De beursvennootschap in het financieel toezichtrecht College 6
Hoorcollege 6 – Verplichting publiceren voorwetenschap +
marktmanipulatie
Literatuur
CBB 7 juni 2012 (AFM/ArcelorMittal): noot van Affourtit en Van den Broek.
De kern van dit geschil was de vraag of berichtgeving rondom de fusie
tussen Arcelor en Mittal misleidend, onjuist en ontijdig was, vooral ten
aanzien van de ruilverhouding bij de fusie. Volgens de AFM was van
marktmanipulatie of overtreding van de openbaarmakingsplicht ten
aanzien van koersgevoelige informatie geen sprake; het verzoek tot
handhavend optreden werd dus afgewezen. Tegen dit oordeel gingen de
betrokken partijen in beroep bij de Rechtbank Rotterdam (met als belang
de mogelijkheid om een oordeel van de AFM/bestuursrechter, strekkende
tot de conclusie dat marktmisbruikregels zijn overtreden, kan worden
ingebracht in een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure).
De Rechtbank Rotterdam overwoog dat sprake was van aanzienlijke
discrepantie tussen de teksten van een biedingsbericht en verschillende
persberichten. Volgens de rechtbank kon de AFM op basis van haar
beperkte onderzoek niet concluderen dat de door ArcelorMittal
bekendgemaakte informatie over de ruilverhouding niet significant
afweek van eerder bekendgemaakte informatie over de ruilverhouding en
kon de AFM niet redelijkerwijs oordelen dat ArcelorMittal correct en
tijdig koersgevoelige informatie openbaar had gemaakt. De AFM en
ArcelorMittal gingen in hoger beroep tegen deze uitspraak.
Een eerste voorvraag was of de twee partijen die de AFM hadden
verzocht tot handhaving – Trafalgar en SRM – belanghebbende waren in
de zin van art. 1:2 Awb. Lid 2 van dit artikel vereist dat een belang
rechtstreeks bij een besluit is betrokken: een algemeen belang is
onvoldoende. Ook is onvoldoende dat een belang wordt geraakt via een
contractuele relatie. In deze zaak hadden de door Trafalgar en SRM
beheerde fondsen, die een deel van de waarde van hun beleggingen
dreigden te verliezen, belang bij het beroep. Het CBB overwoog evenwel
dat Trafalgar als belanghebbende kwalificeerde, door de belangen van de
fondsen die Trafalgar beheerde te vereenzelvigen met Trafalgar. Bij SRM
was dit niet het geval, omdat SRM geen beheerder was, maar op grond
van een uitbestedingsovereenkomst niet verantwoordelijk was voor het
beleggingsbeleid. Volgens de auteurs lijkt het CBB hier te zijn
aangesloten bij een uitzondering op het uitgangspunt dat een afgeleid
belang onvoldoende is om als belanghebbende te worden aangemerkt, nl.
nu sprake was van een parallel belang dat sterk was verweven met het
belang van de betrokkene (als het ware ‘inwisselbaar’). Daarbij moet
echter ook procesbelang bestaan: het ingestelde rechtsmiddel moet in
beginsel tot het beoogde resultaat kunnen leiden. Daarvan was hier geen
sprake, omdat geen bestuursrechtelijke maatregel meer kon worden
getroffen of de transactie kon worden gestopt, maar er speelde een ander
belang dat voldoende procesbelang opleverde: het verkrijgen van
schadevergoeding via de bestuursrechtelijke of langs de civielrechtelijke
weg (tenzij op voorhand niet kan worden aangenomen dat is voldaan aan
het vereiste van schade en causaliteit, terughoudende toets).
Interessant is dat het CBB vrij eenvoudig aannam dat de gepretendeerde
aanspraak op schadevergoeding jegens ArcelorMittel voldoende was om
procesbelang aan te nemen, terwijl de AFM als bestuursorgaan was
1
, De beursvennootschap in het financieel toezichtrecht College 6
betrokken. In procedures tussen twee civiele partijen kan eventueel van
belang zijn of een bestuursrechtelijk besluit onherroepelijk is, maar
daarbij gaat het niet om de onrechtmatigheid van handelen (daarover
oordeelt de bestuursrechter niet), en hier zocht Trafalgar juist naar
vernietiging van het oordeel van de AFM, hetgeen (veelal) niets zou
zeggen over het handelen van de aan te spreken civiele partij. Een en
ander is meer begrijpelijk, gelet op het feit dat Trafalgar heeft gesteld een
claim tegen de AFM in te zullen dienen (in beginsel voldoende om
procesbelang aan te nemen).
Volgens de auteurs moet naar huidig recht worden uitgegaan van het
ontbreken van procesbelang in de bestuursrechtelijke procedure indien
het bestaan van een gerechtvaardigde aanspraak op schadevergoeding
wegens het evident ontbreken van schade en causaal verband
onaannemelijk is. De auteurs zien ruimte voor analoge toepassing op
andere eisen voor het aannemen van aansprakelijkheid, zoals het
relativiteitsvereiste. Interessant is hoe de vraag naar procesbelang zich
manifesteert bij de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en
bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen ten aanzien van de
onbehoorlijke taakuitoefening of grove schuld van de AFM en DNB;
volgens de auteurs moet de bestuursrechter hier zeer terughoudend
toetsen, zeker zolang de begrippen in deze wet nog niet zijn
uitgekristalliseerd.
Auteurs: pas bij artikel 5:58 lid 1 onder d (oud) Wft de ‘maatman-
belegger’ toe (= de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld
geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, zie HR
Worldonline).
Het CBB overwoog uiteindelijk dat geen aanzienlijke discrepantie bestond
tussen de teksten van het biedingsbericht en persberichten en dat uit de
berichtgeving kon worden afgeleid dat de ruilverhouding nog moest
worden vastgesteld, mede aan de hand van intrinsieke relatieve waarden.
Nu de ruilverhouding nog niet vaststond, was nog geen sprake van
koersgevoelige informatie: het feit dat onderzoek plaatsvond om de
ruilverhouding vast te stellen, kwalificeert volgens het CBB niet als
koersgevoelige informatie an sich (NB. in HvJ EU Gelt/Daimler overwoog
het HvJ EU dat óók tussenstappen van een in tijd gespreid proces, gericht
op het doen plaatsvinden van een bepaalde situatie of gebeurtenis,
voorwetenschap kunnen opleveren).
CBB 11 september 2014 (Homburg/AFM): noot van Lieverse en Van
Breukelen.
De CEO van Homburg Invest kreeg een boete voor uitlatingen in een tv-
programma van Harry Mens, waardoor hij zich – volgens de rechtbank en
het CBB – schuldig zou hebben gemaakt aan koersmanipulatie in de zin
van art. 5:58 lid 1 aanhef en onder d (oud) Wft. De CEO zou de
indruk hebben gewekt dat een spoedig uit te brengen persbericht positief
zou zijn voor de beurskoers, terwijl de uiteindelijke mededeling was dat
geen dividend zou worden uitgekeerd en de CEO redelijkerwijs had
moeten vermoeden dat zijn antwoord een misleidend signaal zou geven,
omdat hij op de hoogte was van de inhoud van het conceptbericht en de
communicatie daarover.
2
Hoorcollege 6 – Verplichting publiceren voorwetenschap +
marktmanipulatie
Literatuur
CBB 7 juni 2012 (AFM/ArcelorMittal): noot van Affourtit en Van den Broek.
De kern van dit geschil was de vraag of berichtgeving rondom de fusie
tussen Arcelor en Mittal misleidend, onjuist en ontijdig was, vooral ten
aanzien van de ruilverhouding bij de fusie. Volgens de AFM was van
marktmanipulatie of overtreding van de openbaarmakingsplicht ten
aanzien van koersgevoelige informatie geen sprake; het verzoek tot
handhavend optreden werd dus afgewezen. Tegen dit oordeel gingen de
betrokken partijen in beroep bij de Rechtbank Rotterdam (met als belang
de mogelijkheid om een oordeel van de AFM/bestuursrechter, strekkende
tot de conclusie dat marktmisbruikregels zijn overtreden, kan worden
ingebracht in een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure).
De Rechtbank Rotterdam overwoog dat sprake was van aanzienlijke
discrepantie tussen de teksten van een biedingsbericht en verschillende
persberichten. Volgens de rechtbank kon de AFM op basis van haar
beperkte onderzoek niet concluderen dat de door ArcelorMittal
bekendgemaakte informatie over de ruilverhouding niet significant
afweek van eerder bekendgemaakte informatie over de ruilverhouding en
kon de AFM niet redelijkerwijs oordelen dat ArcelorMittal correct en
tijdig koersgevoelige informatie openbaar had gemaakt. De AFM en
ArcelorMittal gingen in hoger beroep tegen deze uitspraak.
Een eerste voorvraag was of de twee partijen die de AFM hadden
verzocht tot handhaving – Trafalgar en SRM – belanghebbende waren in
de zin van art. 1:2 Awb. Lid 2 van dit artikel vereist dat een belang
rechtstreeks bij een besluit is betrokken: een algemeen belang is
onvoldoende. Ook is onvoldoende dat een belang wordt geraakt via een
contractuele relatie. In deze zaak hadden de door Trafalgar en SRM
beheerde fondsen, die een deel van de waarde van hun beleggingen
dreigden te verliezen, belang bij het beroep. Het CBB overwoog evenwel
dat Trafalgar als belanghebbende kwalificeerde, door de belangen van de
fondsen die Trafalgar beheerde te vereenzelvigen met Trafalgar. Bij SRM
was dit niet het geval, omdat SRM geen beheerder was, maar op grond
van een uitbestedingsovereenkomst niet verantwoordelijk was voor het
beleggingsbeleid. Volgens de auteurs lijkt het CBB hier te zijn
aangesloten bij een uitzondering op het uitgangspunt dat een afgeleid
belang onvoldoende is om als belanghebbende te worden aangemerkt, nl.
nu sprake was van een parallel belang dat sterk was verweven met het
belang van de betrokkene (als het ware ‘inwisselbaar’). Daarbij moet
echter ook procesbelang bestaan: het ingestelde rechtsmiddel moet in
beginsel tot het beoogde resultaat kunnen leiden. Daarvan was hier geen
sprake, omdat geen bestuursrechtelijke maatregel meer kon worden
getroffen of de transactie kon worden gestopt, maar er speelde een ander
belang dat voldoende procesbelang opleverde: het verkrijgen van
schadevergoeding via de bestuursrechtelijke of langs de civielrechtelijke
weg (tenzij op voorhand niet kan worden aangenomen dat is voldaan aan
het vereiste van schade en causaliteit, terughoudende toets).
Interessant is dat het CBB vrij eenvoudig aannam dat de gepretendeerde
aanspraak op schadevergoeding jegens ArcelorMittel voldoende was om
procesbelang aan te nemen, terwijl de AFM als bestuursorgaan was
1
, De beursvennootschap in het financieel toezichtrecht College 6
betrokken. In procedures tussen twee civiele partijen kan eventueel van
belang zijn of een bestuursrechtelijk besluit onherroepelijk is, maar
daarbij gaat het niet om de onrechtmatigheid van handelen (daarover
oordeelt de bestuursrechter niet), en hier zocht Trafalgar juist naar
vernietiging van het oordeel van de AFM, hetgeen (veelal) niets zou
zeggen over het handelen van de aan te spreken civiele partij. Een en
ander is meer begrijpelijk, gelet op het feit dat Trafalgar heeft gesteld een
claim tegen de AFM in te zullen dienen (in beginsel voldoende om
procesbelang aan te nemen).
Volgens de auteurs moet naar huidig recht worden uitgegaan van het
ontbreken van procesbelang in de bestuursrechtelijke procedure indien
het bestaan van een gerechtvaardigde aanspraak op schadevergoeding
wegens het evident ontbreken van schade en causaal verband
onaannemelijk is. De auteurs zien ruimte voor analoge toepassing op
andere eisen voor het aannemen van aansprakelijkheid, zoals het
relativiteitsvereiste. Interessant is hoe de vraag naar procesbelang zich
manifesteert bij de Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en
bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen ten aanzien van de
onbehoorlijke taakuitoefening of grove schuld van de AFM en DNB;
volgens de auteurs moet de bestuursrechter hier zeer terughoudend
toetsen, zeker zolang de begrippen in deze wet nog niet zijn
uitgekristalliseerd.
Auteurs: pas bij artikel 5:58 lid 1 onder d (oud) Wft de ‘maatman-
belegger’ toe (= de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld
geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger, zie HR
Worldonline).
Het CBB overwoog uiteindelijk dat geen aanzienlijke discrepantie bestond
tussen de teksten van het biedingsbericht en persberichten en dat uit de
berichtgeving kon worden afgeleid dat de ruilverhouding nog moest
worden vastgesteld, mede aan de hand van intrinsieke relatieve waarden.
Nu de ruilverhouding nog niet vaststond, was nog geen sprake van
koersgevoelige informatie: het feit dat onderzoek plaatsvond om de
ruilverhouding vast te stellen, kwalificeert volgens het CBB niet als
koersgevoelige informatie an sich (NB. in HvJ EU Gelt/Daimler overwoog
het HvJ EU dat óók tussenstappen van een in tijd gespreid proces, gericht
op het doen plaatsvinden van een bepaalde situatie of gebeurtenis,
voorwetenschap kunnen opleveren).
CBB 11 september 2014 (Homburg/AFM): noot van Lieverse en Van
Breukelen.
De CEO van Homburg Invest kreeg een boete voor uitlatingen in een tv-
programma van Harry Mens, waardoor hij zich – volgens de rechtbank en
het CBB – schuldig zou hebben gemaakt aan koersmanipulatie in de zin
van art. 5:58 lid 1 aanhef en onder d (oud) Wft. De CEO zou de
indruk hebben gewekt dat een spoedig uit te brengen persbericht positief
zou zijn voor de beurskoers, terwijl de uiteindelijke mededeling was dat
geen dividend zou worden uitgekeerd en de CEO redelijkerwijs had
moeten vermoeden dat zijn antwoord een misleidend signaal zou geven,
omdat hij op de hoogte was van de inhoud van het conceptbericht en de
communicatie daarover.
2
