Ondernemingsrecht 1
Arresten en Uitspraken
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave..................................................................................................................................... 2
Week 1: Rechtsvormen, oprichtingsvereisten, ontwikkelingen .............................................................. 3
Week 2: Crediteurenbescherming bij de BV en de NV......................................................................... 10
Week 3: Bevoegdheden organen, besluitvorming, vertegenwoordiging en tegenstrijdig belang ......... 22
Week 4: Aandelen en aandeelhouders ................................................................................................... 38
Week 5: Herstructureringen; intern en grensoverschrijdend ................................................................. 57
Week 6: Onbehoorlijk bestuur en concernverhoudingen ...................................................................... 76
Week 7: Geschillenregeling en enquêterecht ...................................................................................... 107
2
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
Week 1: Rechtsvormen, oprichtingsvereisten, ontwikkelingen
Naam Van der Heijden/Van Hoogenhuijze i.o.
Rechtsvraag Wanneer wordt de oprichter van de in art. 2:203 lid 2 BW bedoelde
hoofdelijke aansprakelijkheid bevrijd?
Kort antwoord De wederpartij van een vennootschap in oprichting kan slechts wor-
den aangesproken door een nadien opgerichte vennootschap wanneer
deze de overeenkomst heeft bekrachtigd en bovendien moet worden
aangemerkt als vennootschap die partijen op het oog hadden toen de
overeenkomst tot stand kwam. Als de eenmaal opgerichte vennoot-
schap – die partijen bovendien ten tijde van het aangaan van de
rechtshandeling op het oog hadden – de rechtshandeling bekrachtigt,
wordt de oprichter van zijn in art. 2:203 lid 2 bedoelde hoofdelijke
aansprakelijkheid bevrijd.
Samenvatting feitencomplex Van der Heijden geeft aan de accountant van Hoogenhuijze RA, al
dan niet als vertegenwoordiger van de Stichting Infokab dan wel
Infokab B.V. i.o. opdracht tot accountancywerkzaamheden. De eer-
ste facturen, gesteld ten name van Van der Heijden blijven gedeelte-
lijk onbetaald. Deze uiteindelijk opgerichte BV bekrachtigt de in de
oprichtingsfase gesloten overeenkomsten. Aan Van Hoogenhuijze
wordt bericht dat deze BV alle verplichtingen van de BV in oprich-
ting overneemt. Van Hoogenhuijze antwoordt dat hij ermee akkoord
gaat, dat zijn facturen door de BV zullen worden voldaan, maar dat
hij Van der Heijden voor voldoening mede aansprakelijk blijft hou-
den. Infokab BV wordt vervolgens in staat van faillissement ver-
klaard. De accountant maakt bij de tenaamstelling van de facturen
een onderscheid tussen drie perioden. Gedurende de eerste periode,
toen men zich nog oriënteerde over de vormgeving, waren de factu-
ren gesteld ten name van Van der Heijden. Gedurende de tweede pe-
riode hadden de plannen vaste vorm gekregen en waren de facturen
gesteld ten name van de BV in oprichting. Na de oprichting waren de
facturen in de derde periode gesteld ten name van de BV. In deze
procedure vordert Van Hoogenhuijze nakoming van de eerste vorde-
ringen van Van der Heijden in privé. De rechtbank wijst de vordering
af, maar het hof wijst de vordering alsnog toe, omdat Van der Heijden
in de eerste periode niet kan worden geacht te hebben gehandeld na-
mens een (nog niet geconcretiseerde) op te richten BV.
Belangrijkste overwegingen 4.3 De Hoge Raad zal eerst de door onderdeel 3 van het middel aan-
gevoerde rechtsklacht behandelen.
Zoals de Hoge Raad in zijn arrest […] heeft overwogen, vloeit uit het
bepaalde in art. 2:203, eerste en tweede lid, BW voort dat een per-
soon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens
een op te richten besloten vennootschap handelt, slechts uit die over-
eenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte be-
sloten vennootschap, wanneer deze laatste de overeenkomst uitdruk-
kelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden
aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen
de overeenkomst tot stand kwam, alsmede dat het van de omstandig-
heden van het geval afhangt of van dat laatste sprake is. In overeen-
stemming hiermee moet ook worden aangenomen dat die ander te-
genover zijn wederpartij slechts van zijn in lid 2 bedoelde hoofdelijke
aansprakelijkheid wordt bevrijd indien de overeenkomst wordt be-
krachtigd door een na het sluiten van de overeenkomst opgerichte
besloten vennootschap die, gegeven de omstandigheden van het
3
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
geval, moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen bij
het tot stand komen van de overeenkomst op het oog hadden.
Ook het Hof is in zijn bestreden arrest kennelijk van deze uitleg van
art. 2:203 uitgegaan. In rov. 2.11 heeft het Hof dit tot uitdrukking
gebracht door te overwegen dat niet voldoende is dat 'nog slechts een
algemeen voornemen bestaat tot oprichting van een besloten ven-
nootschap over te gaan', maar dat vereist is dat 'de plannen tot op-
richting een begin van concretisering hebben gevonden'. Eerst dan,
aldus het Hof, is voldoende duidelijk 'dat degene die handelt niet be-
reid is zichzelf te binden doch slechts de vennootschap nadat deze
zal zijn opgericht', en eerst dan 'heeft de besloten vennootschap in
oprichting reeds voldoende identiteit'.
Anders dan het onderdeel klaarblijkelijk wil, is voor het eindigen van
de hoofdelijke aansprakelijkheid van degene die namens een op te
richten besloten vennootschap heeft gecontracteerd, niet reeds vol-
doende dat na het sluiten van de overeenkomst 'een' besloten ven-
nootschap is opgericht die de overeenkomst bekrachtigt. Dit geldt
ook indien het voor de wederpartij van bedoelde persoon duidelijk
was of behoorde te zijn dat deze niet voor zichzelf maar voor 'een' op
te richten besloten vennootschap handelde.
Voor zover het onderdeel mocht bedoelen dat het Hof heeft miskend
dat het partijen vrijstaat overeen te komen dat bekrachtiging door een
op te richten vennootschap, welke de statutaire en overige bijzonder-
heden daarvan ook mochten zijn, de hoofdelijke aansprakelijkheid
zal doen eindigen, faalt het ook in zoverre: uit de stukken van het
geding blijkt immers niet dat door Van der Heijden zou zijn gesteld,
laat staan aangetoond, dat hier van een zodanige overeenkomst
sprake is.
De rechtsklacht van onderdeel 3 is derhalve tevergeefs voorgedra-
gen.
Geparafraseerde rechtsregel Uit het bepaalde in art. 2:203 lid 1 en 2 lid BW vloeit voort dat een
persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die na-
mens een op te richten besloten vennootschap handelt, slechts uit die
overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte
besloten vennootschap, wanneer deze laatste de overeenkomst uit-
drukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet wor-
den aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden
toen de overeenkomst tot stand kwam, alsmede dat het van de om-
standigheden van het geval afhangt of van dat laatste sprake is. In
overeenstemming hiermee moet ook worden aangenomen dat die an-
der tegenover zijn wederpartij slechts van zijn in lid 2 bedoelde hoof-
delijke aansprakelijkheid wordt bevrijd indien de overeenkomst
wordt bekrachtigd door een na het sluiten van de overeenkomst op-
gerichte besloten vennootschap die, gegeven de omstandigheden van
het geval, moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen
bij het tot stand komen van de overeenkomst op het oog hadden. Voor
het eindigen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van degene die na-
mens een op te richten besloten vennootschap heeft gecontracteerd,
is dus niet reeds voldoende dat na het sluiten van de overeenkomst
‘een’ besloten vennootschap is opgericht die de overeenkomst be-
krachtigt. Dit geldt ook indien het voor de wederpartij van bedoelde
persoon duidelijk was of behoorde te zijn dat deze niet voor zichzelf
maar voor ‘een’ op te richten besloten vennootschap handelde.
4
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
Naam Hemmen
Rechtsvraag Geldt de regel dat de wederpartij van een vennootschap in oprichting
slechts kan worden aangesproken door een nadien opgerichte ven-
nootschap wanneer deze de overeenkomst heeft bekrachtigd en bo-
vendien moet worden aangemerkt als vennootschap die partijen op
het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam ook buiten ge-
vallen waarin die wederpartij door de opgerichte vennootschap wordt
aangesproken, bijvoorbeeld in gevallen waarin juist de wederpartij
de uiteindelijk opgerichte vennootschap aanspreekt?
Kort antwoord Nee. De wederpartij hoeft weliswaar niet te gedogen dat een wille-
keurige, anders ingerichte vennootschap (die partijen niet op het oog
hadden) wordt tussengeschoven (zie Van der Heijden/Van Hoogen-
huijze i.o.), maar als de vennootschap die bekrachtigd heeft juist
wordt aangesproken door die wederpartij, dan staat art. 2:203 BW
daaraan niet in de weg.
Samenvatting feitencomplex Namens de vennootschap in oprichting Hemmen BV i.o. sluit W.
Hof een financieringsovereenkomst gericht op de overname van een
onderneming. Uiteindelijk wordt de vennootschap niet opgericht,
maar geschiedt bekrachtiging door een reeds bestaande vennoot-
schap wier statuten zodanig werden gewijzigd dat haar naam en
werkzaamheden overeenkomen met de naam en passen binnen het
doel van de vennootschap wier oprichting was beoogd (de vennoot-
schap heette voortaan Hemmen BV). De bank spreekt Hemmen BV
aan en Hemmen BV gaat uiteindelijk failliet. De curator betoogt dat
de bank geen schuldeiser van Hemmen BV was nu niet aan de voor-
waarden van art. 2:203 BW was voldaan.
Belangrijkste overwegingen 3.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich, kort gezegd, hierdoor dat
met het oog op de overname van een onderneming overeenkomsten
zijn gesloten ten name van een besloten vennootschap in oprichting,
die evenwel nooit is opgericht, en dat de gestelde bekrachtiging van
die overeenkomsten is geschied door een reeds bestaande vennoot-
schap, wier statuten onder meer zodanig zijn gewijzigd dat haar naam
overeenkwam met die van de vennootschap wier oprichting was be-
oogd, en dat de werkzaamheden van de overgenomen onderneming
binnen haar doelomschrijving pasten.
Hoewel de Bank zich blijkens de conclusie van antwoord in conven-
tie en haar pleitnota in eerste aanleg op een reeks andere gronden
voor de gebondenheid van Hemmen BV aan de overeenkomsten
heeft beroepen — waaronder ook op het meewerken door Hem-
men BV met ingang van 30 juni 1992 aan de uitvoering van de over-
eenkomsten en op de algemene beginselen voor de totstandkoming
van rechtshandelingen en derdenbescherming, vervat in de art.
3:35 en 3:36 BW —, heeft het debat van partijen vooral betrekking
gehad op de vraag of in de omstandigheden van het geval was vol-
daan aan de in de rechtspraak met betrekking tot art. 2:203 gestelde
vereisten, met name dat identiteit bestaat tussen de vennootschap in
oprichting en de vennootschap die de overeenkomst heeft bekrach-
tigd. Deze vraag is door de Rechtbank bevestigend beantwoord. Ver-
volgens heeft het Hof deze vraag ontkennend beantwoord. In verband
met hetgeen de Bank overigens had aangevoerd, heeft het Hof slechts
onderzocht of was voldaan aan de formele vereisten voor contracts-
overneming of schuldoverneming en of een rechtsgeldige verpanding
van de vorderingen van Hemmen BV kon worden aangenomen op
grond van toepasselijkheid van de Algemene Bankvoorwaarden. Ook
5
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
, Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
deze vragen heeft het Hof ontkennend beantwoord, hetgeen het Hof
tot toewijzing van de vordering van de Curator heeft geleid.
3.4 Door te oordelen als voormeld is het Hof uitgegaan van een on-
juiste rechtsopvatting. In het licht van de over en weer gestelde om-
standigheden had het Hof tot uitgangspunt dienen te nemen dat op 10
april 1992 in de concept-akten voor de overname van de onderne-
ming de vennootschap in oprichting — Hemmen BV i.o. — is ver-
vangen door een nader te noemen vennootschap waarvan de naam
zal worden gewijzigd in Hemmen BV. Met dit uitgangspunt voor
ogen had het Hof vervolgens behoren te onderzoeken of deze ven-
nootschap, zoals door de Bank gesteld, kan worden aangemerkt als
de vennootschap die partijen in het kader van hun contractuele ver-
houding, zoals deze zich op grondslag van de door hen gesloten over-
eenkomsten nader heeft ontwikkeld, uiteindelijk op het oog hebben
gehad. In het kader hiervan had het Hof voorts in het licht van alle
omstandigheden van het geval onder ogen behoren te zien of goede
grond voor gebondenheid van Hemmen BV aan de door W. Hof ge-
sloten overeenkomsten bestond. Zo had het Hof mede behoren te on-
derzoeken of Hemmen BV aan die overeenkomsten gebonden kan
worden geacht op grond van haar eigen gedragingen, hetzij recht-
streeks, hetzij door instemming met of bekrachtiging van hetgeen
viel af te leiden uit de gedragingen van W. Hof als haar vertegen-
woordiger. Daarbij had het Hof dienen te letten op de algemene re-
gels betreffende de totstandkoming van rechtshandelingen en het-
geen derden daaromtrent mogen aannemen (als de art. 3:35 en 3:36)
alsook op de algemene bepalingen betreffende volmacht en bekrach-
tiging (als de art. 3:61 en 3:69). Het in middel I aangehaalde art. 3:67
is in dit verband in zoverre mede van belang dat een zodanige gebon-
denheid niet reeds afstuit op de enkele omstandigheid dat pas in een
laat stadium aan de Bank is medegedeeld voor welke vennootschap
uiteindelijk werd gecontracteerd.
Noch de regeling van art. 2:203, noch de regels betreffende contracts-
overneming en schuldoverneming staan aan het voorgaande in de
weg. In het bijzonder moet in het oog worden gehouden dat het hier
— anders dan in het geval berecht door […] — niet gaat om de vraag
of de Bank moet dulden dat een andere vennootschap dan zij mocht
verwachten, tussen haar en haar oorspronkelijke wederpartij wordt
geschoven, maar om de vraag of de vennootschap die uiteindelijk van
de zijde van die wederpartij als contractspartner is aangewezen, zich
niettemin, ook nadat zij aan uitvoering van de overeenkomsten had
meegewerkt, aan gebondenheid jegens de Bank kon onttrekken. Bij
hetgeen het Hof heeft overwogen ter zake van contractsoverneming
en schuldoverneming, verdient in dit verband voorts aandacht dat het
Hof weliswaar terecht heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de
formele eisen die vervuld moeten zijn, wil de aanvankelijke contrac-
tant niet langer aan de overeenkomst gebonden zijn, onderscheiden-
lijk de aanvankelijke schuldenaar bevrijd zijn, maar heeft miskend
dat een dergelijk gevolg in de onderhavige zaak in het geheel niet aan
de orde is, nu het hier uitsluitend gaat om de vraag of Hemmen BV
jegens de Bank aan de voormelde overeenkomsten gebonden is,
eventueel naast W. Hof. Een dergelijke contractuele gebondenheid is
zeer wel mogelijk, ook al is niet voldaan aan voormelde eisen.
In de middelen, in onderlinge samenhang gelezen, liggen op het
voorgaande gerichte klachten besloten. Deze klachten treffen doel.
6
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
Arresten en Uitspraken
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave..................................................................................................................................... 2
Week 1: Rechtsvormen, oprichtingsvereisten, ontwikkelingen .............................................................. 3
Week 2: Crediteurenbescherming bij de BV en de NV......................................................................... 10
Week 3: Bevoegdheden organen, besluitvorming, vertegenwoordiging en tegenstrijdig belang ......... 22
Week 4: Aandelen en aandeelhouders ................................................................................................... 38
Week 5: Herstructureringen; intern en grensoverschrijdend ................................................................. 57
Week 6: Onbehoorlijk bestuur en concernverhoudingen ...................................................................... 76
Week 7: Geschillenregeling en enquêterecht ...................................................................................... 107
2
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
Week 1: Rechtsvormen, oprichtingsvereisten, ontwikkelingen
Naam Van der Heijden/Van Hoogenhuijze i.o.
Rechtsvraag Wanneer wordt de oprichter van de in art. 2:203 lid 2 BW bedoelde
hoofdelijke aansprakelijkheid bevrijd?
Kort antwoord De wederpartij van een vennootschap in oprichting kan slechts wor-
den aangesproken door een nadien opgerichte vennootschap wanneer
deze de overeenkomst heeft bekrachtigd en bovendien moet worden
aangemerkt als vennootschap die partijen op het oog hadden toen de
overeenkomst tot stand kwam. Als de eenmaal opgerichte vennoot-
schap – die partijen bovendien ten tijde van het aangaan van de
rechtshandeling op het oog hadden – de rechtshandeling bekrachtigt,
wordt de oprichter van zijn in art. 2:203 lid 2 bedoelde hoofdelijke
aansprakelijkheid bevrijd.
Samenvatting feitencomplex Van der Heijden geeft aan de accountant van Hoogenhuijze RA, al
dan niet als vertegenwoordiger van de Stichting Infokab dan wel
Infokab B.V. i.o. opdracht tot accountancywerkzaamheden. De eer-
ste facturen, gesteld ten name van Van der Heijden blijven gedeelte-
lijk onbetaald. Deze uiteindelijk opgerichte BV bekrachtigt de in de
oprichtingsfase gesloten overeenkomsten. Aan Van Hoogenhuijze
wordt bericht dat deze BV alle verplichtingen van de BV in oprich-
ting overneemt. Van Hoogenhuijze antwoordt dat hij ermee akkoord
gaat, dat zijn facturen door de BV zullen worden voldaan, maar dat
hij Van der Heijden voor voldoening mede aansprakelijk blijft hou-
den. Infokab BV wordt vervolgens in staat van faillissement ver-
klaard. De accountant maakt bij de tenaamstelling van de facturen
een onderscheid tussen drie perioden. Gedurende de eerste periode,
toen men zich nog oriënteerde over de vormgeving, waren de factu-
ren gesteld ten name van Van der Heijden. Gedurende de tweede pe-
riode hadden de plannen vaste vorm gekregen en waren de facturen
gesteld ten name van de BV in oprichting. Na de oprichting waren de
facturen in de derde periode gesteld ten name van de BV. In deze
procedure vordert Van Hoogenhuijze nakoming van de eerste vorde-
ringen van Van der Heijden in privé. De rechtbank wijst de vordering
af, maar het hof wijst de vordering alsnog toe, omdat Van der Heijden
in de eerste periode niet kan worden geacht te hebben gehandeld na-
mens een (nog niet geconcretiseerde) op te richten BV.
Belangrijkste overwegingen 4.3 De Hoge Raad zal eerst de door onderdeel 3 van het middel aan-
gevoerde rechtsklacht behandelen.
Zoals de Hoge Raad in zijn arrest […] heeft overwogen, vloeit uit het
bepaalde in art. 2:203, eerste en tweede lid, BW voort dat een per-
soon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die namens
een op te richten besloten vennootschap handelt, slechts uit die over-
eenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte be-
sloten vennootschap, wanneer deze laatste de overeenkomst uitdruk-
kelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet worden
aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden toen
de overeenkomst tot stand kwam, alsmede dat het van de omstandig-
heden van het geval afhangt of van dat laatste sprake is. In overeen-
stemming hiermee moet ook worden aangenomen dat die ander te-
genover zijn wederpartij slechts van zijn in lid 2 bedoelde hoofdelijke
aansprakelijkheid wordt bevrijd indien de overeenkomst wordt be-
krachtigd door een na het sluiten van de overeenkomst opgerichte
besloten vennootschap die, gegeven de omstandigheden van het
3
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
geval, moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen bij
het tot stand komen van de overeenkomst op het oog hadden.
Ook het Hof is in zijn bestreden arrest kennelijk van deze uitleg van
art. 2:203 uitgegaan. In rov. 2.11 heeft het Hof dit tot uitdrukking
gebracht door te overwegen dat niet voldoende is dat 'nog slechts een
algemeen voornemen bestaat tot oprichting van een besloten ven-
nootschap over te gaan', maar dat vereist is dat 'de plannen tot op-
richting een begin van concretisering hebben gevonden'. Eerst dan,
aldus het Hof, is voldoende duidelijk 'dat degene die handelt niet be-
reid is zichzelf te binden doch slechts de vennootschap nadat deze
zal zijn opgericht', en eerst dan 'heeft de besloten vennootschap in
oprichting reeds voldoende identiteit'.
Anders dan het onderdeel klaarblijkelijk wil, is voor het eindigen van
de hoofdelijke aansprakelijkheid van degene die namens een op te
richten besloten vennootschap heeft gecontracteerd, niet reeds vol-
doende dat na het sluiten van de overeenkomst 'een' besloten ven-
nootschap is opgericht die de overeenkomst bekrachtigt. Dit geldt
ook indien het voor de wederpartij van bedoelde persoon duidelijk
was of behoorde te zijn dat deze niet voor zichzelf maar voor 'een' op
te richten besloten vennootschap handelde.
Voor zover het onderdeel mocht bedoelen dat het Hof heeft miskend
dat het partijen vrijstaat overeen te komen dat bekrachtiging door een
op te richten vennootschap, welke de statutaire en overige bijzonder-
heden daarvan ook mochten zijn, de hoofdelijke aansprakelijkheid
zal doen eindigen, faalt het ook in zoverre: uit de stukken van het
geding blijkt immers niet dat door Van der Heijden zou zijn gesteld,
laat staan aangetoond, dat hier van een zodanige overeenkomst
sprake is.
De rechtsklacht van onderdeel 3 is derhalve tevergeefs voorgedra-
gen.
Geparafraseerde rechtsregel Uit het bepaalde in art. 2:203 lid 1 en 2 lid BW vloeit voort dat een
persoon die een overeenkomst heeft gesloten met een ander die na-
mens een op te richten besloten vennootschap handelt, slechts uit die
overeenkomst kan worden aangesproken door een nadien opgerichte
besloten vennootschap, wanneer deze laatste de overeenkomst uit-
drukkelijk of stilzwijgend heeft bekrachtigd en bovendien moet wor-
den aangemerkt als de vennootschap die partijen op het oog hadden
toen de overeenkomst tot stand kwam, alsmede dat het van de om-
standigheden van het geval afhangt of van dat laatste sprake is. In
overeenstemming hiermee moet ook worden aangenomen dat die an-
der tegenover zijn wederpartij slechts van zijn in lid 2 bedoelde hoof-
delijke aansprakelijkheid wordt bevrijd indien de overeenkomst
wordt bekrachtigd door een na het sluiten van de overeenkomst op-
gerichte besloten vennootschap die, gegeven de omstandigheden van
het geval, moet worden aangemerkt als de vennootschap die partijen
bij het tot stand komen van de overeenkomst op het oog hadden. Voor
het eindigen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van degene die na-
mens een op te richten besloten vennootschap heeft gecontracteerd,
is dus niet reeds voldoende dat na het sluiten van de overeenkomst
‘een’ besloten vennootschap is opgericht die de overeenkomst be-
krachtigt. Dit geldt ook indien het voor de wederpartij van bedoelde
persoon duidelijk was of behoorde te zijn dat deze niet voor zichzelf
maar voor ‘een’ op te richten besloten vennootschap handelde.
4
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
,Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
Naam Hemmen
Rechtsvraag Geldt de regel dat de wederpartij van een vennootschap in oprichting
slechts kan worden aangesproken door een nadien opgerichte ven-
nootschap wanneer deze de overeenkomst heeft bekrachtigd en bo-
vendien moet worden aangemerkt als vennootschap die partijen op
het oog hadden toen de overeenkomst tot stand kwam ook buiten ge-
vallen waarin die wederpartij door de opgerichte vennootschap wordt
aangesproken, bijvoorbeeld in gevallen waarin juist de wederpartij
de uiteindelijk opgerichte vennootschap aanspreekt?
Kort antwoord Nee. De wederpartij hoeft weliswaar niet te gedogen dat een wille-
keurige, anders ingerichte vennootschap (die partijen niet op het oog
hadden) wordt tussengeschoven (zie Van der Heijden/Van Hoogen-
huijze i.o.), maar als de vennootschap die bekrachtigd heeft juist
wordt aangesproken door die wederpartij, dan staat art. 2:203 BW
daaraan niet in de weg.
Samenvatting feitencomplex Namens de vennootschap in oprichting Hemmen BV i.o. sluit W.
Hof een financieringsovereenkomst gericht op de overname van een
onderneming. Uiteindelijk wordt de vennootschap niet opgericht,
maar geschiedt bekrachtiging door een reeds bestaande vennoot-
schap wier statuten zodanig werden gewijzigd dat haar naam en
werkzaamheden overeenkomen met de naam en passen binnen het
doel van de vennootschap wier oprichting was beoogd (de vennoot-
schap heette voortaan Hemmen BV). De bank spreekt Hemmen BV
aan en Hemmen BV gaat uiteindelijk failliet. De curator betoogt dat
de bank geen schuldeiser van Hemmen BV was nu niet aan de voor-
waarden van art. 2:203 BW was voldaan.
Belangrijkste overwegingen 3.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich, kort gezegd, hierdoor dat
met het oog op de overname van een onderneming overeenkomsten
zijn gesloten ten name van een besloten vennootschap in oprichting,
die evenwel nooit is opgericht, en dat de gestelde bekrachtiging van
die overeenkomsten is geschied door een reeds bestaande vennoot-
schap, wier statuten onder meer zodanig zijn gewijzigd dat haar naam
overeenkwam met die van de vennootschap wier oprichting was be-
oogd, en dat de werkzaamheden van de overgenomen onderneming
binnen haar doelomschrijving pasten.
Hoewel de Bank zich blijkens de conclusie van antwoord in conven-
tie en haar pleitnota in eerste aanleg op een reeks andere gronden
voor de gebondenheid van Hemmen BV aan de overeenkomsten
heeft beroepen — waaronder ook op het meewerken door Hem-
men BV met ingang van 30 juni 1992 aan de uitvoering van de over-
eenkomsten en op de algemene beginselen voor de totstandkoming
van rechtshandelingen en derdenbescherming, vervat in de art.
3:35 en 3:36 BW —, heeft het debat van partijen vooral betrekking
gehad op de vraag of in de omstandigheden van het geval was vol-
daan aan de in de rechtspraak met betrekking tot art. 2:203 gestelde
vereisten, met name dat identiteit bestaat tussen de vennootschap in
oprichting en de vennootschap die de overeenkomst heeft bekrach-
tigd. Deze vraag is door de Rechtbank bevestigend beantwoord. Ver-
volgens heeft het Hof deze vraag ontkennend beantwoord. In verband
met hetgeen de Bank overigens had aangevoerd, heeft het Hof slechts
onderzocht of was voldaan aan de formele vereisten voor contracts-
overneming of schuldoverneming en of een rechtsgeldige verpanding
van de vorderingen van Hemmen BV kon worden aangenomen op
grond van toepasselijkheid van de Algemene Bankvoorwaarden. Ook
5
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
, Ondernemingsrecht 1 Arresten en Uitspraken 2019/2020
deze vragen heeft het Hof ontkennend beantwoord, hetgeen het Hof
tot toewijzing van de vordering van de Curator heeft geleid.
3.4 Door te oordelen als voormeld is het Hof uitgegaan van een on-
juiste rechtsopvatting. In het licht van de over en weer gestelde om-
standigheden had het Hof tot uitgangspunt dienen te nemen dat op 10
april 1992 in de concept-akten voor de overname van de onderne-
ming de vennootschap in oprichting — Hemmen BV i.o. — is ver-
vangen door een nader te noemen vennootschap waarvan de naam
zal worden gewijzigd in Hemmen BV. Met dit uitgangspunt voor
ogen had het Hof vervolgens behoren te onderzoeken of deze ven-
nootschap, zoals door de Bank gesteld, kan worden aangemerkt als
de vennootschap die partijen in het kader van hun contractuele ver-
houding, zoals deze zich op grondslag van de door hen gesloten over-
eenkomsten nader heeft ontwikkeld, uiteindelijk op het oog hebben
gehad. In het kader hiervan had het Hof voorts in het licht van alle
omstandigheden van het geval onder ogen behoren te zien of goede
grond voor gebondenheid van Hemmen BV aan de door W. Hof ge-
sloten overeenkomsten bestond. Zo had het Hof mede behoren te on-
derzoeken of Hemmen BV aan die overeenkomsten gebonden kan
worden geacht op grond van haar eigen gedragingen, hetzij recht-
streeks, hetzij door instemming met of bekrachtiging van hetgeen
viel af te leiden uit de gedragingen van W. Hof als haar vertegen-
woordiger. Daarbij had het Hof dienen te letten op de algemene re-
gels betreffende de totstandkoming van rechtshandelingen en het-
geen derden daaromtrent mogen aannemen (als de art. 3:35 en 3:36)
alsook op de algemene bepalingen betreffende volmacht en bekrach-
tiging (als de art. 3:61 en 3:69). Het in middel I aangehaalde art. 3:67
is in dit verband in zoverre mede van belang dat een zodanige gebon-
denheid niet reeds afstuit op de enkele omstandigheid dat pas in een
laat stadium aan de Bank is medegedeeld voor welke vennootschap
uiteindelijk werd gecontracteerd.
Noch de regeling van art. 2:203, noch de regels betreffende contracts-
overneming en schuldoverneming staan aan het voorgaande in de
weg. In het bijzonder moet in het oog worden gehouden dat het hier
— anders dan in het geval berecht door […] — niet gaat om de vraag
of de Bank moet dulden dat een andere vennootschap dan zij mocht
verwachten, tussen haar en haar oorspronkelijke wederpartij wordt
geschoven, maar om de vraag of de vennootschap die uiteindelijk van
de zijde van die wederpartij als contractspartner is aangewezen, zich
niettemin, ook nadat zij aan uitvoering van de overeenkomsten had
meegewerkt, aan gebondenheid jegens de Bank kon onttrekken. Bij
hetgeen het Hof heeft overwogen ter zake van contractsoverneming
en schuldoverneming, verdient in dit verband voorts aandacht dat het
Hof weliswaar terecht heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan de
formele eisen die vervuld moeten zijn, wil de aanvankelijke contrac-
tant niet langer aan de overeenkomst gebonden zijn, onderscheiden-
lijk de aanvankelijke schuldenaar bevrijd zijn, maar heeft miskend
dat een dergelijk gevolg in de onderhavige zaak in het geheel niet aan
de orde is, nu het hier uitsluitend gaat om de vraag of Hemmen BV
jegens de Bank aan de voormelde overeenkomsten gebonden is,
eventueel naast W. Hof. Een dergelijke contractuele gebondenheid is
zeer wel mogelijk, ook al is niet voldaan aan voormelde eisen.
In de middelen, in onderlinge samenhang gelezen, liggen op het
voorgaande gerichte klachten besloten. Deze klachten treffen doel.
6
Rijksuniversiteit Groningen Edwin van der Velde
