten:
1. Effecten (aandelen, obligaties)
2. Derivaten (opties, swaps, futures)
3. Units/participaties in een beleggingsinstelling
Wordt voornamelijk gereguleerd door de Wft: implementatie van EU-regels, maar ook van
nationale origine. De reikwijdte van de Wft is financiële ondernemingen, financiële producten en
financiële diensten (zie definities art. 1:1 Wft):
o Deel 1 – algemeen: definities, handhavingsinstrumenten, instrumenten toezicht
uitoefenen, procedures, vergunningsaanvraag en beloningsbeleid.
Indien strijdigheid tussen definities van art. 1:1 Wft en bijzondere definities uit de
verordeningen, dan gaan de definities uit de verordeningen voor. Indien de definitie niet is
opgenomen in art. 1:1 Wft dan kijken naar aanverwante begrippen om te bepalen wat er
ongeveer mee wordt bedoeld.
o Deel 2 –markttoegang financiële ondernemingen: vergunningen, EU-paspoort, activiteiten
uitbreiden naar buitenland
EU-paspoort (alleen financiële ondernemingen die gereguleerd zijn op basis van
EU-regelgeving: wederzijdse erkenning van vergunningen en goedkeuringen
binnen de EER (Brexit dus de UK niet meer). Een vergunning die is verleend
door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst van de financiële
onderneming geeft recht op toegang tot de markt van een andere lidstaat, dus
hoeft niet opnieuw voor die EER-lidstaat een vergunning worden aangevraagd.
i. Alleen voor diensten waarvan vergunningvereisten en doorlopende
voorschriften EU zijn geharmoniseerd.
ii. Melding doen bij de toezichthouder van de lidstaat van herkomst en een
minimum aan formaliteiten notificatieprocedure.
iii. Alleen voor bijkantoren en niet voor lokale dochterondernemingen.
Bijkantoor heeft geen rechtspersoonlijkheid, maar is een verlengstuk.
Een dochteronderneming heeft dit wel en is zelfstandig juridische
eenheid waardoor zij zelf een vergunning dient aan te vragen.
1
, iv. Indien online diensten verlenen dan mag dat zonder paspoort te
‘activeren’, dus hoeft geen melding te worden gemaakt (zie art. 3:15d jo.
1:16 Wft).
Twee vormen actief zijn andere lidstaat– EUR-paspoort (alleen
notificatieprocedure doorlopen):
a) grensoverschrijdende dienstverlening, dienstverlening vanuit lidstaat
herkomst aan cliënten die zich in lidstaat ontvangst bevinden,
b) dienstverlening door lokale vestiging in lidstaat van ontvangst
(bijkantoor), uitgangspunt is dat de toezichthouder lidstaat herkomst de
primaire toezichthouder blijft. Lidstaat ontvangst kan wel optreden indien
gedragsregels overschreden op hun grondgebied.
o Deel 3 & 4 (alleen van toepassing op financiële ondernemingen) – prudentieel toezicht &
afwikkeling, gedragstoezicht ondernemingen.
o Deel 5 – gedragstoezicht financiële markten (van toepassing op eenieder): Aanbieden van
effecten, informatievoorziening door uitgevende instelling, regels effectenbeurzen,
marktmisbruik, openbare biedingen.
o Deel 6 – bijzondere maatregelen
Doelstellingen financieel toezichtsrecht
Beschermen van de positie van beleggers (primaire en secundaire markt):
Informatieverplichtingen/transparantie, toezicht, verboden, vertrouwen + gelijke behandeling.,
zorgplicht + eigen verantwoordelijkheid (beschermen, maar belegger ook een eigen
verantwoordelijkheid in enige mate).
Bevorderen van het functioneren van de markt
Financiële stabiliteit
Structuur van de Wft - toezicht
Functioneel in plaats van sectoraal: uitgangspunt van Wft is dat DNB en AFM en met betrekking tot
banken ook de ECB toezicht houden op de financiële markten en de partijen die daarop actief zijn, i)
stabiliteit van het systeem, ii) soliditeit van financiële ondernemingen, iii) goed gedrag/transparantie.
Gedragstoezicht vs. Prudentieel toezicht en stabiliteit financiële markten
o Prudentieel = gericht op soliditeit financiële ondernemingen en het bijdragen aan
stabiliteit financiële sector (art. 1:24 Wft), DNB. financiële onderneming
voldoende financiële buffers heeft en aan haar betalingsverplichting kan dus, dus de
solvabiliteit en liquiditeit.
2
, o Gedragstoezicht = gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen,
zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten
(art. 1:25 Wft), AFM.
Duaal toezichtstructuur (twin peaks-model):
DNB en AFM: AFM primair gedragstoezicht, dus naleving van diverse
gedragsregels die gelden voor financiële ondernemingen en andere
marktdeelnemers. DNB prudentieel toezicht, dus waarborgen van de
financiële stabiliteit en integriteit.
EBA (bankensector), ESMA (regulering van effectenmarkten en
effectenhandel), EIPOA (verzekeraars en pensioenfondsen), ESRB (soliditeit
van EU financiële stelsel bewaken), ESA (harmoniseren financieel recht).
ECB centrale en exclusief bevoegde Europese toezichthouder voor banken
in de Eurozone (SSM-verordening).
Wft is toezichtrechtelijk van aard, dit betekent dat indien een rechtshandeling is verricht in
strijd met de Wft of op de Wft gebaseerde regelgeving, dit niet betekent dat de rechtshandeling
nietig of vernietigbaar is, zie art. 1:23 Wft, tenzij de Wft anders bepaald in een specifieke regel (bv
art. 4:47 Wft). art. 1:23 lid 2 Wft stelt hetzelfde alleen dan ten aanzien van EU-regelgeving
(verordeningen).
Rechtshandeling kan wel nog nietig of vernietigbaar zijn door i) strijd met de openbare
orde, ii) strijd met de goede zeden, iii) dwaling/bedrog etc., dus wel verbintenisrechtelijke
mogelijkheden:
Ontbinding, art. 6:265 BW
Vernietiging, art. 6:228/3:44 jo. 3:53 BW
Onverschuldigde betaling, art. 6:203 BW
Zorgplicht overeenkomst van opdracht (dit is de overeenkomst tussen de
financiële onderneming en cliënt), zie art. 7:400/401 BW. algemene
zorgplicht voor financiële ondernemingen & financiële dienstverleners.
Banken zorgplicht, art. 2 Algemene Code Banken. Bank kan ook
zorgplicht hebben jegens andere dan zijn cliënt, HR Safe Haven waarin is
gesteld dat banken zelfstandig onderzoek moet doen indien weet of behoorde
te weten dat cliënt in strijd handelt met bepalingen waardoor belangen van
derden veronachtzaamd (ingrijplicht op grond van art. 6:162 BW).
Wanprestatie, art. 6:74 BW
Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW
3
, Overige bronnen:
Europese regelgeving
o SSM (bankentoezicht): betrekking op het formele bancaire toezichtrecht. Significante
banken staan onder toezicht van de ECB en niet onder toezicht van de DNB. Op de
overige banken oefent de ECB via de DNB indirect grote invloed uit, maar deze staan
in principe onder toezicht van de DNB.
o MAR (voorwetenschap, marktmisbruik)
o Prospectusverordening (prospectusplicht)
Codes (“soft law”)
o Code Banken
o Corporate Governance Code
4
Week 1 – Inrichting financieel toezichtsrecht
Financiële markten - toezicht
Een belangrijk deel van het financieel toezichtrecht is gericht op de regulering van de uitgevende
instellingen en gereguleerde markten. Belangrijkste financiële instrumenten:
1. Effecten (aandelen, obligaties)
2. Derivaten (opties, swaps, futures)
3. Units/participaties in een beleggingsinstelling
Wordt voornamelijk gereguleerd door de Wft: implementatie van EU-regels, maar ook van
nationale origine. De reikwijdte van de Wft is financiële ondernemingen, financiële producten en
financiële diensten (zie definities art. 1:1 Wft):
o Deel 1 – algemeen: definities, handhavingsinstrumenten, instrumenten toezicht
uitoefenen, procedures, vergunningsaanvraag en beloningsbeleid.
Indien strijdigheid tussen definities van art. 1:1 Wft en bijzondere definities uit de
verordeningen, dan gaan de definities uit de verordeningen voor. Indien de definitie niet is
opgenomen in art. 1:1 Wft dan kijken naar aanverwante begrippen om te bepalen wat er
ongeveer mee wordt bedoeld.
o Deel 2 –markttoegang financiële ondernemingen: vergunningen, EU-paspoort, activiteiten
uitbreiden naar buitenland
EU-paspoort (alleen financiële ondernemingen die gereguleerd zijn op basis van
EU-regelgeving: wederzijdse erkenning van vergunningen en goedkeuringen
binnen de EER (Brexit dus de UK niet meer). Een vergunning die is verleend
door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst van de financiële
onderneming geeft recht op toegang tot de markt van een andere lidstaat, dus
hoeft niet opnieuw voor die EER-lidstaat een vergunning worden aangevraagd.
i. Alleen voor diensten waarvan vergunningvereisten en doorlopende
voorschriften EU zijn geharmoniseerd.
ii. Melding doen bij de toezichthouder van de lidstaat van herkomst en een
minimum aan formaliteiten notificatieprocedure.
iii. Alleen voor bijkantoren en niet voor lokale dochterondernemingen.
Bijkantoor heeft geen rechtspersoonlijkheid, maar is een verlengstuk.
Een dochteronderneming heeft dit wel en is zelfstandig juridische
eenheid waardoor zij zelf een vergunning dient aan te vragen.
1
, iv. Indien online diensten verlenen dan mag dat zonder paspoort te
‘activeren’, dus hoeft geen melding te worden gemaakt (zie art. 3:15d jo.
1:16 Wft).
Twee vormen actief zijn andere lidstaat– EUR-paspoort (alleen
notificatieprocedure doorlopen):
a) grensoverschrijdende dienstverlening, dienstverlening vanuit lidstaat
herkomst aan cliënten die zich in lidstaat ontvangst bevinden,
b) dienstverlening door lokale vestiging in lidstaat van ontvangst
(bijkantoor), uitgangspunt is dat de toezichthouder lidstaat herkomst de
primaire toezichthouder blijft. Lidstaat ontvangst kan wel optreden indien
gedragsregels overschreden op hun grondgebied.
o Deel 3 & 4 (alleen van toepassing op financiële ondernemingen) – prudentieel toezicht &
afwikkeling, gedragstoezicht ondernemingen.
o Deel 5 – gedragstoezicht financiële markten (van toepassing op eenieder): Aanbieden van
effecten, informatievoorziening door uitgevende instelling, regels effectenbeurzen,
marktmisbruik, openbare biedingen.
o Deel 6 – bijzondere maatregelen
Doelstellingen financieel toezichtsrecht
Beschermen van de positie van beleggers (primaire en secundaire markt):
Informatieverplichtingen/transparantie, toezicht, verboden, vertrouwen + gelijke behandeling.,
zorgplicht + eigen verantwoordelijkheid (beschermen, maar belegger ook een eigen
verantwoordelijkheid in enige mate).
Bevorderen van het functioneren van de markt
Financiële stabiliteit
Structuur van de Wft - toezicht
Functioneel in plaats van sectoraal: uitgangspunt van Wft is dat DNB en AFM en met betrekking tot
banken ook de ECB toezicht houden op de financiële markten en de partijen die daarop actief zijn, i)
stabiliteit van het systeem, ii) soliditeit van financiële ondernemingen, iii) goed gedrag/transparantie.
Gedragstoezicht vs. Prudentieel toezicht en stabiliteit financiële markten
o Prudentieel = gericht op soliditeit financiële ondernemingen en het bijdragen aan
stabiliteit financiële sector (art. 1:24 Wft), DNB. financiële onderneming
voldoende financiële buffers heeft en aan haar betalingsverplichting kan dus, dus de
solvabiliteit en liquiditeit.
2
, o Gedragstoezicht = gericht op ordelijke en transparante financiële marktprocessen,
zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten
(art. 1:25 Wft), AFM.
Duaal toezichtstructuur (twin peaks-model):
DNB en AFM: AFM primair gedragstoezicht, dus naleving van diverse
gedragsregels die gelden voor financiële ondernemingen en andere
marktdeelnemers. DNB prudentieel toezicht, dus waarborgen van de
financiële stabiliteit en integriteit.
EBA (bankensector), ESMA (regulering van effectenmarkten en
effectenhandel), EIPOA (verzekeraars en pensioenfondsen), ESRB (soliditeit
van EU financiële stelsel bewaken), ESA (harmoniseren financieel recht).
ECB centrale en exclusief bevoegde Europese toezichthouder voor banken
in de Eurozone (SSM-verordening).
Wft is toezichtrechtelijk van aard, dit betekent dat indien een rechtshandeling is verricht in
strijd met de Wft of op de Wft gebaseerde regelgeving, dit niet betekent dat de rechtshandeling
nietig of vernietigbaar is, zie art. 1:23 Wft, tenzij de Wft anders bepaald in een specifieke regel (bv
art. 4:47 Wft). art. 1:23 lid 2 Wft stelt hetzelfde alleen dan ten aanzien van EU-regelgeving
(verordeningen).
Rechtshandeling kan wel nog nietig of vernietigbaar zijn door i) strijd met de openbare
orde, ii) strijd met de goede zeden, iii) dwaling/bedrog etc., dus wel verbintenisrechtelijke
mogelijkheden:
Ontbinding, art. 6:265 BW
Vernietiging, art. 6:228/3:44 jo. 3:53 BW
Onverschuldigde betaling, art. 6:203 BW
Zorgplicht overeenkomst van opdracht (dit is de overeenkomst tussen de
financiële onderneming en cliënt), zie art. 7:400/401 BW. algemene
zorgplicht voor financiële ondernemingen & financiële dienstverleners.
Banken zorgplicht, art. 2 Algemene Code Banken. Bank kan ook
zorgplicht hebben jegens andere dan zijn cliënt, HR Safe Haven waarin is
gesteld dat banken zelfstandig onderzoek moet doen indien weet of behoorde
te weten dat cliënt in strijd handelt met bepalingen waardoor belangen van
derden veronachtzaamd (ingrijplicht op grond van art. 6:162 BW).
Wanprestatie, art. 6:74 BW
Onrechtmatige daad, art. 6:162 BW
3
, Overige bronnen:
Europese regelgeving
o SSM (bankentoezicht): betrekking op het formele bancaire toezichtrecht. Significante
banken staan onder toezicht van de ECB en niet onder toezicht van de DNB. Op de
overige banken oefent de ECB via de DNB indirect grote invloed uit, maar deze staan
in principe onder toezicht van de DNB.
o MAR (voorwetenschap, marktmisbruik)
o Prospectusverordening (prospectusplicht)
Codes (“soft law”)
o Code Banken
o Corporate Governance Code
4
