Unidad 5: Introducción a la ontología jurídica
Punto 1°: Objeto derecho. Distintas teorías. Problemas recurrentes de la Ciencia
jurídica según Hart.
Herbert Hart (1907-1992) fue un catedrático de la universidad de Oxford desde el año
1952, y sus libros dieron un renovador vigor a la filosofía analítica (entendida como
aquella rama de la filosofía que estudia el lenguaje).
Desde principios del siglo XX la filosofía analítica cambia de tono y empieza a tener
interés por el “lenguaje”, el que tal como se verá en la unidad temática 10 puede
cumplir distintas funciones, como descriptiva, emotiva, etc.; es así que la filosofía
analítica trata de proporcionar un programa más claro a los conceptos jurídicos para
diferenciarlos de los usuales o vulgares.
Hart, en “el concepto de derecho” refiere que el derecho es un fenómeno completo, no
siendo suficiente con hacer hincapié en que se trata de órdenes del soberano o la
predicción de la norma primaria que estipula la sanción.
Expone que ni el escepticismo, ni el realismo, ni el formalismo pudieron perfilar que es
derecho.33
A TRAVÉS DE LO QUE EL AUTOR LLAMA “PROBLEMAS RECURRENTES”, NO
SE PROPONE ENCONTRAR UNA DEFINICIÓN SOBRE QUE ES DERECHO, SINO
DETERMINAR A TRAVÉS DE UNA TEORÍA GENERAL.
Refiere, a grandes rasgos que para un positivista el objeto derecho es la norma, pero
para un realista son los hechos, mientras que para un naturalista es metafísico; al
contrario, en otras ciencias tal debate no se da, por ej. En medicina nadie duda que el
objeto de estudio es el cuerpo médico y sus enfermedades.
Manifiesta que pocas preguntas han sido formuladas con tanta persistencia como la de
saber que es el derecho, y respondida de manera tan diferente.
La pregunta ¿Qué es derecho? No se formula para sembrar duda, sino que es el
resultado de la reflexión de juristas y filósofos, los que fueron contribuyendo con sus
aportes a comprenderlo mejor.
Ahora bien, se interroga ¿Por qué el debate de los juristas y filósofos no se da en
la sociedad, la que sí sabe identificar cuando hay derecho? Cuando salimos a la
calle sin recibir instrucción sabemos que un semáforo en rojo es una orden de
detención del automóvil, y el verde de avance.
¿Y si la sociedad sabe cuándo hay derecho, porqué persiste la pregunta con
respuestas tan distintas?
Hart dice que es por una cuestión de grado o complejidad: existen casos típicos o
simples donde nadie duda que existe derecho y otros casos atípicos o complejos: no es lo mismo el
sujeto que es encontrado en la escena del crimen matando a una
persona, donde nadie duda que es homicidio, que cuando aparece una persona
muerta en el medio de un tumulto de gente, en donde no se sabe cómo ocurrió el
fallecimiento, y cada jurista verá la situación de distinta manera.
Es así que el autor propone posponer la pregunta ¿Qué es derecho? Hasta descubrir
que es lo que tanto ha desconcertado a los juristas, eliminando dudas, para trazar
limites sobre que es derecho y que no es derecho, para que la teoría jurídica avance.
POR ELLO SE PLANTEANDO 3 PROBLEMAS RECURRENTES; recurrente significa
que siempre aparecerán frente al interrogatorio.
Los dos primeros problemas aparecen frente a una de las características del derecho
que es exigir conductas, es decir frente a esos casos donde las conductas dejan de
ser optativas y pasan a ser obligatorias.
Para ello parte de la trilogía que emerge de distintas posturas: hecho, valor y norma.
*PRIMER PROBLEMA: ¿EN QUÉ SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS
ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS? (CAMPO DE LOS HECHOS)
Hay situaciones donde alguien expresa su deseo de que otro sujeto realice algo a
, través de formas lingüísticas: ¡váyase a su casa! ¡Venga acá! ¡Deténgase! En el caso
del ASALTANTE que roba un banco, éste ORDENA y el BANQUERO obedece
(ordenes respaldadas por amenazas).
Austin dice que es la llave de la ciencia de la jurisprudencia, y se da frente a
situaciones donde el hombre se ve forzado a hacer lo que otro dice por estar
amenazado (no por la fuerza física) con sufrir consecuencias desagradables.
Esta situación del hombre que se siente obligado con consecuencias desagradables
se asimila a la ley penal, que declara que tal conducta es DELITO y especifica la
PENA (matar a una persona es homicidio por lo que quien realiza tal conducta tiene
una pena de presión de 8 a 25 años)
Hart considera que esta postura de Austin es una deformación, ya que las leyes
penales son habitualmente obedecidas.
No es lo mismo ORDENAR apoyados con amenazas (situación del asaltante) que
MANDAR (ya que atrás del mandato hay una autoridad que la respalda, la que puede
o no estar luego de emitido el mandato y el mismo permanece).
En cambio, el asaltante, si emite la orden y se aleja del banco, la amenaza
desaparece.
Asimismo, Hart dice que el derecho no funciona típicamente cara a cara (asaltante
frente al banquero o policía frente al ladrón), sino que solo complementariamente
funciona así a través de los auxiliares que deben cumplir lo que indican las normas generales.
Es decir, el legislador emite el mandato general (forma típica en que funciona el
derecho) y complementariamente, cuando alguien incumple ese mandato general
vendrá el policía y apresará a la persona
DIFERENCIAS:
LEY: Se comunica por promulgación
ASALTANTE: Se comunica inmediatamente
LEY: Al emitirse en forma general atrae a la sociedad a que se comporten de
determinada manera
ASALTANTE: Efecto solo respecto de quien recibe la amenaza
LEY: Una vez dictada y promulgada, mantiene su vigencia (perdurabilidad), sin
necesidad de que el legislador este presente
ASALTANTE: La amenaza permanece mientras el asaltante está presente (requiere
presencia)
LEY: Hay un hábito general de obediencia, ya que la mayoría de la sociedad la respeta
ASALTANTE: No es una característica, ya que el banquero la respeta en tanto este
presente el asaltante.
*Asimismo, Hart refiere que si bien el concepto de derecho como “ordenes
respaldadas por amenazas” se asemeja a las leyes penales, en el sistema hay otros
tipos de leyes, como aquellas que nos indican como celebrar contrato, contraer
matrimonio, hacer testamento, etc., y otras que adjudican competencia, indicando
como llegar a ser juez, legislador, presidente, gobernador, etc.
*En definitiva, el contenido del derecho es más amplio, existiendo normas que no
establecen conductas y fijan sanciones.
*También el ámbito de aplicación de una norma es una cuestión interpretativa, que
dependerá de quien deba aplicarla. La norma a su vez es una auto obligación, donde
quien la dicta (legislador) debe también cumplirla, en cambio el asaltante emite la
orden dirigida a otro y no queda obligado. *Hay tipos de normas como lo son las
implícitas o costumbre que pueden adquirir status de reconocimiento jurídico y no tiene
nada que ver con órdenes respaldadas por amenazas.
*En conclusión a este primer problema, el autor emite tres objeciones que considera
insalvables -Hay normas que no respondes a “ordenes respaldadas por amenazas”
-Aun la ley penal que es la que más asimila, es una auto obligación
Punto 1°: Objeto derecho. Distintas teorías. Problemas recurrentes de la Ciencia
jurídica según Hart.
Herbert Hart (1907-1992) fue un catedrático de la universidad de Oxford desde el año
1952, y sus libros dieron un renovador vigor a la filosofía analítica (entendida como
aquella rama de la filosofía que estudia el lenguaje).
Desde principios del siglo XX la filosofía analítica cambia de tono y empieza a tener
interés por el “lenguaje”, el que tal como se verá en la unidad temática 10 puede
cumplir distintas funciones, como descriptiva, emotiva, etc.; es así que la filosofía
analítica trata de proporcionar un programa más claro a los conceptos jurídicos para
diferenciarlos de los usuales o vulgares.
Hart, en “el concepto de derecho” refiere que el derecho es un fenómeno completo, no
siendo suficiente con hacer hincapié en que se trata de órdenes del soberano o la
predicción de la norma primaria que estipula la sanción.
Expone que ni el escepticismo, ni el realismo, ni el formalismo pudieron perfilar que es
derecho.33
A TRAVÉS DE LO QUE EL AUTOR LLAMA “PROBLEMAS RECURRENTES”, NO
SE PROPONE ENCONTRAR UNA DEFINICIÓN SOBRE QUE ES DERECHO, SINO
DETERMINAR A TRAVÉS DE UNA TEORÍA GENERAL.
Refiere, a grandes rasgos que para un positivista el objeto derecho es la norma, pero
para un realista son los hechos, mientras que para un naturalista es metafísico; al
contrario, en otras ciencias tal debate no se da, por ej. En medicina nadie duda que el
objeto de estudio es el cuerpo médico y sus enfermedades.
Manifiesta que pocas preguntas han sido formuladas con tanta persistencia como la de
saber que es el derecho, y respondida de manera tan diferente.
La pregunta ¿Qué es derecho? No se formula para sembrar duda, sino que es el
resultado de la reflexión de juristas y filósofos, los que fueron contribuyendo con sus
aportes a comprenderlo mejor.
Ahora bien, se interroga ¿Por qué el debate de los juristas y filósofos no se da en
la sociedad, la que sí sabe identificar cuando hay derecho? Cuando salimos a la
calle sin recibir instrucción sabemos que un semáforo en rojo es una orden de
detención del automóvil, y el verde de avance.
¿Y si la sociedad sabe cuándo hay derecho, porqué persiste la pregunta con
respuestas tan distintas?
Hart dice que es por una cuestión de grado o complejidad: existen casos típicos o
simples donde nadie duda que existe derecho y otros casos atípicos o complejos: no es lo mismo el
sujeto que es encontrado en la escena del crimen matando a una
persona, donde nadie duda que es homicidio, que cuando aparece una persona
muerta en el medio de un tumulto de gente, en donde no se sabe cómo ocurrió el
fallecimiento, y cada jurista verá la situación de distinta manera.
Es así que el autor propone posponer la pregunta ¿Qué es derecho? Hasta descubrir
que es lo que tanto ha desconcertado a los juristas, eliminando dudas, para trazar
limites sobre que es derecho y que no es derecho, para que la teoría jurídica avance.
POR ELLO SE PLANTEANDO 3 PROBLEMAS RECURRENTES; recurrente significa
que siempre aparecerán frente al interrogatorio.
Los dos primeros problemas aparecen frente a una de las características del derecho
que es exigir conductas, es decir frente a esos casos donde las conductas dejan de
ser optativas y pasan a ser obligatorias.
Para ello parte de la trilogía que emerge de distintas posturas: hecho, valor y norma.
*PRIMER PROBLEMA: ¿EN QUÉ SE DIFERENCIA EL DERECHO DE LAS
ORDENES RESPALDADAS POR AMENAZAS? (CAMPO DE LOS HECHOS)
Hay situaciones donde alguien expresa su deseo de que otro sujeto realice algo a
, través de formas lingüísticas: ¡váyase a su casa! ¡Venga acá! ¡Deténgase! En el caso
del ASALTANTE que roba un banco, éste ORDENA y el BANQUERO obedece
(ordenes respaldadas por amenazas).
Austin dice que es la llave de la ciencia de la jurisprudencia, y se da frente a
situaciones donde el hombre se ve forzado a hacer lo que otro dice por estar
amenazado (no por la fuerza física) con sufrir consecuencias desagradables.
Esta situación del hombre que se siente obligado con consecuencias desagradables
se asimila a la ley penal, que declara que tal conducta es DELITO y especifica la
PENA (matar a una persona es homicidio por lo que quien realiza tal conducta tiene
una pena de presión de 8 a 25 años)
Hart considera que esta postura de Austin es una deformación, ya que las leyes
penales son habitualmente obedecidas.
No es lo mismo ORDENAR apoyados con amenazas (situación del asaltante) que
MANDAR (ya que atrás del mandato hay una autoridad que la respalda, la que puede
o no estar luego de emitido el mandato y el mismo permanece).
En cambio, el asaltante, si emite la orden y se aleja del banco, la amenaza
desaparece.
Asimismo, Hart dice que el derecho no funciona típicamente cara a cara (asaltante
frente al banquero o policía frente al ladrón), sino que solo complementariamente
funciona así a través de los auxiliares que deben cumplir lo que indican las normas generales.
Es decir, el legislador emite el mandato general (forma típica en que funciona el
derecho) y complementariamente, cuando alguien incumple ese mandato general
vendrá el policía y apresará a la persona
DIFERENCIAS:
LEY: Se comunica por promulgación
ASALTANTE: Se comunica inmediatamente
LEY: Al emitirse en forma general atrae a la sociedad a que se comporten de
determinada manera
ASALTANTE: Efecto solo respecto de quien recibe la amenaza
LEY: Una vez dictada y promulgada, mantiene su vigencia (perdurabilidad), sin
necesidad de que el legislador este presente
ASALTANTE: La amenaza permanece mientras el asaltante está presente (requiere
presencia)
LEY: Hay un hábito general de obediencia, ya que la mayoría de la sociedad la respeta
ASALTANTE: No es una característica, ya que el banquero la respeta en tanto este
presente el asaltante.
*Asimismo, Hart refiere que si bien el concepto de derecho como “ordenes
respaldadas por amenazas” se asemeja a las leyes penales, en el sistema hay otros
tipos de leyes, como aquellas que nos indican como celebrar contrato, contraer
matrimonio, hacer testamento, etc., y otras que adjudican competencia, indicando
como llegar a ser juez, legislador, presidente, gobernador, etc.
*En definitiva, el contenido del derecho es más amplio, existiendo normas que no
establecen conductas y fijan sanciones.
*También el ámbito de aplicación de una norma es una cuestión interpretativa, que
dependerá de quien deba aplicarla. La norma a su vez es una auto obligación, donde
quien la dicta (legislador) debe también cumplirla, en cambio el asaltante emite la
orden dirigida a otro y no queda obligado. *Hay tipos de normas como lo son las
implícitas o costumbre que pueden adquirir status de reconocimiento jurídico y no tiene
nada que ver con órdenes respaldadas por amenazas.
*En conclusión a este primer problema, el autor emite tres objeciones que considera
insalvables -Hay normas que no respondes a “ordenes respaldadas por amenazas”
-Aun la ley penal que es la que más asimila, es una auto obligación
