Bijeenkomst 4 (14 november 2019) College 8 & 9
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 8 – Doorbraak van aansprakelijkheid en
vereenzelviging
Literatuur & jurisprudentie
Compendium Ondernemingsrecht – par. 115.3 (Assink & Slagter)
3. Aandeelhoudersaansprakelijkheid
Uitgangspunt NV- en BV-recht: Aandeelhouder is in die hoedanigheid niet
aansprakelijk voor verplichtingen van de vennootschap; dat is in beginsel alleen
de vennootschap als rechtspersoon, gelet op art. 2:5 jo. 2:64/175 lid 1 BW.
Maar, een aandeelhouder kan in die hoedanigheid onder omstandigheden
aansprakelijk zijn, in geval een derde wordt benadeeld door een bepaald
handelen/nalaten van de aandeelhouder (in het licht van de gedragslijn van de
vennootschap).
Aandeelhoudersaansprakelijkheid dient in beginsel grondslag te vinden in
toerekenbaar onrechtmatig handelen van de aandeelhouder jegens een bepaalde
derde, art. 6:162 BW. Dit dient onderscheiden te worden van vrijwillige
aansprakelijkheid uit hoofde van een wilsverklaring. In de systematiek van art.
6:162 BW wordt uitgegaan van een toerekenbare (lid 3) onrechtmatige daad
(lid 2), maar in de rechtspraak wordt kortweg gesproken over een
‘onrechtmatige daad’ of een ‘onrechtmatige handelwijze’ van de aandeelhouder
als grondslag voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid.
Vrijwillige aansprakelijkheid jegens een derde, men denke dan in het bijzonder
aan:
a. Het geven van persoonlijke en/of goederenrechtelijke zekerheden in het
kader van groepsfinanciering;
b. Verklaringen als bedoeld in art. 2:94a lid 6 sub d jo. 2:94b lid 6 BW;
c. Verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW; en/of
d. Andersoortige specifieke (jegens een bepaalde derde gerichte) dan wel
generieke (jegens onbepaalde derden gerichte, openbare) verklaringen,
waarbij ook art. 2:81/192 BW kan spelen.
Het is kort gezegd gebaseerd op een daartoe strekkende wilsverklaring; voor
onvrijwillige aansprakelijkheid uit hoofde van o.d. is dit juist niet het geval. Bij
o.d. bestaat voor de aandeelhouder een eigen (of: persoonlijke) verplichting tot
schadevergoeding, die onderscheiden moet worden van enige verplichting van
de vennootschap. In de literatuur wordt bij deze vorm van onvrijwillige
aandeelhoudersaansprakelijkheid gesproken over indirecte doorbraak van
aansprakelijkheid. Dit dient onderscheiden te worden van directe doorbraak
van aansprakelijkheid. Er wordt bedoeld dat niet door het in art. 2:5 jo.
2:64/175 lid 1 BW vervatte uitgangspunt wordt heen gebroken, gelet op de
eigen verplichting van de aandeelhouder tot schadevergoeding op de voet van
art. 6:162 BW. Deze vorm van aandeelhoudersaansprakelijkheid loopt buiten
art. 2:5 jo. 2:64/175 lid 1 BW om.
HR 11 september 2009, NJ 2009/565 (ComSystems/Van den End q.q.)
De HR overweegt hier dat volgens het hof ‘de door het hof vastgestelde
omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen’, in de
hiervoor bedoelde zin: aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op de voet
van art. 6:162 BW. De HR pleegt dergelijke doorbraak terminologie niet zelf te
hanteren in zijn eigen aansprakelijkheidsanalyse, maar werkt er dus wel mee
indien dat zo uitkomt bij de weergave van het ter toetsing voorliggende oordeel
van het hof.
1
,Bijeenkomst 4 (14 november 2019) College 8 & 9
Corporate Governance & Corporate Litigation
Terminologie is in juridische zin onzuiver: er is geen doorbraak, ook niet
‘indirect’.
Aansprakelijkheid van een aandeelhouder voor een verplichting van de
vennootschap is wel denkbaar in geval van vereenzelviging. In dat geval wordt
bij de toepassing van een norm van het verschil in identiteit van deze twee
rechtssubjecten geheel geabstraheerd, door dit verschil volledig weg te denken.
In de literatuur wordt bij deze (ook onvrijwillige) vorm van
aandeelhoudersaansprakelijkheid gesproken over directe doorbraak van
aansprakelijkheid. Voor dat geval worden wel de in art. 2:5 jo. 2:64/175 lid 1
BW vervatte uitgangspunten heen gebroken. Dit nu de verplichting van de één
(vennootschap-rechtspersoon) dan tevens tot verplichting van de ander
(aandeelhouder-rechtspersoon) verwordt. De rechtspersoonlijkheid wordt als
het ware tijdelijk opgeheven. Deze terminologie is in die zin juridisch onzuiver
dat een dergelijke doorbraak per definitie een direct karakter heeft. Direct is
dus een pleonasme.
In de literatuur wordt ook wel verwezen naar de mogelijkheid van omgekeerde
doorbraak van aansprakelijkheid:
I. Niet (volledig) betaalde crediteur van de aandeelhouder (of een
andere nauw verbonden betrokkene) tracht zich te verhalen op het
vermogen van de vennootschap (Roco/Staat).
II. De mogelijkheid voor een aandeelhouder die afgeleide schade lijdt
bestaande uit waardevermindering van zijn aandelen om die schade te
verhalen op de daarvoor verantwoordelijke derde (Poot/ABP).
Het juridische onderscheid in aandeelhoudersaansprakelijkheid van
onrechtmatige daad of vereenzelviging is van belang. Slaagt een beroep op
vereenzelviging (stelplicht en bewijslast in beginsel bij crediteur) is de
rechtspersoon (aandeelhouder) met wie de oorspronkelijke debiteur
(vennootschap) vereenzelvigd in beginsel medeaansprakelijk voor het geheel
van de schuld van de debiteur, voor zover deze schuld onbetaald is gebleven.
Crediteur krijgt er dan een tweede hoofdelijke debiteur voor dezelfde schuld bij:
de rechtspersoon. Zie Rainbow Products/Ontvanger (p. 5 pdf).
In plaats van een aandeelhouder kan het bijv. ook gaan om een nevengeschikte
groepsmaatschappij (zustermaatschappij). Vereenzelviging ziet dan niet op de
verticale verhouding, maar op de horizontale verhouding. Hierin verschilt
aandeelhoudersaansprakelijkheid uit hoofde van vereenzelviging met
aandeelhoudersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. O.d. levert
juridisch een eigen aansprakelijkheid van die rechtspersoon op, te
onderscheiden van de aansprakelijkheid van die debiteur. De crediteur krijgt er
geen tweede hoofdelijke debiteur bij. De rechtspersoon is dan slechts
aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van zijn o.d., voor zover deze aan
hem toerekenbaar is i.d.z.v. art. 6:98 BW (condicio sine qua non-verband). De
omvang van de te vergoeden schade uit hoofde van art. 6:162 BW kan dan
verschillen van de omvang van de contractuele betalingsverplichting in geval
van vereenzelviging.
Onrechtmatige daad nader bezien; tweeledig uitgangspunt en typologie
van gevallen
Het gaat bij aandeelhoudersaansprakelijkheid uit o.d. steeds om de vraag of de
aandeelhouder zich (in die hoedanigheid) jegens de crediteur van de
2
, Bijeenkomst 4 (14 november 2019) College 8 & 9
Corporate Governance & Corporate Litigation
vennootschap op toerekenbare wijze niet heeft gedragen conform de
betamelijkheid die hij in het maatschappelijk verkeer in acht moet nemen, in de
zin van zorgvuldigheid, art. 6:162 lid 2 BW. Het uitgangspunt bij deze
aansprakelijkheidsanalyse is in de kern tweeledig:
I. De analyse is sterk contextueel van aard; draait steeds weer om alle
omstandigheden van het geval. Deze aansprakelijkheid wordt niet
enkel aangenomen bij zeer extreme omstandigheden.
II. Dat alleen het aandeelhouderschap en het gebruik maken van de
daaraan verbonden bevoegdheden zonder meer onvoldoende zijn om
de aandeelhouder rechtens te verplichten jegens één of meer bepaalde
derden een specifieke mate van zorgvuldigheid te betrachten op
straffe van onrechtmatig handelen en de daaruit voortvloeiende
aansprakelijkheid.
o Deze juridische realiteit wordt niet anders indien sprake is van een
moeder/dochter-verhouding art. 2:24a BW en/of
groepsverhouding, art. 2:24b BW.
Uit de rechtspraak zijn belangrijke gezichtspunten af te leiden die
verduidelijken welke factoren een zwaarwichtige rol kunnen spelen in de
aansprakelijkheidsanalyse, telkens gezien vanuit de omstandigheden van het
geval. Deze rechtspraak kan grofweg in ten minste 4 typen gevallen worden
onderverdeeld wat betreft aandeelhoudersaansprakelijkheid op de voet van art.
6:162 BW (overlap is mogelijk):
1. Gewekte schijn van kredietwaardigheid bij crediteuren van
vennootschap; aandeelhouder is betrokken bij het wekken van
gerechtvaardigde verwachtingen bij één of meer crediteuren van de
vennootschap (specifiek ter zake van de kredietwaardigheid van de
vennootschap).
2. Onttrekkingen uit vermogen van vennootschap; aandeelhouder is, in
hoedanigheid van crediteur en/of aandeelhouder, betrokken bij het
onttrekken van vermogen aan de vennootschap, incl. het eventueel bezwaren
van bepaalde activa van de vennootschap met zekerheden.
3. Stopzetten van noodzakelijke financiering van vennootschap;
aandeelhouder is betrokken bij stopzetten van noodzakelijke financiering van
de vennootschap.
4. Hecht groepsverband en intensieve bemoeienis met
(ondernemings)beleid van vennootschap; sprake van een hecht
groepsverband waarbinnen de aandeelhouder op kernonderdelen intensief
beleidsmatig betrokken is bij de vennootschap waarvan de financiële
toestand zorgwekkend is.
In al deze gevallen kan voornoemde rechtsplicht van de aandeelhouder tot het
betrachten van een specifieke mate van zorgvuldigheid ontstaan. De door art.
6:162 lid 2 BW beheerste rechtsverhouding tussen de aandeelhouder en
crediteuren van de vennootschap en de daarmee samenhangende verwachte
gedragslijn krijgt daarmee een bepaalde invulling. De aandeelhouder zal de
betrokken gerechtvaardigde belangen van de crediteuren vanaf een bepaald
moment moeten ontzien. Belangrijke gezichtspunten daarbij:
- Mate van potentiële feitelijke zeggenschap van de aandeelhouder over, of
daadwerkelijke betrokkenheid bij, het beleid van de vennootschap;
o Naarmate deze bemoeienis intensiever is, zal het onder b bedoelde
inzicht groter zijn.
- Mate van inzicht van de aandeelhouder in de (financiële) toestand van de
vennootschap; (ziet op interne verhoudingen);
3
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 8 – Doorbraak van aansprakelijkheid en
vereenzelviging
Literatuur & jurisprudentie
Compendium Ondernemingsrecht – par. 115.3 (Assink & Slagter)
3. Aandeelhoudersaansprakelijkheid
Uitgangspunt NV- en BV-recht: Aandeelhouder is in die hoedanigheid niet
aansprakelijk voor verplichtingen van de vennootschap; dat is in beginsel alleen
de vennootschap als rechtspersoon, gelet op art. 2:5 jo. 2:64/175 lid 1 BW.
Maar, een aandeelhouder kan in die hoedanigheid onder omstandigheden
aansprakelijk zijn, in geval een derde wordt benadeeld door een bepaald
handelen/nalaten van de aandeelhouder (in het licht van de gedragslijn van de
vennootschap).
Aandeelhoudersaansprakelijkheid dient in beginsel grondslag te vinden in
toerekenbaar onrechtmatig handelen van de aandeelhouder jegens een bepaalde
derde, art. 6:162 BW. Dit dient onderscheiden te worden van vrijwillige
aansprakelijkheid uit hoofde van een wilsverklaring. In de systematiek van art.
6:162 BW wordt uitgegaan van een toerekenbare (lid 3) onrechtmatige daad
(lid 2), maar in de rechtspraak wordt kortweg gesproken over een
‘onrechtmatige daad’ of een ‘onrechtmatige handelwijze’ van de aandeelhouder
als grondslag voor zijn persoonlijke aansprakelijkheid.
Vrijwillige aansprakelijkheid jegens een derde, men denke dan in het bijzonder
aan:
a. Het geven van persoonlijke en/of goederenrechtelijke zekerheden in het
kader van groepsfinanciering;
b. Verklaringen als bedoeld in art. 2:94a lid 6 sub d jo. 2:94b lid 6 BW;
c. Verklaring als bedoeld in art. 2:403 BW; en/of
d. Andersoortige specifieke (jegens een bepaalde derde gerichte) dan wel
generieke (jegens onbepaalde derden gerichte, openbare) verklaringen,
waarbij ook art. 2:81/192 BW kan spelen.
Het is kort gezegd gebaseerd op een daartoe strekkende wilsverklaring; voor
onvrijwillige aansprakelijkheid uit hoofde van o.d. is dit juist niet het geval. Bij
o.d. bestaat voor de aandeelhouder een eigen (of: persoonlijke) verplichting tot
schadevergoeding, die onderscheiden moet worden van enige verplichting van
de vennootschap. In de literatuur wordt bij deze vorm van onvrijwillige
aandeelhoudersaansprakelijkheid gesproken over indirecte doorbraak van
aansprakelijkheid. Dit dient onderscheiden te worden van directe doorbraak
van aansprakelijkheid. Er wordt bedoeld dat niet door het in art. 2:5 jo.
2:64/175 lid 1 BW vervatte uitgangspunt wordt heen gebroken, gelet op de
eigen verplichting van de aandeelhouder tot schadevergoeding op de voet van
art. 6:162 BW. Deze vorm van aandeelhoudersaansprakelijkheid loopt buiten
art. 2:5 jo. 2:64/175 lid 1 BW om.
HR 11 september 2009, NJ 2009/565 (ComSystems/Van den End q.q.)
De HR overweegt hier dat volgens het hof ‘de door het hof vastgestelde
omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen’, in de
hiervoor bedoelde zin: aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op de voet
van art. 6:162 BW. De HR pleegt dergelijke doorbraak terminologie niet zelf te
hanteren in zijn eigen aansprakelijkheidsanalyse, maar werkt er dus wel mee
indien dat zo uitkomt bij de weergave van het ter toetsing voorliggende oordeel
van het hof.
1
,Bijeenkomst 4 (14 november 2019) College 8 & 9
Corporate Governance & Corporate Litigation
Terminologie is in juridische zin onzuiver: er is geen doorbraak, ook niet
‘indirect’.
Aansprakelijkheid van een aandeelhouder voor een verplichting van de
vennootschap is wel denkbaar in geval van vereenzelviging. In dat geval wordt
bij de toepassing van een norm van het verschil in identiteit van deze twee
rechtssubjecten geheel geabstraheerd, door dit verschil volledig weg te denken.
In de literatuur wordt bij deze (ook onvrijwillige) vorm van
aandeelhoudersaansprakelijkheid gesproken over directe doorbraak van
aansprakelijkheid. Voor dat geval worden wel de in art. 2:5 jo. 2:64/175 lid 1
BW vervatte uitgangspunten heen gebroken. Dit nu de verplichting van de één
(vennootschap-rechtspersoon) dan tevens tot verplichting van de ander
(aandeelhouder-rechtspersoon) verwordt. De rechtspersoonlijkheid wordt als
het ware tijdelijk opgeheven. Deze terminologie is in die zin juridisch onzuiver
dat een dergelijke doorbraak per definitie een direct karakter heeft. Direct is
dus een pleonasme.
In de literatuur wordt ook wel verwezen naar de mogelijkheid van omgekeerde
doorbraak van aansprakelijkheid:
I. Niet (volledig) betaalde crediteur van de aandeelhouder (of een
andere nauw verbonden betrokkene) tracht zich te verhalen op het
vermogen van de vennootschap (Roco/Staat).
II. De mogelijkheid voor een aandeelhouder die afgeleide schade lijdt
bestaande uit waardevermindering van zijn aandelen om die schade te
verhalen op de daarvoor verantwoordelijke derde (Poot/ABP).
Het juridische onderscheid in aandeelhoudersaansprakelijkheid van
onrechtmatige daad of vereenzelviging is van belang. Slaagt een beroep op
vereenzelviging (stelplicht en bewijslast in beginsel bij crediteur) is de
rechtspersoon (aandeelhouder) met wie de oorspronkelijke debiteur
(vennootschap) vereenzelvigd in beginsel medeaansprakelijk voor het geheel
van de schuld van de debiteur, voor zover deze schuld onbetaald is gebleven.
Crediteur krijgt er dan een tweede hoofdelijke debiteur voor dezelfde schuld bij:
de rechtspersoon. Zie Rainbow Products/Ontvanger (p. 5 pdf).
In plaats van een aandeelhouder kan het bijv. ook gaan om een nevengeschikte
groepsmaatschappij (zustermaatschappij). Vereenzelviging ziet dan niet op de
verticale verhouding, maar op de horizontale verhouding. Hierin verschilt
aandeelhoudersaansprakelijkheid uit hoofde van vereenzelviging met
aandeelhoudersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad. O.d. levert
juridisch een eigen aansprakelijkheid van die rechtspersoon op, te
onderscheiden van de aansprakelijkheid van die debiteur. De crediteur krijgt er
geen tweede hoofdelijke debiteur bij. De rechtspersoon is dan slechts
aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van zijn o.d., voor zover deze aan
hem toerekenbaar is i.d.z.v. art. 6:98 BW (condicio sine qua non-verband). De
omvang van de te vergoeden schade uit hoofde van art. 6:162 BW kan dan
verschillen van de omvang van de contractuele betalingsverplichting in geval
van vereenzelviging.
Onrechtmatige daad nader bezien; tweeledig uitgangspunt en typologie
van gevallen
Het gaat bij aandeelhoudersaansprakelijkheid uit o.d. steeds om de vraag of de
aandeelhouder zich (in die hoedanigheid) jegens de crediteur van de
2
, Bijeenkomst 4 (14 november 2019) College 8 & 9
Corporate Governance & Corporate Litigation
vennootschap op toerekenbare wijze niet heeft gedragen conform de
betamelijkheid die hij in het maatschappelijk verkeer in acht moet nemen, in de
zin van zorgvuldigheid, art. 6:162 lid 2 BW. Het uitgangspunt bij deze
aansprakelijkheidsanalyse is in de kern tweeledig:
I. De analyse is sterk contextueel van aard; draait steeds weer om alle
omstandigheden van het geval. Deze aansprakelijkheid wordt niet
enkel aangenomen bij zeer extreme omstandigheden.
II. Dat alleen het aandeelhouderschap en het gebruik maken van de
daaraan verbonden bevoegdheden zonder meer onvoldoende zijn om
de aandeelhouder rechtens te verplichten jegens één of meer bepaalde
derden een specifieke mate van zorgvuldigheid te betrachten op
straffe van onrechtmatig handelen en de daaruit voortvloeiende
aansprakelijkheid.
o Deze juridische realiteit wordt niet anders indien sprake is van een
moeder/dochter-verhouding art. 2:24a BW en/of
groepsverhouding, art. 2:24b BW.
Uit de rechtspraak zijn belangrijke gezichtspunten af te leiden die
verduidelijken welke factoren een zwaarwichtige rol kunnen spelen in de
aansprakelijkheidsanalyse, telkens gezien vanuit de omstandigheden van het
geval. Deze rechtspraak kan grofweg in ten minste 4 typen gevallen worden
onderverdeeld wat betreft aandeelhoudersaansprakelijkheid op de voet van art.
6:162 BW (overlap is mogelijk):
1. Gewekte schijn van kredietwaardigheid bij crediteuren van
vennootschap; aandeelhouder is betrokken bij het wekken van
gerechtvaardigde verwachtingen bij één of meer crediteuren van de
vennootschap (specifiek ter zake van de kredietwaardigheid van de
vennootschap).
2. Onttrekkingen uit vermogen van vennootschap; aandeelhouder is, in
hoedanigheid van crediteur en/of aandeelhouder, betrokken bij het
onttrekken van vermogen aan de vennootschap, incl. het eventueel bezwaren
van bepaalde activa van de vennootschap met zekerheden.
3. Stopzetten van noodzakelijke financiering van vennootschap;
aandeelhouder is betrokken bij stopzetten van noodzakelijke financiering van
de vennootschap.
4. Hecht groepsverband en intensieve bemoeienis met
(ondernemings)beleid van vennootschap; sprake van een hecht
groepsverband waarbinnen de aandeelhouder op kernonderdelen intensief
beleidsmatig betrokken is bij de vennootschap waarvan de financiële
toestand zorgwekkend is.
In al deze gevallen kan voornoemde rechtsplicht van de aandeelhouder tot het
betrachten van een specifieke mate van zorgvuldigheid ontstaan. De door art.
6:162 lid 2 BW beheerste rechtsverhouding tussen de aandeelhouder en
crediteuren van de vennootschap en de daarmee samenhangende verwachte
gedragslijn krijgt daarmee een bepaalde invulling. De aandeelhouder zal de
betrokken gerechtvaardigde belangen van de crediteuren vanaf een bepaald
moment moeten ontzien. Belangrijke gezichtspunten daarbij:
- Mate van potentiële feitelijke zeggenschap van de aandeelhouder over, of
daadwerkelijke betrokkenheid bij, het beleid van de vennootschap;
o Naarmate deze bemoeienis intensiever is, zal het onder b bedoelde
inzicht groter zijn.
- Mate van inzicht van de aandeelhouder in de (financiële) toestand van de
vennootschap; (ziet op interne verhoudingen);
3
