Jurisprudentie Verdieping VPB
Week 36 – Financiering met EV
HR 11-03-1998, ECLI:NL:PHR:1998:AA2453, m.nt. G. Slot
Essentie
Heeft schuldeiser deel in onderneming schuldenaar?
Samenvatting
Bij een reorganisatie zijn de schulden van belanghebbende, NV X, omgezet, ten
dele in cumulatief preferente winstdelende aandelen, ten dele in achtergestelde
winstdelende obligaties, aflosbaar na 50 jaar tegen pari of - indien hoger - het
gemiddelde van de beurskoersen van de cumprefs van de voorafgaande drie
jaren. De verdere rechten van de obligatiehouders zijn gerelateerd aan die van
de houders van de cumprefs. In 1987/1988 worden de obligaties omgewisseld in
cumprefs. Het geding betreft de vraag of het dan bestaande verschil ad f 20 234
000 tussen de waarde van de obligatielening en het nominale bedrag daarvan
ten laste van de winst dient te komen.
Hof: De houders van de obligaties en van de cumprefs hebben in vergelijkbare
mate deel in de onderneming van NV X; de aftrek wordt verworpen.
HR: Een schuldeiser heeft slechts dan met het door hem uitgeleende bedrag in
zekere mate deel in de onderneming van de schuldenaar indien zijn vergoeding
afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente
schuldeisers en de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van
betaling of liquidatie. Nu de obligaties een vaste looptijd hebben is aan deze
voorwaarden niet voldaan.
Noot
Auteur: G. Slot
Noot In geschil was of de aan NV X in de vorm van winstdelende obligaties ter
beschikking gestelde gelden als een aan haar verstrekte lening, dan wel als
kapitaalverstrekking moesten worden beschouwd. Dit geschilpunt was in de kern
hetzelfde als dat waarover in HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239*, door de
Hoge Raad is beslist. Dat arrest werd door A.J. van Soest in zijn noot als volgt
geparafraseerd: 'De door partijen gekozen constructie wijkt zozeer af van wat
normaal een winstdelende geldlening is, dat niet de voor zulk een lening, maar
de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden.'
Hierbij zij aangetekend dat met die 'regelen' bedoeld zijn de voor de
winstuitdelende vennootschap geldende regels; met name de regel dat
uitdelingen van winst aan kapitaalverschaffers geen bedrijfskosten zijn. Is
bijvoorbeeld de verstrekker van de zogenoemde lening een NV, dan is de
deelnemingsvrijstelling op de genoten winstaandelen niet van toepassing, hoewel
1
,de NV geacht wordt als kapitaalverstrekker op te treden (HR 28 juni 1995, nr. 30
439, BNB 1995/271*); dubbele heffing dus.
Bovenstaand arrest heeft betrekking op winstdelende obligaties die in het begin
van de tachtiger jaren waren ontstaan als uitvloeisel van een financiële
reorganisatie van NV X, die ten doel had het 'garantievermogen' (hof, sub
2.1.2 10 ) van NV X te vergroten. Een deel van haar langlopende schulden werd
omgezet ten dele in 10% cumulatief preferente winstdelende aandelen
(cumprefs) en ten dele in winstdelende obligaties (obligaties).
De obligaties waren niet van alledaagse snit. Zij gaven recht op uitkeringen ter
grootte van het dividend op de cumprefs, goedgekeurd bij de vaststelling van de
jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders. Wordt het
dividend op de cumprefs niet in contanten uitgekeerd of worden claimrechten
aan de cumprefs toegekend, dan zal op de obligaties een gelijkwaardige uitkering
worden gedaan.
De obligaties zijn 'in beginsel eerst opeisbaar en aflosbaar' na ommekomst van
50 jaren en/of bij ontbinding van NV X, en wel a pari of tegen de gemiddelde
beurskoers van de cumprefs over de laatste 3 jaren, als dat tot een hogere
betaling leidt.
Indien op de cumprefs wordt terugbetaald, zal op de obligaties in gelijke mate
worden terugbetaald. Bij vermindering van de nominale waarde zonder
terugbetaling wordt het bedrag van de obligaties dienovereenkomstig
verminderd.
De vordering tot betaling van de hoofdsom van de obligaties is achtergesteld bij
de vorderingen van de overige crediteuren. Bij aflossing van de obligaties ten
gevolge van ontbinding van NV X wordt het aan de obligatiehouders als aflossing
toekomende bedrag gevoegd bij hetgeen aan de houders van de cumprefs
toekomt uit het liquidatiesaldo, waarna het totaal daarvan naar rato van de
nominale waarden wordt uitgekeerd aan de obligatiehouders en de houders van
de cumprefs.
Het behoeft geen nader betoog dat de rechten van de obligatiehouders aldus een
buitengewoon grote gelijkenis vertoonden met die van de houders van de
cumprefs. De koersontwikkeling van de obligaties ter beurze hield dan ook gelijke
tred met die van de cumprefs. Kennelijk had het ontbreken van stemrecht geen
invloed op de waardeverhouding. Maar het recht op aflossing - tegen de koers
van de cumprefs, maar ten minste tegen het nominale bedrag - evenmin.
Terugkerend naar A.J. van Soest staat men dan voor de vraag of deze
obligatielening zozeer afweek van wat normaal een winstdelende geldlening is
dat voor die obligatielening de voor de cumprefs geldende regels moesten
gelden.
Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend. Het was van oordeel dat de
verplichting tot aflossing na 50 jaar zo ver weg was, dat niet enkel op die grond
van vreemd vermogen kon worden gesproken.
De Hoge Raad komt tot een tegengestelde conclusie. De redengeving is
eenvoudig: als de obligatielening een vaste looptijd heeft is het uitgesloten dat
2
,de obligatiehouders in zekere mate deel hebben in de onderneming van de
schuldenaar, ook al is de looptijd 50 jaar.
Het hof waarnaar de zaak is verwezen zal nog moeten uitmaken of het bij de
omwisseling van de obligaties in cumprefs tot uitdrukking gebrachte verschil
tussen de waarde van de verplichting tegenover de obligatiehouders en de
nominale waarde van die verplichting ten laste van de winst van NV X komt.
De Hoge Raad is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of een
geldverstrekking een lening is, de civielrechtelijke vorm beslissend is, maar dat
op die regel een uitzondering wordt gemaakt indien a. de vergoeding voor de
geldverstrekking afhankelijk is van de winst, b. de schuld is achtergesteld bij alle
concurrente schuldeisers en c. de schuld geen vaste looptijd heeft, maar slechts
opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Het door A.J.
van Soest onder woorden gebrachte soepele criterium is derhalve vervangen
door een stringente regel, zonder nuancering.
Dat lijkt in eerste instantie een verheldering, maar reeds als men ziet dat
belanghebbende in cassatie ontkende dat de jaarlijkse vergoeding op de
obligaties (gelijk aan het dividend op de cumprefs) een van de winst van de NV
afhankelijke uitkering zou zijn, dan beseft men dat de kous niet af is met het
stellen van de voorwaarden a, b en c.
3
, HR 17-02-1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, m.nt. Hoogendoorn
Essentie
Rente achtergestelde obligaties
Samenvatting
Een bank heeft in 1994 8½% perpetuele cumulatieve achtergestelde obligaties
uitgegeven. Belanghebbende, een beleggingsmaatschappij, heeft een gedeelte
van de desbetreffende lening van de bank overgenomen. In geschil is of de op de
obligaties te betalen rente door de bank - en daarom ook door belanghebbende -
in mindering gebracht behoort te worden op de belastbare winst, of dat de lening
moet worden gelijkgesteld aan kapitaal, zodat de betaling van rente moet
worden aangemerkt als een uitdeling van winst.
HR: Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de door de bank
betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst. Zulks brengt mee dat niet
kan worden gezegd dat de obligatiehouders met het door hen uitgeleende
bedrag in zekere mate deelhebben in de onderneming van de bank. Dat de
betaling van de vergoeding mede afhankelijk is gesteld van de betaling van
dividend doet daaraan niet af.
Noot
Auteur: Hoogendoorn
Noot- 1. In zijn arrest van 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239 m.n. van A.J.
van Soest, besliste de Hoge Raad, dat 'wanneer het winstaandeel een onderdeel
vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke
den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin
in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgekeerde winst voor den
schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd'. Aan de
hand van de jurisprudentie kan een drietal criteria worden geformuleerd; aan elk
van deze drie criteria moet zijn voldaan, wil een financiering kunnen worden
aangemerkt als 'deelname in het bedrijf van de schuldenaar' als bedoeld in
voormeld arrest: a) de vergoeding voor de financiering is afhankelijk van de
winst; b) de vordering uit hoofde van de financiering is achtergesteld bij -
alle concurrente crediteuren hetgeen impliceert het risico van delen in een
eventueel verlies van de rechtspersoon; c) de financiering heeft géén vaste
looptijd; is opeisbaar in geval van faillissement, surséance van betaling,
ontbinding of einde van de rechtspersoon. Kortheidshalve moge ik verwijzen naar
4
Week 36 – Financiering met EV
HR 11-03-1998, ECLI:NL:PHR:1998:AA2453, m.nt. G. Slot
Essentie
Heeft schuldeiser deel in onderneming schuldenaar?
Samenvatting
Bij een reorganisatie zijn de schulden van belanghebbende, NV X, omgezet, ten
dele in cumulatief preferente winstdelende aandelen, ten dele in achtergestelde
winstdelende obligaties, aflosbaar na 50 jaar tegen pari of - indien hoger - het
gemiddelde van de beurskoersen van de cumprefs van de voorafgaande drie
jaren. De verdere rechten van de obligatiehouders zijn gerelateerd aan die van
de houders van de cumprefs. In 1987/1988 worden de obligaties omgewisseld in
cumprefs. Het geding betreft de vraag of het dan bestaande verschil ad f 20 234
000 tussen de waarde van de obligatielening en het nominale bedrag daarvan
ten laste van de winst dient te komen.
Hof: De houders van de obligaties en van de cumprefs hebben in vergelijkbare
mate deel in de onderneming van NV X; de aftrek wordt verworpen.
HR: Een schuldeiser heeft slechts dan met het door hem uitgeleende bedrag in
zekere mate deel in de onderneming van de schuldenaar indien zijn vergoeding
afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente
schuldeisers en de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van
betaling of liquidatie. Nu de obligaties een vaste looptijd hebben is aan deze
voorwaarden niet voldaan.
Noot
Auteur: G. Slot
Noot In geschil was of de aan NV X in de vorm van winstdelende obligaties ter
beschikking gestelde gelden als een aan haar verstrekte lening, dan wel als
kapitaalverstrekking moesten worden beschouwd. Dit geschilpunt was in de kern
hetzelfde als dat waarover in HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239*, door de
Hoge Raad is beslist. Dat arrest werd door A.J. van Soest in zijn noot als volgt
geparafraseerd: 'De door partijen gekozen constructie wijkt zozeer af van wat
normaal een winstdelende geldlening is, dat niet de voor zulk een lening, maar
de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden.'
Hierbij zij aangetekend dat met die 'regelen' bedoeld zijn de voor de
winstuitdelende vennootschap geldende regels; met name de regel dat
uitdelingen van winst aan kapitaalverschaffers geen bedrijfskosten zijn. Is
bijvoorbeeld de verstrekker van de zogenoemde lening een NV, dan is de
deelnemingsvrijstelling op de genoten winstaandelen niet van toepassing, hoewel
1
,de NV geacht wordt als kapitaalverstrekker op te treden (HR 28 juni 1995, nr. 30
439, BNB 1995/271*); dubbele heffing dus.
Bovenstaand arrest heeft betrekking op winstdelende obligaties die in het begin
van de tachtiger jaren waren ontstaan als uitvloeisel van een financiële
reorganisatie van NV X, die ten doel had het 'garantievermogen' (hof, sub
2.1.2 10 ) van NV X te vergroten. Een deel van haar langlopende schulden werd
omgezet ten dele in 10% cumulatief preferente winstdelende aandelen
(cumprefs) en ten dele in winstdelende obligaties (obligaties).
De obligaties waren niet van alledaagse snit. Zij gaven recht op uitkeringen ter
grootte van het dividend op de cumprefs, goedgekeurd bij de vaststelling van de
jaarrekening door de algemene vergadering van aandeelhouders. Wordt het
dividend op de cumprefs niet in contanten uitgekeerd of worden claimrechten
aan de cumprefs toegekend, dan zal op de obligaties een gelijkwaardige uitkering
worden gedaan.
De obligaties zijn 'in beginsel eerst opeisbaar en aflosbaar' na ommekomst van
50 jaren en/of bij ontbinding van NV X, en wel a pari of tegen de gemiddelde
beurskoers van de cumprefs over de laatste 3 jaren, als dat tot een hogere
betaling leidt.
Indien op de cumprefs wordt terugbetaald, zal op de obligaties in gelijke mate
worden terugbetaald. Bij vermindering van de nominale waarde zonder
terugbetaling wordt het bedrag van de obligaties dienovereenkomstig
verminderd.
De vordering tot betaling van de hoofdsom van de obligaties is achtergesteld bij
de vorderingen van de overige crediteuren. Bij aflossing van de obligaties ten
gevolge van ontbinding van NV X wordt het aan de obligatiehouders als aflossing
toekomende bedrag gevoegd bij hetgeen aan de houders van de cumprefs
toekomt uit het liquidatiesaldo, waarna het totaal daarvan naar rato van de
nominale waarden wordt uitgekeerd aan de obligatiehouders en de houders van
de cumprefs.
Het behoeft geen nader betoog dat de rechten van de obligatiehouders aldus een
buitengewoon grote gelijkenis vertoonden met die van de houders van de
cumprefs. De koersontwikkeling van de obligaties ter beurze hield dan ook gelijke
tred met die van de cumprefs. Kennelijk had het ontbreken van stemrecht geen
invloed op de waardeverhouding. Maar het recht op aflossing - tegen de koers
van de cumprefs, maar ten minste tegen het nominale bedrag - evenmin.
Terugkerend naar A.J. van Soest staat men dan voor de vraag of deze
obligatielening zozeer afweek van wat normaal een winstdelende geldlening is
dat voor die obligatielening de voor de cumprefs geldende regels moesten
gelden.
Het hof beantwoordde deze vraag bevestigend. Het was van oordeel dat de
verplichting tot aflossing na 50 jaar zo ver weg was, dat niet enkel op die grond
van vreemd vermogen kon worden gesproken.
De Hoge Raad komt tot een tegengestelde conclusie. De redengeving is
eenvoudig: als de obligatielening een vaste looptijd heeft is het uitgesloten dat
2
,de obligatiehouders in zekere mate deel hebben in de onderneming van de
schuldenaar, ook al is de looptijd 50 jaar.
Het hof waarnaar de zaak is verwezen zal nog moeten uitmaken of het bij de
omwisseling van de obligaties in cumprefs tot uitdrukking gebrachte verschil
tussen de waarde van de verplichting tegenover de obligatiehouders en de
nominale waarde van die verplichting ten laste van de winst van NV X komt.
De Hoge Raad is van oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of een
geldverstrekking een lening is, de civielrechtelijke vorm beslissend is, maar dat
op die regel een uitzondering wordt gemaakt indien a. de vergoeding voor de
geldverstrekking afhankelijk is van de winst, b. de schuld is achtergesteld bij alle
concurrente schuldeisers en c. de schuld geen vaste looptijd heeft, maar slechts
opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Het door A.J.
van Soest onder woorden gebrachte soepele criterium is derhalve vervangen
door een stringente regel, zonder nuancering.
Dat lijkt in eerste instantie een verheldering, maar reeds als men ziet dat
belanghebbende in cassatie ontkende dat de jaarlijkse vergoeding op de
obligaties (gelijk aan het dividend op de cumprefs) een van de winst van de NV
afhankelijke uitkering zou zijn, dan beseft men dat de kous niet af is met het
stellen van de voorwaarden a, b en c.
3
, HR 17-02-1999, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, m.nt. Hoogendoorn
Essentie
Rente achtergestelde obligaties
Samenvatting
Een bank heeft in 1994 8½% perpetuele cumulatieve achtergestelde obligaties
uitgegeven. Belanghebbende, een beleggingsmaatschappij, heeft een gedeelte
van de desbetreffende lening van de bank overgenomen. In geschil is of de op de
obligaties te betalen rente door de bank - en daarom ook door belanghebbende -
in mindering gebracht behoort te worden op de belastbare winst, of dat de lening
moet worden gelijkgesteld aan kapitaal, zodat de betaling van rente moet
worden aangemerkt als een uitdeling van winst.
HR: Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de door de bank
betaalde vergoeding niet afhankelijk is van de winst. Zulks brengt mee dat niet
kan worden gezegd dat de obligatiehouders met het door hen uitgeleende
bedrag in zekere mate deelhebben in de onderneming van de bank. Dat de
betaling van de vergoeding mede afhankelijk is gesteld van de betaling van
dividend doet daaraan niet af.
Noot
Auteur: Hoogendoorn
Noot- 1. In zijn arrest van 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239 m.n. van A.J.
van Soest, besliste de Hoge Raad, dat 'wanneer het winstaandeel een onderdeel
vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke
den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin
in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgekeerde winst voor den
schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd'. Aan de
hand van de jurisprudentie kan een drietal criteria worden geformuleerd; aan elk
van deze drie criteria moet zijn voldaan, wil een financiering kunnen worden
aangemerkt als 'deelname in het bedrijf van de schuldenaar' als bedoeld in
voormeld arrest: a) de vergoeding voor de financiering is afhankelijk van de
winst; b) de vordering uit hoofde van de financiering is achtergesteld bij -
alle concurrente crediteuren hetgeen impliceert het risico van delen in een
eventueel verlies van de rechtspersoon; c) de financiering heeft géén vaste
looptijd; is opeisbaar in geval van faillissement, surséance van betaling,
ontbinding of einde van de rechtspersoon. Kortheidshalve moge ik verwijzen naar
4
