Hoorcollegeaantekeningen Overnames & Commerciële Procedures
Week 1 – Overname van private ondernemingen
Private overname (Private M&A) kan door:
1. Aandelen overname
2. Overname van activa en passiva
Overname door strategische partijen en private equity fondsen (PE). Daarnaast een
onderscheid van transacties tussen een op een transactie (ene bedrijf verkopen van ander bedrijf)
en een controlled auction/biedingsproces (soort veilig, aantal bedrijven en tegen elkaar opbieden,
biedingsproces is zelf ingericht door verkoper).
Bij een overname werken verschillende juristen en externe partijen samen:
- Moet goed weten hoe de financieringsstructuur in elkaar zit (soms verpandingen en
hypotheekrechten), arbeidsrecht moeten kijken voor de werknemers en specifiek naar het
pensioen, intellectuele eigendomsrechten van een bedrijf (IT-contracten goed geregeld en AVG
goed geregeld), belastingen worden gekeken (juiste wijze afdragen en fiscaal structureren),
sommige bedrijven hebben vastgoed, bestuursrechtelijke kennis voor bv milieuvergunningen etc.,
bedrijven vaak juridische procedures lopen dus litigation afdeling nodig.
- Daarnaast advies van banken over verkoop van ondernemingen, veel bedrijven buitenlandse
bedrijven dus kantoren daar te rade gaan, accountants en waarderingsdeskundige, soms een
escrow-agent (indien onzekerheden of niet uit koopprijs, kan door earn-out afspreken en
nabetaling worden gedaan, dit wordt vastgezet door een escrow-agent), soms te maken met een
W&I-verzekeraar (risico’s verkoper verzekeren manier om als verkoper hoofdstuk af te sluiten) en
management consultants die adviseren over de strategie (cultuurverschillen overbruggen en hoe
beste fuseren).
Onderscheid tussen drie soorten fusies:
1. Aandelenfusie: te maken met een bijzondere titel (art. 3:84 e.v. BW). Niet specifieke onderdelen over te
dragen, maar slechts de aandelen.
2. Bedrijfsfusie: te maken met een bijzondere titel (art. 3:84 e.v. BW)
3. Juridische fusie: verkoper blijft hier mede-eigenaar. Voordeel is de algemene titel (art. 2:309 BW).
Verschillen tussen verkopen aandelen (SPA) en activa/passiva (APA)
SPA: i) alleen levering van aandelen (in een keer) en uitgangspunt geen medewerking of
toestemming nodig hebt (behoudens change of control bepaling: overeenkomst afspreken
zodra eigendom wijzigt/wijziging aandeelhouder zeggenschap, deze partij eerst toestemming
geven), ii) target makkelijk te plaatsen in een nieuwe structuur, iii) fiscale voordelen, iv)
verkoper is de aandeelhouders.
APA: i) alle specifieke onderdelen leveren volgens de geldende leveringsvoorschriften (cherry
picking) en hierbij medewerking van derde nodig, ii) mogelijk veel leveringshandelingen, iii)
overgang van onderneming ex art. 7:662 e.v. BW, iv) verkoper is het bestuur (soms als
bestuur goedkeuring aandeelhouders nodig, nagenoeg hele onderneming dan materiële
onderneming en dan ex art. 2:700a BW dat voor NV aandeelhoudersgoedkeuring nodig is en
analoog ook voor BV aangenomen).
1
, Overnamecontracten terug naar de basis. Effectueren vindt plaats door een
levering met een geldige titel zoals een koopovereenkomst en door een
beschikkingsbevoegde (moet echt eigenaar zijn). Duidelijk omschrijven wat
beoogd, welke voorwaarden, welke essentialia etc. mondeling kan ook (art. 7:2
BW). Overeenkomst komt tot stand door wil van twee of meer partijen ex art.
3:33 BW.
Overnameproces
1. Eerste contacten, helpen zoeken kopers en koopprijs vormgegeven. Binnen bepaalde groep kijken wie
geïnteresseerd zou kunnen zijn in de overname. Verkennende gesprekken geheimhoudingsverklaring
worden getekend: belangrijk welke informatie geheim gehouden moet worden en welke uitzonderingen
er zijn op de geheimhouding (zoals publiek bekend of autoriteiten leveren).
2. Intentieverklaring tekenen: kan worden overeenkomen dat sprake is van exclusiviteit (bij controlled
auction niet want meerdere bieders, aan koopkant graag wel bedingen), de duur van de
onderhandelingen.
3. Due diligence onderzoek (boekenonderzoek).
Het door een koper of verkoper met gepaste zorg uitgevoerd onderzoek naar de
doelvennootschap(pen) of activiteiten in het kader van een voorgenomen overname die
doelvennootschap(pen) en/of activiteiten.
Goed inzicht in het bedrijf dat wordt overgenomen bij allemaal verschillende
invalshoeken. Het doel is beeldvorming van financiële, strategische, commerciële en
juridische aspecten die van belang zijn voor een koper. Van belang want kennis verkrijgen
over de target, valideren waarde/waardering van het bedrijf, eventuele verborgen
aansprakelijkheden of risico’s ontdekken.
Onderzoeksplicht vs. Mededelingsplicht: hangt af van de omstandigheden van
het geval, maar als bedrijf altijd onderzoek doen dan kan bestuur aansprakelijk
worden gehouden en kan leiden tot wanbeleid. Indien boekenonderzoek dan
onderzoeksplicht voldaan, maar mededelingsplicht weegt zwaarder dan
onderzoeksplicht dus bestuur overname bedrijf moet ook mededelingen doen
aan de koper.
Non-conformiteit of dwaling.
Na boekenonderzoek kunnen bepaalde risico’s aan het licht zijn gekomen en dit kan van invloed zijn op de
risicoverdeling tussen koper en verkoper: koopprijsaanpassing of algehele nieuwe waardering
onderneming, bepaalde voorwaarden, garanties en vrijwaringen en wijze van integratie, verlenen
transitional services en clean-up items.
o Vendor due diligence: verkoper doet het onderzoek, want vrij duur om
boekenonderzoek te doen. Dit is voornamelijk bij een controlled auction. Verkoper
draagt de kosten boekenonderzoek, zodat drempel verlagen mee te doen aan het
proces dus potentieel meer biedingen. Betekent niet dat koper niet meer hoeft te
doen. Komen bij bieding vaak aantal partijen naar boven en indien exclusiviteit dan
eigen onderzoek. Problemen die naar boven komen, kunnen worden aangepakt is
een voordeel verkoper onderzoek en manier uitleg geven bepaald probleem en hoe
het kan worden aangepakt.
2
, 4. Transactiedocumentatie onderhandelen: SPA/APA, aandeelhoudersovereenkomst (AHO) of
shareholders agreement (SHA), overeenkomsten die zien op bestuur weg of blijven zitten,
arbeidsovereenkomsten etc., financieringsdocumentatie, akte van levering, escrow-overeenkomst
eventueel, notary letter en aandeelhoudersbesluiten en bestuursbesluiten.
SPA: begint met definities, koop en verkoop, effectieve datum (moment waarop rekening en
risico van koper), levering, opschortende en ontbindende voorwaarden, koopprijs (locked box of
completion accounts), garanties en vrijwaringen, claims en beperking aansprakelijkheid,
boilerplate bepalingen (standaardbepaling zoals rechtskeuze, forumkeuze, entire agreement en
no oral modification etc.) en restrictive convenants (non-concurrentiebeding waarin verkoper niet
zelfde onderneming binnen aantal jaar mag openen binnen bepaalde straal bv).
Koopprijsmechanise:
1. Locked box: spreekt af onderneming afgesloten doos waarin alles in tot aan de closing,
aansluiten bij de laatste dag van boekjaar want dan jaarrekening en daaruit
betrouwbaardere cijfers. Operationele risico’s liggen bij de koper, kan wel bepaalde
afspraken overmaken. Vaak een renteberekening over de koopprijs. Terugwerkende
economische datum.
2. Completion accounts: op datum van de closing wordt de waarde van de onderneming
bepaald. Effectieve datum is de overdrachtsdatum. Operationele risico’s liggen bij de
verkoper, maar de resultaten van de vennootschap liggen ook bij de verkoper.
5. Tekenen van de koopovereenkomst (signing): kan zo zijn dat meteen wordt geleverd, maar vaak uit
elkaar getrokken, want vaak eerst toestemming voordat levering kan plaatsvinden (zoals naar ACM of
andere autoriteit) en kan lang duren.
6. Filings en laatste voorbereidingen Langs ACM of andere autoriteit voor toestemming. Daarnaast
positief advies bij de OR (ondernemingsraad) en ook andere voorwaarden worden afgesproken, zoals de
MAC-clausule (bepaalde veronderstellingen aangegaan, maar iets zo materieel belang dat deal niet
doorgaat).
7. Closing van de transactie: overname vindt plaats, zoals de levering van de aandelen of de levering van
de activa en passiva.
Tekenen van de notary letter, betaling naar derdenrekening (niet alles via notarisrekening
want dan kunnen autoriteiten ook mee kijken etc.), tekenen documenten die op signing nog niet
waren getekend, passeren akte van levering, uitbetaling van derdenrekening.
Verkoper krijgt een dag later het geld van de overname, want faillissement werkt met
terugwerkende kracht: binnen dag faillissement uitgesproken dan werkt dat terug naar
00.00 uur op die dag, dus indien dan levering die dag voor faillissement, dan verkoper
nog niet koopprijs gekregen waardoor koper geen concurrente vordering hoeft in te
dienen en net achter het net vist.
3
Week 1 – Overname van private ondernemingen
Private overname (Private M&A) kan door:
1. Aandelen overname
2. Overname van activa en passiva
Overname door strategische partijen en private equity fondsen (PE). Daarnaast een
onderscheid van transacties tussen een op een transactie (ene bedrijf verkopen van ander bedrijf)
en een controlled auction/biedingsproces (soort veilig, aantal bedrijven en tegen elkaar opbieden,
biedingsproces is zelf ingericht door verkoper).
Bij een overname werken verschillende juristen en externe partijen samen:
- Moet goed weten hoe de financieringsstructuur in elkaar zit (soms verpandingen en
hypotheekrechten), arbeidsrecht moeten kijken voor de werknemers en specifiek naar het
pensioen, intellectuele eigendomsrechten van een bedrijf (IT-contracten goed geregeld en AVG
goed geregeld), belastingen worden gekeken (juiste wijze afdragen en fiscaal structureren),
sommige bedrijven hebben vastgoed, bestuursrechtelijke kennis voor bv milieuvergunningen etc.,
bedrijven vaak juridische procedures lopen dus litigation afdeling nodig.
- Daarnaast advies van banken over verkoop van ondernemingen, veel bedrijven buitenlandse
bedrijven dus kantoren daar te rade gaan, accountants en waarderingsdeskundige, soms een
escrow-agent (indien onzekerheden of niet uit koopprijs, kan door earn-out afspreken en
nabetaling worden gedaan, dit wordt vastgezet door een escrow-agent), soms te maken met een
W&I-verzekeraar (risico’s verkoper verzekeren manier om als verkoper hoofdstuk af te sluiten) en
management consultants die adviseren over de strategie (cultuurverschillen overbruggen en hoe
beste fuseren).
Onderscheid tussen drie soorten fusies:
1. Aandelenfusie: te maken met een bijzondere titel (art. 3:84 e.v. BW). Niet specifieke onderdelen over te
dragen, maar slechts de aandelen.
2. Bedrijfsfusie: te maken met een bijzondere titel (art. 3:84 e.v. BW)
3. Juridische fusie: verkoper blijft hier mede-eigenaar. Voordeel is de algemene titel (art. 2:309 BW).
Verschillen tussen verkopen aandelen (SPA) en activa/passiva (APA)
SPA: i) alleen levering van aandelen (in een keer) en uitgangspunt geen medewerking of
toestemming nodig hebt (behoudens change of control bepaling: overeenkomst afspreken
zodra eigendom wijzigt/wijziging aandeelhouder zeggenschap, deze partij eerst toestemming
geven), ii) target makkelijk te plaatsen in een nieuwe structuur, iii) fiscale voordelen, iv)
verkoper is de aandeelhouders.
APA: i) alle specifieke onderdelen leveren volgens de geldende leveringsvoorschriften (cherry
picking) en hierbij medewerking van derde nodig, ii) mogelijk veel leveringshandelingen, iii)
overgang van onderneming ex art. 7:662 e.v. BW, iv) verkoper is het bestuur (soms als
bestuur goedkeuring aandeelhouders nodig, nagenoeg hele onderneming dan materiële
onderneming en dan ex art. 2:700a BW dat voor NV aandeelhoudersgoedkeuring nodig is en
analoog ook voor BV aangenomen).
1
, Overnamecontracten terug naar de basis. Effectueren vindt plaats door een
levering met een geldige titel zoals een koopovereenkomst en door een
beschikkingsbevoegde (moet echt eigenaar zijn). Duidelijk omschrijven wat
beoogd, welke voorwaarden, welke essentialia etc. mondeling kan ook (art. 7:2
BW). Overeenkomst komt tot stand door wil van twee of meer partijen ex art.
3:33 BW.
Overnameproces
1. Eerste contacten, helpen zoeken kopers en koopprijs vormgegeven. Binnen bepaalde groep kijken wie
geïnteresseerd zou kunnen zijn in de overname. Verkennende gesprekken geheimhoudingsverklaring
worden getekend: belangrijk welke informatie geheim gehouden moet worden en welke uitzonderingen
er zijn op de geheimhouding (zoals publiek bekend of autoriteiten leveren).
2. Intentieverklaring tekenen: kan worden overeenkomen dat sprake is van exclusiviteit (bij controlled
auction niet want meerdere bieders, aan koopkant graag wel bedingen), de duur van de
onderhandelingen.
3. Due diligence onderzoek (boekenonderzoek).
Het door een koper of verkoper met gepaste zorg uitgevoerd onderzoek naar de
doelvennootschap(pen) of activiteiten in het kader van een voorgenomen overname die
doelvennootschap(pen) en/of activiteiten.
Goed inzicht in het bedrijf dat wordt overgenomen bij allemaal verschillende
invalshoeken. Het doel is beeldvorming van financiële, strategische, commerciële en
juridische aspecten die van belang zijn voor een koper. Van belang want kennis verkrijgen
over de target, valideren waarde/waardering van het bedrijf, eventuele verborgen
aansprakelijkheden of risico’s ontdekken.
Onderzoeksplicht vs. Mededelingsplicht: hangt af van de omstandigheden van
het geval, maar als bedrijf altijd onderzoek doen dan kan bestuur aansprakelijk
worden gehouden en kan leiden tot wanbeleid. Indien boekenonderzoek dan
onderzoeksplicht voldaan, maar mededelingsplicht weegt zwaarder dan
onderzoeksplicht dus bestuur overname bedrijf moet ook mededelingen doen
aan de koper.
Non-conformiteit of dwaling.
Na boekenonderzoek kunnen bepaalde risico’s aan het licht zijn gekomen en dit kan van invloed zijn op de
risicoverdeling tussen koper en verkoper: koopprijsaanpassing of algehele nieuwe waardering
onderneming, bepaalde voorwaarden, garanties en vrijwaringen en wijze van integratie, verlenen
transitional services en clean-up items.
o Vendor due diligence: verkoper doet het onderzoek, want vrij duur om
boekenonderzoek te doen. Dit is voornamelijk bij een controlled auction. Verkoper
draagt de kosten boekenonderzoek, zodat drempel verlagen mee te doen aan het
proces dus potentieel meer biedingen. Betekent niet dat koper niet meer hoeft te
doen. Komen bij bieding vaak aantal partijen naar boven en indien exclusiviteit dan
eigen onderzoek. Problemen die naar boven komen, kunnen worden aangepakt is
een voordeel verkoper onderzoek en manier uitleg geven bepaald probleem en hoe
het kan worden aangepakt.
2
, 4. Transactiedocumentatie onderhandelen: SPA/APA, aandeelhoudersovereenkomst (AHO) of
shareholders agreement (SHA), overeenkomsten die zien op bestuur weg of blijven zitten,
arbeidsovereenkomsten etc., financieringsdocumentatie, akte van levering, escrow-overeenkomst
eventueel, notary letter en aandeelhoudersbesluiten en bestuursbesluiten.
SPA: begint met definities, koop en verkoop, effectieve datum (moment waarop rekening en
risico van koper), levering, opschortende en ontbindende voorwaarden, koopprijs (locked box of
completion accounts), garanties en vrijwaringen, claims en beperking aansprakelijkheid,
boilerplate bepalingen (standaardbepaling zoals rechtskeuze, forumkeuze, entire agreement en
no oral modification etc.) en restrictive convenants (non-concurrentiebeding waarin verkoper niet
zelfde onderneming binnen aantal jaar mag openen binnen bepaalde straal bv).
Koopprijsmechanise:
1. Locked box: spreekt af onderneming afgesloten doos waarin alles in tot aan de closing,
aansluiten bij de laatste dag van boekjaar want dan jaarrekening en daaruit
betrouwbaardere cijfers. Operationele risico’s liggen bij de koper, kan wel bepaalde
afspraken overmaken. Vaak een renteberekening over de koopprijs. Terugwerkende
economische datum.
2. Completion accounts: op datum van de closing wordt de waarde van de onderneming
bepaald. Effectieve datum is de overdrachtsdatum. Operationele risico’s liggen bij de
verkoper, maar de resultaten van de vennootschap liggen ook bij de verkoper.
5. Tekenen van de koopovereenkomst (signing): kan zo zijn dat meteen wordt geleverd, maar vaak uit
elkaar getrokken, want vaak eerst toestemming voordat levering kan plaatsvinden (zoals naar ACM of
andere autoriteit) en kan lang duren.
6. Filings en laatste voorbereidingen Langs ACM of andere autoriteit voor toestemming. Daarnaast
positief advies bij de OR (ondernemingsraad) en ook andere voorwaarden worden afgesproken, zoals de
MAC-clausule (bepaalde veronderstellingen aangegaan, maar iets zo materieel belang dat deal niet
doorgaat).
7. Closing van de transactie: overname vindt plaats, zoals de levering van de aandelen of de levering van
de activa en passiva.
Tekenen van de notary letter, betaling naar derdenrekening (niet alles via notarisrekening
want dan kunnen autoriteiten ook mee kijken etc.), tekenen documenten die op signing nog niet
waren getekend, passeren akte van levering, uitbetaling van derdenrekening.
Verkoper krijgt een dag later het geld van de overname, want faillissement werkt met
terugwerkende kracht: binnen dag faillissement uitgesproken dan werkt dat terug naar
00.00 uur op die dag, dus indien dan levering die dag voor faillissement, dan verkoper
nog niet koopprijs gekregen waardoor koper geen concurrente vordering hoeft in te
dienen en net achter het net vist.
3
