AANTEKENINGEN PREVENTIE EN STRAFFEN
HOORCOLLEGE 2 SEPTEMBER 2019: RECHTVAARDIGING EN DOELEN VAN STRAF
OPZET CURSUS
Let goed op Blackboard, hier staan alle relevante documenten! De leerdoelen van dit vak zijn: Na
afloop van dit vak kan je:
Klassieke morele theorieën over rechtvaardiging en doelen van straf bespreken, uitleggen en
toepassen op de strafpraktijk;
De fundamentele conflicten tussen en binnen de morele straftheorieën identificeren en
toelichten, zowel op theoretisch niveau als aan de hand van praktijkvoorbeelden;
Aan de hand van empirisch onderzoek factoren die een rol spelen bij straftoemeting
identificeren, dit verband verklaren en de wenselijkheid daarvan evalueren;
Aan de hand van kennis uit de empirische literatuur de effectiviteit van straffen in het
algemeen en specifieke strafsoorten in het bijzonder voor het bereiken van de belangrijkste
strafdoelen uitleggen en de problemen identificeren en kritisch bespreken;
De voorwaarden benoemen en uitleggen waaraan sancties dienen te voldoen om effectief te
kunnen zijn voor individuele preventie en dit toepassen op een concrete casus;
Politieke punitieve retoriek en strafrechtelijk populisme herkennen, verklaren waarom het
voorkomt, kritisch analyseren en toetsen aan wetenschappelijk empirisch onderzoek;
Een experimenteel onderzoek opzetten en uitvoeren naar factoren die samenhangen met
punitiviteit van burgers en daarover schriftelijk rapporteren.
Deze leerdoelen zijn handig om te weten wat je voor het tentamen moet leren, de vragen uit dit
tentamen vallen altijd onder een of meer van deze leerdoelen.
RECHTVRAADIGING EN DOELEN VAN STRAF
Wat is straf? Wat maakt een reactie op een overtreding/misdrijf een straf? Om deze vraag draait het
hele vak eigenlijk om. De samenleving vindt straf als vanzelfsprekend, wanneer een misdrijf
plaatsvindt en er volgt geen vervolging en straf, dan is er sprake van verontwaardiging en kan dit
zelfs leiden tot eigenrichting. Aan die vanzelfsprekendheid mag getwijfeld worden, dit komt dan ook
naar voren binnen dit vak.
Het is van belang om een onderscheid te maken tussen verschillende domeinen waarin er van straf
gesproken wordt. Het kan gaan over straf in het gezin bijvoorbeeld, of op school, op het werk, en in
het strafrecht spreken we ook over straf. In dit vak spreken we natuurlijk over straf in de context van
het strafrecht. Maar de straf in deze strafrechtelijke context wordt steeds meer vervlochten met
straf in andere rechtsdomeinen, bijvoorbeeld in het bestuursrecht. We hebben het hier in dit vak
primair over straf in de kaders van het strafrecht. Als je dan kijkt op de antwoorden op de vraag wat
1
,straf is zijn er veel mensen die hierover geschreven hebben en definities van straf gegeven hebben.
Als je hier naar kijkt zijn er een aantal elementen van straf die je steeds terug ziet komen: ten eerste
dat straf leed is, het is iets wat pijn doet, een deprivatie, iets wat als onaangenaam wordt ervaren
door de ontvanger. Dit element is precies wat straf problematisch maakt. Een tweede element is dat
straf gegeven wordt in reactie op een overtreding van een rechtsregel. Een derde element is dat het
opzettelijk opgelegd is, het is niet iets wat je overkomt, het is opzettelijk opgelegd en het is ook nog
eens als straf bedoeld. Als iets jou wordt opgelegd wat jij als vervelend of pijnlijk ervaart maar dit is
niet zo bedoeld als vervelend of pijnlijk, dan spreken we niet van straf. Ten slotte zijn de mensen die
de straf opleggen ook formeel gerechtigd om dit te doen. Er is geen sprake van wraak of
eigenrichting bij strafrechtelijke sancties.
Een voorbeeld: Een inbreker wordt op heterdaad betrapt en breekt tijdens het vluchten door een
raam zijn been. Deze inbreker verscheen voor de rechter en er werd gesteld dat hij tijdens de vlucht
zijn been brak, normaal zou er een 4 maand lange gevangenisstraf worden opgelegd voor inbraak
maar omdat de man zijn been al gebroken had krijgt hij slechts 2 maanden opgelegd. Wat klopt er
niet aan de redenering van deze rechter? Het breken van het been was niet bedoeld als straf, het is
de inbreker overkomen en het is niet opgelegd door iemand als bepaalde straf. In de rechtspraktijk
wordt er soms gekeken door de rechter naar strafverzachtende omstandigheden en deze worden
vaak geschaard onder straf.
Een definitie van straf: straf is een als zodanig bedoeld door de overheid toegebracht leed op grond
van een in het strafwetboek als delict omschreven normschending (Kelk, 1994, p. 14). In deze
definitie zie je die net genoemde elementen terugkomen. Dit zie je ook bij een andere definitie: An
authority’s infliction of a penalty, something involving deprivation or distress, on an offender,
someone found to have broken a rule, for an offence, an act of the kind prohibited by the rule
(Honderich, 1989, p. 15) Hier staan mooi die verschillende elementen dus ook in weergegeven. In
alle definities van wat straf is, is er altijd één element dat de boventoon voert en straf ook
problematisch maakt: de straf is bedoelde leedtoevoeging, het is pijn en het is bedoeld als pijn. Dat
is waarom straf problematisch is, want de vraag die je dan eigenlijk moet stellen is waarom het
toevoegen van leed en niet een ander soort reactie de vanzelfsprekende, logische en wettelijk goede
reactie op crimineel gedrag. How is it that crime makes suffering appropriate? (Duff, 2011). Je zal de
conclusie moeten trekken dat voor het uitdelen van straf en het rechtvaardigen hiervan en het
bepalen van de doelen van straf, de hoeveelheid en intensiteit van straf, een fundamentele en
coherente rechtvaardiging nodig hebt die die praktijk van straffen coherent van richting voorziet.
Dan kom je in de filosofie terecht, een filosofie die eigenlijk heel dicht bij de praktijk ligt. In al die
rechtvaardigen van waarom we straffen, hoeveel we straffen en met welke intensiteit enzovoort we
straffen heeft de filosoof H.L.A. Hart ons daar twee hele simpele handvaten voor gegeven. Hij stelde
dat wanneer je nadenkt over de rechtvaardiging van straf je eigenlijk twee lagen moet onderkennen.
Ten eerste de algemene rechtvaardiging van de praktijk van het straffen, waarom is in het algemeen
het toevoegen van leed de geschikte reactie wat is nou de algemene rechtvaardiging? Dit is eigenlijk
de moeilijkste vraag om te beantwoorden. En dan de tweede vraag is wat de regels voor het
toedelen van straf zijn, hoeveel moeten we dan straffen, en aan wie precies? En dan hoeveel en voor
hoelang? Als je een van die twee lagen mist moet je constateren dat die theorie als coherente
rechtvaardiging voor de praktijk van het straffen niet richtinggevend kan zijn, deze twee vragen
moeten beantwoord worden.
Een voorbeeld is John Stuart Mill, een van de grondleggers van het utilitarisme. Hij had toen hij aan
2
,het schrijven was over straf al die twee lagen al in gedachten: (…) when the legitimacy of inflicting
punishment is admitted, how many conflicting conceptions of justice come to light in discussing the
proper apportionment of punishments to offences (John Stuart Mill, 1867, p. 53). Dit is geen
straftheorie, maar hij stelt wel dat we eerst de vraag naar legitimacy moeten beantwoorden en dan
krijgen we dat hele ingewikkelde terrein van alle strafdoelen die met elkaar in conflict zijn.
Er zijn verschillende straftheorieën beschikbaar in de strafliteratuur, en er zijn een aantal
hoofdstromingen te onderscheiden. Dit zijn het retributivisme, het utilitarisme, de
verenigingstheorie en het herstelrecht. Ten eerste het retributivisme. Hieronder vallen de
vergeldingstheorie, absolute theorie en just desert, dit zijn termen die worden gebruikt voor
dezelfde benadering. Deze zijn deontologische benaderingen, dit betekent dat iets in zichzelf goed is,
dat iets geen rechtvaardiging nodig heeft onder verwijzing naar in de toekomst gelegen doelen, zoals
wel het geval is bij het utilitarisme. Iets heeft dus in zichzelf een morele rechtvaardiging. Dit is in
tegenstelling tot teleologische theorieën, hierbij rechtvaardig je iets door te verwijzen naar in de
toekomst gelegen doelen die je ermee bereikt: straf is goed omdat we daarmee nut bereiken voor
de samenleving in de toekomst. Het gaat hier over utility, utilitarisme. Onder het utilitarisme vallen
de benamingen nutstheorie, relatieve theorie, het instrumentalisme en het consequentialisme. Dit
zijn de twee zuivere hoofstromingen, in de praktijk zien we ook dat deze twee vaak gecombineerd
worden, die lagen van Hart worden dan in elkaar geschoven. De algemene rechtvaardiging voor straf
die worden dan bijvoorbeeld uit het retributivisme gehaald, en de rules of allocation worden dan uit
het utilitarisme gehaald, of juist andersom. Dit zijn ook wel hybride theorieën of mixed theory. Dan
hebben we ook nog het herstelrecht/restorative justice. In dit vak wordt daar weinig aandacht
besteed want deze wil graag van het opleggen van straf af.
Het retributivisme gaat over straf als verdiend leed, straf binnen deze theorie is verdiend leed. En
daarmee is dit ook intrinsiek goed: het is goed omdat het verdiend is. Dit is het deontologische
aspect. Straf is ook altijd retrospectief, straf kijkt naar het verleden: naar wat iemand gedaan heeft,
wat is de ernst van het feit en de verwijtbaarheid en schuld van de dader en daar wordt de straf op
geënt, en niet eventueel naar wat er met die straf bereikt kan worden in de toekomst. Dus straf is
verdiend omdat je iets gedaan hebt wat fout is en straf is retrospectief. Als we teruggrijpen naar
Hart, moeten we ons afvragen of er hier een general justification inzit? Als je puur zo naar de
oppervlakte kijkt dan is deze vraag moeilijk te beantwoorden. Er zijn filosofen die pogingen doen om
dit wel te beantwoorden, dit komt later terug.
Van het retributivisme zijn er twee varianten: een negatieve variant, wat vooral betekent dat dit
bedoeld is om iets te beperken, en een positieve variant, wat vooral betekent dat straf moet omdat
het intrinsiek goed is. Het negatief retributivisme stelt als basisregel dat straf niet moet, maar als je
straft, dan moet je aan twee regels voldoen: ten eerste alleen mensen die zich schuldig hebben
gemaakt aan een misdrijf komen in aanmerking voor straf, en ten tweede kan een schuldige niet
zwaarder worden gestraft worden dan wat evenredig is aan de ernst van het misdrijf en de mate van
verwijtbaarheid en schuld. Dit zijn twee regels die zeggen wat je nou niet mag met straf: je mag geen
onschuldigen straffen en nooit zwaarder dan wat proportioneel is straffen. Zit in dit negatief
retributivisme een algemene rechtvaardiging? Nee, het zijn vooral regels die gaan over die
allocation, over wat wel en niet mag en dan over hoeveel maximaal.
Het positief retributivisme vindt zijn wortels in de 18 e eeuw. Kant was een van de grondleggers van
het positief retributivisme, positief omdat Kant zei: Straf moet, want straf is goed. Volgens Kant is
straf goed omdat hij het spiegelt aan zijn mensbeeld, de mens is een rationeel wezen dat in staat is
3
, tot zedelijk begrip. Een mens is in essentie een rationeel moreel wezen. Als we met de mens
communiceren of reageren op iets wat een mens gedaan heeft dan moeten we de essentie van dat
menszijn respecteren. Als iemand een misdrijf heeft begaan heeft deze zich immoreel gedragen, en
dan is het een morele plicht van de samenleving, het categorisch imperatief, om die mens die heeft
overtreden op zijn zedelijke morele verantwoordelijkheid te wijzen. Hoe dan? Dit gebeurt met de
Lex Talionis: Oog om oog, tand om tand. Accordingly, whatever undeserved evil you inflict upon
another within the people, that you inflict upon yourself. If you insult him you insult yourself; if you
steal from him, you steal from yourself; if you kill him, you kill yourself (Kant, 1797/1991, p. 141).
Dat is de tweede laag van Hart. De algemene rechtvaardiging van straf is het categorisch imperatief.
Zit in dat categorisch imperatief nou echt een morele algemene rechtvaardiging? De meeste
filosofen van nu zeggen van niet, want waarom is het toevoegen van leed de juiste reactie om een
mens aan te spreken op zijn morele verantwoordelijkheid? Die vraag naar algemene rechtvaardiging
wordt eigenlijk niet beantwoord, er wordt slechts gezegd ‘het moet’. Kants blijvende invloed op het
denken over de zin en rechtvaardiging van straf is in ieder geval het uitgangspunt van het
mensbeeld: in elke vorm van retributivisme speelt dit een rol: de mens is een rationeel en moreel
wezen dat in staat is tot moreel begrip en daarom mag een mens nooit als middel worden
aangewend voor een toekomstig doel. En dit is nou juist wat bij uitstek in die utilistische
benaderingen. To base a justification of punishment on threat is to liken it to the act of a man who
lifts his stick to a dog instead of with the freedom and respect due to him as a man (Hegel, 1821).
Pogingen van hedendaagse filosofen om de retributvistische algemene rechtvaardigingen te zoeken.
Een van de leukste hiervan is het intuïtionisme, dit refereert naar de intuïtie. Waarom is de praktijk
van straffen gerechtvaardigd? Volgens deze stroming omdat dit onze intuïtie is, we voelen dat straf
goed is als reactie op misdaad. De vraag die nu luidt is of die behoefte om te straffen nu de straf
zoals we deze in dit hoorcollege gedefinieerd hebben, of dat dit wraak of eigenrichting is. Een
kernelement van straf is dat het de emotie, van wat wraak en eigenrichting is, dat het zich daarvan
distantieert. In hoeverre is dit intuïtionisme dan iets anders dan wraak? Waar komt die intuïtie dan
ook vandaan? Is dit iets waarmee we geboren worden? Is het iets wat van nature in denkende
wezens zit? Of is dat iets wat ons aangeleerd wordt in deze samenleving? Als dat zo is, als het
aangeleerd is, dan is intuïtionisme niet de algemene rechtvaardiging van een retributieve straf. Deze
poging strandt dus een beetje.
Een veelbelovendere poging is dat de retributieve straf gerechtvaardigd is omdat deze een of andere
balans in de samenleving herstelt. Wat voor balans gaat het hier over? Hegel zei dat de algemene
rechtvaardiging van straf is omdat je daarmee het misdrijf annuleert door evenredig te straffen, je
herstelt het metafysische concept van het recht, de morele balans, door het straffen. Wat betekent
dat dan voor de praktijk? Kan je met straf een misdaad annuleren? Hoe zit dat bij slachtofferloze
delicten en hoe zit dat bij delicten waarbij veel emotioneel leed veroorzaakt is? Dit is moeilijk. Een
andere vorm van zo’n verstoorde balans herstellen is de benefits and burdens approach, door het
begaan van een misdrijf heb je een oneigenlijk verkregen voordeel ten opzichte van de rest van de
samenleving die zich wel aan de regels houdt. Die brave burgers dragen een burden van het aan de
wet houden en door middel van straf herstel je die balans en ontneem je dat oneigenlijk verkregen
voordeel. Maar hoe kwantificeer je dat oneigenlijk verkregen voordeel?
Andrew von Hirsch is een hedendaagse denker, hij vroeg zich af waarom je nou straf als het
opzettelijk toevoegen van leed nodig in plaats van zo’n balans te herstellen met iets dat niet het
morele stigma heeft wat straf wel met zich meebrengt?
4
HOORCOLLEGE 2 SEPTEMBER 2019: RECHTVAARDIGING EN DOELEN VAN STRAF
OPZET CURSUS
Let goed op Blackboard, hier staan alle relevante documenten! De leerdoelen van dit vak zijn: Na
afloop van dit vak kan je:
Klassieke morele theorieën over rechtvaardiging en doelen van straf bespreken, uitleggen en
toepassen op de strafpraktijk;
De fundamentele conflicten tussen en binnen de morele straftheorieën identificeren en
toelichten, zowel op theoretisch niveau als aan de hand van praktijkvoorbeelden;
Aan de hand van empirisch onderzoek factoren die een rol spelen bij straftoemeting
identificeren, dit verband verklaren en de wenselijkheid daarvan evalueren;
Aan de hand van kennis uit de empirische literatuur de effectiviteit van straffen in het
algemeen en specifieke strafsoorten in het bijzonder voor het bereiken van de belangrijkste
strafdoelen uitleggen en de problemen identificeren en kritisch bespreken;
De voorwaarden benoemen en uitleggen waaraan sancties dienen te voldoen om effectief te
kunnen zijn voor individuele preventie en dit toepassen op een concrete casus;
Politieke punitieve retoriek en strafrechtelijk populisme herkennen, verklaren waarom het
voorkomt, kritisch analyseren en toetsen aan wetenschappelijk empirisch onderzoek;
Een experimenteel onderzoek opzetten en uitvoeren naar factoren die samenhangen met
punitiviteit van burgers en daarover schriftelijk rapporteren.
Deze leerdoelen zijn handig om te weten wat je voor het tentamen moet leren, de vragen uit dit
tentamen vallen altijd onder een of meer van deze leerdoelen.
RECHTVRAADIGING EN DOELEN VAN STRAF
Wat is straf? Wat maakt een reactie op een overtreding/misdrijf een straf? Om deze vraag draait het
hele vak eigenlijk om. De samenleving vindt straf als vanzelfsprekend, wanneer een misdrijf
plaatsvindt en er volgt geen vervolging en straf, dan is er sprake van verontwaardiging en kan dit
zelfs leiden tot eigenrichting. Aan die vanzelfsprekendheid mag getwijfeld worden, dit komt dan ook
naar voren binnen dit vak.
Het is van belang om een onderscheid te maken tussen verschillende domeinen waarin er van straf
gesproken wordt. Het kan gaan over straf in het gezin bijvoorbeeld, of op school, op het werk, en in
het strafrecht spreken we ook over straf. In dit vak spreken we natuurlijk over straf in de context van
het strafrecht. Maar de straf in deze strafrechtelijke context wordt steeds meer vervlochten met
straf in andere rechtsdomeinen, bijvoorbeeld in het bestuursrecht. We hebben het hier in dit vak
primair over straf in de kaders van het strafrecht. Als je dan kijkt op de antwoorden op de vraag wat
1
,straf is zijn er veel mensen die hierover geschreven hebben en definities van straf gegeven hebben.
Als je hier naar kijkt zijn er een aantal elementen van straf die je steeds terug ziet komen: ten eerste
dat straf leed is, het is iets wat pijn doet, een deprivatie, iets wat als onaangenaam wordt ervaren
door de ontvanger. Dit element is precies wat straf problematisch maakt. Een tweede element is dat
straf gegeven wordt in reactie op een overtreding van een rechtsregel. Een derde element is dat het
opzettelijk opgelegd is, het is niet iets wat je overkomt, het is opzettelijk opgelegd en het is ook nog
eens als straf bedoeld. Als iets jou wordt opgelegd wat jij als vervelend of pijnlijk ervaart maar dit is
niet zo bedoeld als vervelend of pijnlijk, dan spreken we niet van straf. Ten slotte zijn de mensen die
de straf opleggen ook formeel gerechtigd om dit te doen. Er is geen sprake van wraak of
eigenrichting bij strafrechtelijke sancties.
Een voorbeeld: Een inbreker wordt op heterdaad betrapt en breekt tijdens het vluchten door een
raam zijn been. Deze inbreker verscheen voor de rechter en er werd gesteld dat hij tijdens de vlucht
zijn been brak, normaal zou er een 4 maand lange gevangenisstraf worden opgelegd voor inbraak
maar omdat de man zijn been al gebroken had krijgt hij slechts 2 maanden opgelegd. Wat klopt er
niet aan de redenering van deze rechter? Het breken van het been was niet bedoeld als straf, het is
de inbreker overkomen en het is niet opgelegd door iemand als bepaalde straf. In de rechtspraktijk
wordt er soms gekeken door de rechter naar strafverzachtende omstandigheden en deze worden
vaak geschaard onder straf.
Een definitie van straf: straf is een als zodanig bedoeld door de overheid toegebracht leed op grond
van een in het strafwetboek als delict omschreven normschending (Kelk, 1994, p. 14). In deze
definitie zie je die net genoemde elementen terugkomen. Dit zie je ook bij een andere definitie: An
authority’s infliction of a penalty, something involving deprivation or distress, on an offender,
someone found to have broken a rule, for an offence, an act of the kind prohibited by the rule
(Honderich, 1989, p. 15) Hier staan mooi die verschillende elementen dus ook in weergegeven. In
alle definities van wat straf is, is er altijd één element dat de boventoon voert en straf ook
problematisch maakt: de straf is bedoelde leedtoevoeging, het is pijn en het is bedoeld als pijn. Dat
is waarom straf problematisch is, want de vraag die je dan eigenlijk moet stellen is waarom het
toevoegen van leed en niet een ander soort reactie de vanzelfsprekende, logische en wettelijk goede
reactie op crimineel gedrag. How is it that crime makes suffering appropriate? (Duff, 2011). Je zal de
conclusie moeten trekken dat voor het uitdelen van straf en het rechtvaardigen hiervan en het
bepalen van de doelen van straf, de hoeveelheid en intensiteit van straf, een fundamentele en
coherente rechtvaardiging nodig hebt die die praktijk van straffen coherent van richting voorziet.
Dan kom je in de filosofie terecht, een filosofie die eigenlijk heel dicht bij de praktijk ligt. In al die
rechtvaardigen van waarom we straffen, hoeveel we straffen en met welke intensiteit enzovoort we
straffen heeft de filosoof H.L.A. Hart ons daar twee hele simpele handvaten voor gegeven. Hij stelde
dat wanneer je nadenkt over de rechtvaardiging van straf je eigenlijk twee lagen moet onderkennen.
Ten eerste de algemene rechtvaardiging van de praktijk van het straffen, waarom is in het algemeen
het toevoegen van leed de geschikte reactie wat is nou de algemene rechtvaardiging? Dit is eigenlijk
de moeilijkste vraag om te beantwoorden. En dan de tweede vraag is wat de regels voor het
toedelen van straf zijn, hoeveel moeten we dan straffen, en aan wie precies? En dan hoeveel en voor
hoelang? Als je een van die twee lagen mist moet je constateren dat die theorie als coherente
rechtvaardiging voor de praktijk van het straffen niet richtinggevend kan zijn, deze twee vragen
moeten beantwoord worden.
Een voorbeeld is John Stuart Mill, een van de grondleggers van het utilitarisme. Hij had toen hij aan
2
,het schrijven was over straf al die twee lagen al in gedachten: (…) when the legitimacy of inflicting
punishment is admitted, how many conflicting conceptions of justice come to light in discussing the
proper apportionment of punishments to offences (John Stuart Mill, 1867, p. 53). Dit is geen
straftheorie, maar hij stelt wel dat we eerst de vraag naar legitimacy moeten beantwoorden en dan
krijgen we dat hele ingewikkelde terrein van alle strafdoelen die met elkaar in conflict zijn.
Er zijn verschillende straftheorieën beschikbaar in de strafliteratuur, en er zijn een aantal
hoofdstromingen te onderscheiden. Dit zijn het retributivisme, het utilitarisme, de
verenigingstheorie en het herstelrecht. Ten eerste het retributivisme. Hieronder vallen de
vergeldingstheorie, absolute theorie en just desert, dit zijn termen die worden gebruikt voor
dezelfde benadering. Deze zijn deontologische benaderingen, dit betekent dat iets in zichzelf goed is,
dat iets geen rechtvaardiging nodig heeft onder verwijzing naar in de toekomst gelegen doelen, zoals
wel het geval is bij het utilitarisme. Iets heeft dus in zichzelf een morele rechtvaardiging. Dit is in
tegenstelling tot teleologische theorieën, hierbij rechtvaardig je iets door te verwijzen naar in de
toekomst gelegen doelen die je ermee bereikt: straf is goed omdat we daarmee nut bereiken voor
de samenleving in de toekomst. Het gaat hier over utility, utilitarisme. Onder het utilitarisme vallen
de benamingen nutstheorie, relatieve theorie, het instrumentalisme en het consequentialisme. Dit
zijn de twee zuivere hoofstromingen, in de praktijk zien we ook dat deze twee vaak gecombineerd
worden, die lagen van Hart worden dan in elkaar geschoven. De algemene rechtvaardiging voor straf
die worden dan bijvoorbeeld uit het retributivisme gehaald, en de rules of allocation worden dan uit
het utilitarisme gehaald, of juist andersom. Dit zijn ook wel hybride theorieën of mixed theory. Dan
hebben we ook nog het herstelrecht/restorative justice. In dit vak wordt daar weinig aandacht
besteed want deze wil graag van het opleggen van straf af.
Het retributivisme gaat over straf als verdiend leed, straf binnen deze theorie is verdiend leed. En
daarmee is dit ook intrinsiek goed: het is goed omdat het verdiend is. Dit is het deontologische
aspect. Straf is ook altijd retrospectief, straf kijkt naar het verleden: naar wat iemand gedaan heeft,
wat is de ernst van het feit en de verwijtbaarheid en schuld van de dader en daar wordt de straf op
geënt, en niet eventueel naar wat er met die straf bereikt kan worden in de toekomst. Dus straf is
verdiend omdat je iets gedaan hebt wat fout is en straf is retrospectief. Als we teruggrijpen naar
Hart, moeten we ons afvragen of er hier een general justification inzit? Als je puur zo naar de
oppervlakte kijkt dan is deze vraag moeilijk te beantwoorden. Er zijn filosofen die pogingen doen om
dit wel te beantwoorden, dit komt later terug.
Van het retributivisme zijn er twee varianten: een negatieve variant, wat vooral betekent dat dit
bedoeld is om iets te beperken, en een positieve variant, wat vooral betekent dat straf moet omdat
het intrinsiek goed is. Het negatief retributivisme stelt als basisregel dat straf niet moet, maar als je
straft, dan moet je aan twee regels voldoen: ten eerste alleen mensen die zich schuldig hebben
gemaakt aan een misdrijf komen in aanmerking voor straf, en ten tweede kan een schuldige niet
zwaarder worden gestraft worden dan wat evenredig is aan de ernst van het misdrijf en de mate van
verwijtbaarheid en schuld. Dit zijn twee regels die zeggen wat je nou niet mag met straf: je mag geen
onschuldigen straffen en nooit zwaarder dan wat proportioneel is straffen. Zit in dit negatief
retributivisme een algemene rechtvaardiging? Nee, het zijn vooral regels die gaan over die
allocation, over wat wel en niet mag en dan over hoeveel maximaal.
Het positief retributivisme vindt zijn wortels in de 18 e eeuw. Kant was een van de grondleggers van
het positief retributivisme, positief omdat Kant zei: Straf moet, want straf is goed. Volgens Kant is
straf goed omdat hij het spiegelt aan zijn mensbeeld, de mens is een rationeel wezen dat in staat is
3
, tot zedelijk begrip. Een mens is in essentie een rationeel moreel wezen. Als we met de mens
communiceren of reageren op iets wat een mens gedaan heeft dan moeten we de essentie van dat
menszijn respecteren. Als iemand een misdrijf heeft begaan heeft deze zich immoreel gedragen, en
dan is het een morele plicht van de samenleving, het categorisch imperatief, om die mens die heeft
overtreden op zijn zedelijke morele verantwoordelijkheid te wijzen. Hoe dan? Dit gebeurt met de
Lex Talionis: Oog om oog, tand om tand. Accordingly, whatever undeserved evil you inflict upon
another within the people, that you inflict upon yourself. If you insult him you insult yourself; if you
steal from him, you steal from yourself; if you kill him, you kill yourself (Kant, 1797/1991, p. 141).
Dat is de tweede laag van Hart. De algemene rechtvaardiging van straf is het categorisch imperatief.
Zit in dat categorisch imperatief nou echt een morele algemene rechtvaardiging? De meeste
filosofen van nu zeggen van niet, want waarom is het toevoegen van leed de juiste reactie om een
mens aan te spreken op zijn morele verantwoordelijkheid? Die vraag naar algemene rechtvaardiging
wordt eigenlijk niet beantwoord, er wordt slechts gezegd ‘het moet’. Kants blijvende invloed op het
denken over de zin en rechtvaardiging van straf is in ieder geval het uitgangspunt van het
mensbeeld: in elke vorm van retributivisme speelt dit een rol: de mens is een rationeel en moreel
wezen dat in staat is tot moreel begrip en daarom mag een mens nooit als middel worden
aangewend voor een toekomstig doel. En dit is nou juist wat bij uitstek in die utilistische
benaderingen. To base a justification of punishment on threat is to liken it to the act of a man who
lifts his stick to a dog instead of with the freedom and respect due to him as a man (Hegel, 1821).
Pogingen van hedendaagse filosofen om de retributvistische algemene rechtvaardigingen te zoeken.
Een van de leukste hiervan is het intuïtionisme, dit refereert naar de intuïtie. Waarom is de praktijk
van straffen gerechtvaardigd? Volgens deze stroming omdat dit onze intuïtie is, we voelen dat straf
goed is als reactie op misdaad. De vraag die nu luidt is of die behoefte om te straffen nu de straf
zoals we deze in dit hoorcollege gedefinieerd hebben, of dat dit wraak of eigenrichting is. Een
kernelement van straf is dat het de emotie, van wat wraak en eigenrichting is, dat het zich daarvan
distantieert. In hoeverre is dit intuïtionisme dan iets anders dan wraak? Waar komt die intuïtie dan
ook vandaan? Is dit iets waarmee we geboren worden? Is het iets wat van nature in denkende
wezens zit? Of is dat iets wat ons aangeleerd wordt in deze samenleving? Als dat zo is, als het
aangeleerd is, dan is intuïtionisme niet de algemene rechtvaardiging van een retributieve straf. Deze
poging strandt dus een beetje.
Een veelbelovendere poging is dat de retributieve straf gerechtvaardigd is omdat deze een of andere
balans in de samenleving herstelt. Wat voor balans gaat het hier over? Hegel zei dat de algemene
rechtvaardiging van straf is omdat je daarmee het misdrijf annuleert door evenredig te straffen, je
herstelt het metafysische concept van het recht, de morele balans, door het straffen. Wat betekent
dat dan voor de praktijk? Kan je met straf een misdaad annuleren? Hoe zit dat bij slachtofferloze
delicten en hoe zit dat bij delicten waarbij veel emotioneel leed veroorzaakt is? Dit is moeilijk. Een
andere vorm van zo’n verstoorde balans herstellen is de benefits and burdens approach, door het
begaan van een misdrijf heb je een oneigenlijk verkregen voordeel ten opzichte van de rest van de
samenleving die zich wel aan de regels houdt. Die brave burgers dragen een burden van het aan de
wet houden en door middel van straf herstel je die balans en ontneem je dat oneigenlijk verkregen
voordeel. Maar hoe kwantificeer je dat oneigenlijk verkregen voordeel?
Andrew von Hirsch is een hedendaagse denker, hij vroeg zich af waarom je nou straf als het
opzettelijk toevoegen van leed nodig in plaats van zo’n balans te herstellen met iets dat niet het
morele stigma heeft wat straf wel met zich meebrengt?
4
