Week 1 ‘fraus legis, winstdrainage en renteaftrekbeperkingen’.
Fraus legis is het leerstuk waarbij er misbruik van de wet plaatsvindt doordat de letter van de wet
wordt misbruikt om een belastingvoordeel te behalen. Er dient te zijn voldaan aan het
motiefvereiste, wat inhoudt dat het bereiken van een belastingbesparing de enige dan wel
overwegende beweegreden, dient te zijn geweest. Ook dient er te zijn voldaan aan het
normvereiste, wat inhoudt dat de renteaftrek in strijd dient te zijn met doel en strekking van de wet.
Als gevolg van fraus legis wordt de gedraging buiten toepassing gehouden (eliminatie) of er wordt
een nieuwe gedraging in het leven geroepen (substitutie). Fraus legis een ultimum remedium en is
toepasbaar naast de renteaftrekbeperkingen.
Winstdrainage = een constructie waarmee het concern een fiscaal voordeel beoogt te behalen door
met een geldlening renteaftrek in Nederland te creëren, terwijl de investering van het geleende geld
niet tot belaste winst in Nederland leidt. Dit noemt men grondslag uitholling, er wordt geld
verplaatst naar laagbelaste landen om zo een belastingvoordeel te creëren.
- Denk hierbij aan het voorbeeld dat een dochter in hoogbelast land, een dividend uitkeert aan een
moeder in een belastingparadijs. De moeder geeft vervolgens een lening ter waarde van het
bedrag van het dividend aan de dochter. De dochter mag de rente op deze lening in aftrek nemen.
De civielrechtelijke vorm wordt gevolgd bij kwalificatie van kapitaal. Bij een lening die als fiscaal
eigen vermogen kwalificeert (bodemlozeputlening, schijnlening en deelnemerschapslening) is de
rente reeds om die reden niet aftrekbaar. Er wordt niet aan art. 10a Wet Vpb toegekomen.
Art. 10a lid 1 Wet Vpb:
- De belastingplichtige heeft een schuld aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk
persoon.
• Alle schulden vallen onder het bereik in art. 10a;
• ‘Rechtens dan wel in feite, direct of indirect’ laat zien dat bijna alles hieronder valt;
• Een verbonden lichaam is een belang van 1/3e of meer (art. 10a lid 5 onderdeel a Wet Vpb);
• Een verbonden lichaam kan ook een samenwerkende groep zijn (coördinatie op niveau van
investeringen en financiering).
- Indien er een derde als tussenschakel is gebruikt, is de schuldeiser nog steeds een verbonden
lichaam en is er aan deze voorwaarde voldaan.
- Ook wanneer een verbonden partij zich borg heeft gesteld voor een schuld die de
belastingplichtige is aangegaan en de belastingplichtige die lening zonder de borgstelling niet
kan kunnen afsluiten, wordt de borgsteller indirect als schuldeiser aangemerkt, en is er aan deze
voorwaarde voldaan.
,- Er dient een besmette rechtshandeling te zijn verricht (alleen door Vpb belastingplichtigen)
• Onderdeel a: een winstuitdeling (dividend) of teruggaaf van kapitaal door de belastingplichtige
(of een belastingplichtig verbonden lichaam) aan een met de belastingplichtige verbonden
lichaam of natuurlijk persoon. Ook de verkapte dividenduitkering valt hieronder.
• Onderdeel b: een kapitaalstorting door de belastingplichtige (of een belastingplichtig
verbonden lichaam, dan wel verbonden natuurlijk persoon) in een met de belastingplichtige
verbonden lichaam. Ook de informele kapitaalstorting valt hieronder.
• Onderdeel c: de verwerving of uitbereiding van een belang door de belastingplichtige (of een
belastingplichtig verbonden lichaam, dan wel verbonden natuurlijk persoon) in een fiscaal
zelfstandig lichaam dat na de verwerving of uitbereiding met de belastingplichtige is
verbonden.
- De groepslening en de besmette rechtshandeling dienen met elkaar in verband te staan
• Het verband kan zich ook later voordoen, indien de schuld pas wordt aangegaan na de
rechtshandeling (art. 10a lid 2 Wet Vpb).
• Het verband hoeft ook nog niet te bestaan ten tijde van de rechtshandeling, het kan ook later
ontstaan. Er is dan sprake van een indirect verband.
Zodra aan de drie voorwaarden is voldaan, is de rente (en kosten en valutaresultaten) op de
groepsschuld niet aftrekbaar. Op grond van HR 24 februari 2012 alleen valutaverlies onder 10a.
Wanneer belastingplichtige beroep doet op tegenbewijs, is rente aftrekbaar indien voldaan:
- Dubbele zakelijkheidstoets: zakelijke overweging voor zowel rechtshandeling als schuld.
• Wanneer de financieringsstructuur binnen een onderneming fiscaal is gedreven (geen reële
financieringsbehoefte) is er niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.
• Wanneer de financieringsstructuur binnen een onderneming een zakelijk doel heeft (er is een
financieringsbehoefte), maar de schuld of rechtshandeling op zich geen zakelijk doel heeft is er
niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.
- Dit komt voor wanneer er een tussenstap binnen de financieringsstructuur is ingegeven door
overwegingen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Een onzakelijke omleiding.
• Uit de jurisprudentie blijkt dat art. 10a Wet Vpb beoogt tegen te gaan dat de Nederlandse
belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een
geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan.
• Bewijslast ligt bij belastingplichtige.
• Een schuld die feitelijk door een derde wordt gefinancierd wordt altijd als zakelijk bestempeld.
, - Compenserende heffing: geen fiscaal voordeel indien rentebate belast wordt.
• De rentebate wordt betrokken in de grondslag van een winst- of inkomstenbelasting;
• De effectieve belastingdruk over de rentebate bedraagt ten minste 10%;
• Er is geen sprake van verliesverrekening, waardoor de rentebate per saldo niet wordt belast.
• Of er sprake is van een compenserende heffing wordt getoetst bij de uiteindelijke schuldeiser.
• Bewijslast ligt bij belastingplichtige.
• Indien er een compenserende heffing aanwezig is ligt de bewijslast bij de inspecteur om te
bewijzen dat er een fiscaal motief aan de rechtshandeling of schuld is.
Er dient altijd nog te worden gekeken naar het Unierecht. Alle EU lidstaten hebben de verplichting
om misbruik van het Unierecht te bestrijden. Indien een structuur buiten de toepassing van art. 10a
Wet Vpb en het leerstuk van fraus legis valt, kan er toch sprake zijn van misbruik van recht indien
de vrijheden zijn geschonden. Op basis hiervan kan de rente aftrek alsnog worden geweigerd. Dit
kun je ook andersom lezen. Indien je een rente in aftrek beperkt, moet je kijken of de misbruik valt
onder de uitleg van misbruik gesteld door de HvJEU. Indien er geen sprake is van misbruik, dan
mag de rente niet worden beperkt.
Er is ook een generieke aftrekbeperking (earningsstrippingmaatregel) in de Vpb, namelijk art.
15b Wet Vpb. Dit is een middel om grondslaguitholling tegen te gaan.
Stap 1: bepaal het saldo aan renten.
Rentebaten = wat door de schuldeiser wordt ontvangen boven het verstrekte of het geïnvesteerde
bedrag.
- De fiscale kwalificatie van de geldverstrekking is leidend.
- Indien het economisch belang bij een goed overgaat van de ene naar de andere partij en er sprake
is van een kredietelement dan wordt die overeenkomst gelijkgesteld met een geldlening. Zoals
bijvoorbeeld financial lease en alternatieve financieringsregelingen.
- Oprenting van een geldlening, juridische financieringskosten en afdekkingsinstrumenten (art.
15b li 6 onderdeel b) en valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten (art. 15b lid 6 onderdeel c).
- Indien belastingplichtige een swap afgesproken valt deze vaste rente ook onder de rentebaten.
- Geactiveerde rente als onderdeel van de kostprijs vallen onder de rentebaten.
Rentesaldo = rentelasten geldleningen -/- rentebaten geldleningen
- Het saldo is tenminste nihil (art. 15b lid 2).
Fraus legis is het leerstuk waarbij er misbruik van de wet plaatsvindt doordat de letter van de wet
wordt misbruikt om een belastingvoordeel te behalen. Er dient te zijn voldaan aan het
motiefvereiste, wat inhoudt dat het bereiken van een belastingbesparing de enige dan wel
overwegende beweegreden, dient te zijn geweest. Ook dient er te zijn voldaan aan het
normvereiste, wat inhoudt dat de renteaftrek in strijd dient te zijn met doel en strekking van de wet.
Als gevolg van fraus legis wordt de gedraging buiten toepassing gehouden (eliminatie) of er wordt
een nieuwe gedraging in het leven geroepen (substitutie). Fraus legis een ultimum remedium en is
toepasbaar naast de renteaftrekbeperkingen.
Winstdrainage = een constructie waarmee het concern een fiscaal voordeel beoogt te behalen door
met een geldlening renteaftrek in Nederland te creëren, terwijl de investering van het geleende geld
niet tot belaste winst in Nederland leidt. Dit noemt men grondslag uitholling, er wordt geld
verplaatst naar laagbelaste landen om zo een belastingvoordeel te creëren.
- Denk hierbij aan het voorbeeld dat een dochter in hoogbelast land, een dividend uitkeert aan een
moeder in een belastingparadijs. De moeder geeft vervolgens een lening ter waarde van het
bedrag van het dividend aan de dochter. De dochter mag de rente op deze lening in aftrek nemen.
De civielrechtelijke vorm wordt gevolgd bij kwalificatie van kapitaal. Bij een lening die als fiscaal
eigen vermogen kwalificeert (bodemlozeputlening, schijnlening en deelnemerschapslening) is de
rente reeds om die reden niet aftrekbaar. Er wordt niet aan art. 10a Wet Vpb toegekomen.
Art. 10a lid 1 Wet Vpb:
- De belastingplichtige heeft een schuld aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk
persoon.
• Alle schulden vallen onder het bereik in art. 10a;
• ‘Rechtens dan wel in feite, direct of indirect’ laat zien dat bijna alles hieronder valt;
• Een verbonden lichaam is een belang van 1/3e of meer (art. 10a lid 5 onderdeel a Wet Vpb);
• Een verbonden lichaam kan ook een samenwerkende groep zijn (coördinatie op niveau van
investeringen en financiering).
- Indien er een derde als tussenschakel is gebruikt, is de schuldeiser nog steeds een verbonden
lichaam en is er aan deze voorwaarde voldaan.
- Ook wanneer een verbonden partij zich borg heeft gesteld voor een schuld die de
belastingplichtige is aangegaan en de belastingplichtige die lening zonder de borgstelling niet
kan kunnen afsluiten, wordt de borgsteller indirect als schuldeiser aangemerkt, en is er aan deze
voorwaarde voldaan.
,- Er dient een besmette rechtshandeling te zijn verricht (alleen door Vpb belastingplichtigen)
• Onderdeel a: een winstuitdeling (dividend) of teruggaaf van kapitaal door de belastingplichtige
(of een belastingplichtig verbonden lichaam) aan een met de belastingplichtige verbonden
lichaam of natuurlijk persoon. Ook de verkapte dividenduitkering valt hieronder.
• Onderdeel b: een kapitaalstorting door de belastingplichtige (of een belastingplichtig
verbonden lichaam, dan wel verbonden natuurlijk persoon) in een met de belastingplichtige
verbonden lichaam. Ook de informele kapitaalstorting valt hieronder.
• Onderdeel c: de verwerving of uitbereiding van een belang door de belastingplichtige (of een
belastingplichtig verbonden lichaam, dan wel verbonden natuurlijk persoon) in een fiscaal
zelfstandig lichaam dat na de verwerving of uitbereiding met de belastingplichtige is
verbonden.
- De groepslening en de besmette rechtshandeling dienen met elkaar in verband te staan
• Het verband kan zich ook later voordoen, indien de schuld pas wordt aangegaan na de
rechtshandeling (art. 10a lid 2 Wet Vpb).
• Het verband hoeft ook nog niet te bestaan ten tijde van de rechtshandeling, het kan ook later
ontstaan. Er is dan sprake van een indirect verband.
Zodra aan de drie voorwaarden is voldaan, is de rente (en kosten en valutaresultaten) op de
groepsschuld niet aftrekbaar. Op grond van HR 24 februari 2012 alleen valutaverlies onder 10a.
Wanneer belastingplichtige beroep doet op tegenbewijs, is rente aftrekbaar indien voldaan:
- Dubbele zakelijkheidstoets: zakelijke overweging voor zowel rechtshandeling als schuld.
• Wanneer de financieringsstructuur binnen een onderneming fiscaal is gedreven (geen reële
financieringsbehoefte) is er niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.
• Wanneer de financieringsstructuur binnen een onderneming een zakelijk doel heeft (er is een
financieringsbehoefte), maar de schuld of rechtshandeling op zich geen zakelijk doel heeft is er
niet voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.
- Dit komt voor wanneer er een tussenstap binnen de financieringsstructuur is ingegeven door
overwegingen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Een onzakelijke omleiding.
• Uit de jurisprudentie blijkt dat art. 10a Wet Vpb beoogt tegen te gaan dat de Nederlandse
belastinggrondslag wordt uitgehold door middel van rente die is verschuldigd op een
geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan.
• Bewijslast ligt bij belastingplichtige.
• Een schuld die feitelijk door een derde wordt gefinancierd wordt altijd als zakelijk bestempeld.
, - Compenserende heffing: geen fiscaal voordeel indien rentebate belast wordt.
• De rentebate wordt betrokken in de grondslag van een winst- of inkomstenbelasting;
• De effectieve belastingdruk over de rentebate bedraagt ten minste 10%;
• Er is geen sprake van verliesverrekening, waardoor de rentebate per saldo niet wordt belast.
• Of er sprake is van een compenserende heffing wordt getoetst bij de uiteindelijke schuldeiser.
• Bewijslast ligt bij belastingplichtige.
• Indien er een compenserende heffing aanwezig is ligt de bewijslast bij de inspecteur om te
bewijzen dat er een fiscaal motief aan de rechtshandeling of schuld is.
Er dient altijd nog te worden gekeken naar het Unierecht. Alle EU lidstaten hebben de verplichting
om misbruik van het Unierecht te bestrijden. Indien een structuur buiten de toepassing van art. 10a
Wet Vpb en het leerstuk van fraus legis valt, kan er toch sprake zijn van misbruik van recht indien
de vrijheden zijn geschonden. Op basis hiervan kan de rente aftrek alsnog worden geweigerd. Dit
kun je ook andersom lezen. Indien je een rente in aftrek beperkt, moet je kijken of de misbruik valt
onder de uitleg van misbruik gesteld door de HvJEU. Indien er geen sprake is van misbruik, dan
mag de rente niet worden beperkt.
Er is ook een generieke aftrekbeperking (earningsstrippingmaatregel) in de Vpb, namelijk art.
15b Wet Vpb. Dit is een middel om grondslaguitholling tegen te gaan.
Stap 1: bepaal het saldo aan renten.
Rentebaten = wat door de schuldeiser wordt ontvangen boven het verstrekte of het geïnvesteerde
bedrag.
- De fiscale kwalificatie van de geldverstrekking is leidend.
- Indien het economisch belang bij een goed overgaat van de ene naar de andere partij en er sprake
is van een kredietelement dan wordt die overeenkomst gelijkgesteld met een geldlening. Zoals
bijvoorbeeld financial lease en alternatieve financieringsregelingen.
- Oprenting van een geldlening, juridische financieringskosten en afdekkingsinstrumenten (art.
15b li 6 onderdeel b) en valutaresultaten en afdekkingsinstrumenten (art. 15b lid 6 onderdeel c).
- Indien belastingplichtige een swap afgesproken valt deze vaste rente ook onder de rentebaten.
- Geactiveerde rente als onderdeel van de kostprijs vallen onder de rentebaten.
Rentesaldo = rentelasten geldleningen -/- rentebaten geldleningen
- Het saldo is tenminste nihil (art. 15b lid 2).
