Week 1: Geschillen in de Onderneming
We beginnen met het bespreken van de literatuur en de arresten ASMI en Cancun.
G.C. Van Eck ‘ Een ‘ eigen’ geschillenregeling, Bb 2013/82.
Wat houdt de wettelijke geschillenregeling in?
Van Eck gaat in op de volgende twee regelingen:
Uitstootregeling ex. 2:338 BW: bij de uitstootregeling staat het belang van de vennootschap centraal.
Definitie: een of meer houders van aandelen die alleen / gezamenlijk ten minste 1/3e van het geplaatste kapitaal
verschaffen, kunnen een aandeelhouder - die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig
schaadt of heeft geschaafde dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden
geduld - uitstoten (in rechte vorderen dat hij zijn aandelen overeenkomstig art. 2:341 BW aan eisers overdraagt).
Norm: aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft
geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld.
Quorumvereiste: een of meer houders van aandelen die alleen / gezamenlijk ten minste 1/3e van het geplaatste
kapitaal verschaffen.
Uittreedregeling ex. 2:343 BW: bij de uittreedregeling staat het belang van de (minderheids)aandeelhouders
voorop.
Een (minderheids)aandeelhouder die door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn
rechten/belangen is geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem
kan worden gevorderd, kan van die medeaandeelhouders of van de vennootschap vorderen dat zij zijn aandelen
overnemen.
Norm: aandeelhouder die zodanig in zijn rechten / belangen is geschaad, dat het voortduren van
aandeelhouderschap niet meer kan worden gevorderd.
Quorum: geen quorumvereiste? (Kijk na in artikel)
Dus het verschil is dat je bij de uittreedregeling als aandeelhouder kunt uittreden als je vind dat je niet in
redelijkheid kunt blijven. Bij de uitstootregeling word je eruit gestoten.
Praktische relevantie: de uittreed en uitstoot regeling zijn praktisch niet relevant. Dit heeft te maken met de
volgende redenen:
• Een procedure tot uitstoten of uittreden duurt erg lang. Het duurt al 6 tot 8 maanden in eerste aanleg. Dan heb
je niet eens de hele procedure doorlopen. Als je een aandeelhouder hebt binnen je onderneming die het
belang schaadt, dan is het niet praktisch.
• De kosten zijn er hoog en zijn vaak meer dan het financieel belang wat men heeft om een procedure te
voeren.
Men kan kiezen voor een eigen geschillenregeling in plaats van een wettelijke regeling. De statutaire eigen
regeling kan in een onderhandse overeenkomst worden vastgesteld of in statuten worden opgenomen. Dit is
geregeld in art. 2:337 BW. (Check artikel)
Wat zijn de voordelen voor een eigen geschillenregeling?
• Maatwerk is mogelijk.
• Directe binding: door opname van deze regeling aan de statuten van een BV wordt iedereen die
aandeelhouder wordt, direct aan de regeling gebonden, zonder dat uitdrukkelijke instemming vereist is.
• De maatstaf van de uitstoot- en uittreedregeling is erg hoog. Bij een eigen geschillenregeling kan de maatstaf
worden verlaagd. Je kunt opnemen dat indien de aandeelhouder zich schuldig maakt aan X, de
uitstootregeling van toepassing wordt verklaard. Ook kun je via een eigen geschillenregeling de tijdspanne
inperken. Zo kan de uitstootregeling veel sneller effect hebben dan de 6 tot 8 maanden die we eerder voorbij
zagen komen.
• Er kan worden gezorgd voor een goede stroomlijning met de statutaire blokkeringsregeling. Het is namelijk zo
dat de uitstootregeling en de blokkeringsregeling in strijd zijn met elkaar. Je kunt ervoor zorgen dat het niet
meer conflicteert met elkaar.
Praktische relevantie: de eigen geschillenregeling heeft beperkte praktische relevantie. We zien dat in de
praktijk hier nauwelijks voor gekozen wordt, terwijl het zeker soelaas kan bieden voor het beslechten van
geschillen. Een oplossing zou zijn dat de verantwoordelijkheid komt te liggen bij een notaris om partijen te
informeren over deze mogelijkheid.
HR 9 juli 2010 ASMI:
ASM International (ASMI) is een aan de effectenbeurzen in Amsterdam en New York genoteerd bedrijf dat
werkzaam is in de halfgeleiderindustrie.
Hermes c.s. Is een aandeelhoudersgroep van ASMI en wenst dat een deel van het bedrijf wordt verkocht in
verband met de dividenduitkering die daarmee gepaard gaat. Het bestuur is het er niet mee eens.
Ander opmerkelijk puntje onder rechtsoverweging 6.15: ‘ Van oudsher werden bestuurders en commissarissen
van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de raad van commissarissen welke voordracht kon
worden doorbroken bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, met een gekwalificeerde
1
, meerderheid van twee derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten
tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold (ook) als vereiste een aandeelhoudersbelang met een twee
derde meerderheid vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. ASMI heeft ervoor
gekozen om dit systeem van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de
Corporate Governance Code te handhaven.’
Een gevolg hiervan was dat de RvC veel te zeggen dat over de vorm van het bestuur. De aandeelhouders
vonden dit niet in lijn met de Corporate Governance Code.
Op 1 maart 2008 is Del Prado sr. - de oprichter van ASMI- bij ASMI als CEO afgetreden en is Del Prado jr. als
CEO aangetreden. De zoon van Del Prado werd dus de nieuwe voorzitter.
Op 21 maart 2008 heeft Hermes aan ASMI bericht dat zij het vertrouwen in de raad van commissarissen hebben
verloren. Zij wensten Teamleden aan het bestuur en/of raad van commissarissen toe te voegen. Hermes heeft
tevens, op voet van artikel 2:114a BW, verzocht om voor de eerstvolgende algemene vergadering van
aandeelhouders te agenderen het ontslag van de voorzitter en leden van de raad van commissarissen en het
ontslag van de bestuurder. Ook wilden ze nieuwe leden van de raad van commissarissen en een bestuurder
benoemen.
Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit ASMI een aan haar verleende optierecht uitgeoefend als gevolg
waarvan zij ongeveer 20% van het geplaatste kapitaal van ASMI heeft verworven.
N.B.: Stichting continuïteit: dit is een stichting waarin vriendjes van de bestuurders en de bestuurder zelf zitten
(klopt dit?)
Doel van de stichting: het doel is de continuïteit van ASMI. Ze moeten alles doen wat in het belang is van ASMI.
De bestuurders moeten zich richten tot dit doel en mogen het doel niet onderscheiden.
Terug naar de casus: er wordt dus een optierecht afgesloten tussen de stichting en de onderneming. Op het
moment dat het gevaarlijk wordt kan de stichting zijn hand opsteken en zo de meerderheid krijgen in ASMI.
Op 19 mei 2008: hebben Hermes c.s. De ondernemingskamer gevraagd een enquete-onderzoek te gelasten
naar het beleid en de gang van zaken van ASMI.
Waar dien je enquêteverzoek in?
Je dient dan een verzoek in bij de ondernemingskamer ex. Art. 2:345 BW. Dit is een Hof met 2 raadsheren en 3
mensen met een andere achtergrond. Nederland is het enige land die een aparte kamer heeft voor dit soort
zaken / verzoeken. Het is een ondernemingsrechtelijk gespecialiseerd statuut waarbij de wetgever voorzien heeft
dat je voor bepaalde zaken meteen naar deze instantie kunt. Een voorbeeld van een verzoek waarmee je direct
naar de ondernemingskamer kunt, is het enquêteverzoek.
Wat houdt de enquêteprocedure precies in?
Er wordt een enquêteur ingesteld en deze gaat onderzoek doen naar eventueel wanbeleid, zie in dit kader art.
2:355 lid 1 BW. Wat is wanbeleid?
• handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap
• Beleidsfout moet van voldoende ernst zijn
• Het wanbeleid hoeft geen structureel karakter te hebben
Voorbeelden van wanbeleid
• handelen in strijd met de wet en de statuten
• Belangenverstrengeling
• Onvoldoende / onjuiste informatieverstrekking
• Impasse
• Bedrijfseconomisch en sociaal beleid
• Overname geschillen
Terug naar de casus: Hermes c.s. hadden dus de ondernemingskamer gevraagd een enquete onderzoek te
gelasten naar het beleid en de gang van zaken van ASMI.
De Ondernemingskamer zag gegronde redenen om wanbeleid aan te nemen. RvC moest een actievere houding
aannemen / actiever zijn.
De Hoge Raad geeft drie belangrijke uitgangspunten omtrent de rol van de verschillende organen:
1) De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art.
2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een
bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders.
2) Het bestuur bepaalt de strategie en niemand anders. De AVA hoeft voorafgaand bij het bepalen van de
strategie niet te worden betrokken. Op het moment dat er sprake is van een besluit ex. 2:107a BW, moet de
AVA bij het besluit worden betrokken.
3) Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AVA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde
inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering
zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op de punten die op de agenda
zijn vermeld - en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-richtlijn).
Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde
informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de Ava als orgaan van de vennootschap,
verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording.
Dus het bestuur had onvoldoende inlichtingen verschaft. Dit was echter niet voldoende om wanbeleid aan te
nemen, dus werd het afgewezen.
2
We beginnen met het bespreken van de literatuur en de arresten ASMI en Cancun.
G.C. Van Eck ‘ Een ‘ eigen’ geschillenregeling, Bb 2013/82.
Wat houdt de wettelijke geschillenregeling in?
Van Eck gaat in op de volgende twee regelingen:
Uitstootregeling ex. 2:338 BW: bij de uitstootregeling staat het belang van de vennootschap centraal.
Definitie: een of meer houders van aandelen die alleen / gezamenlijk ten minste 1/3e van het geplaatste kapitaal
verschaffen, kunnen een aandeelhouder - die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig
schaadt of heeft geschaafde dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden
geduld - uitstoten (in rechte vorderen dat hij zijn aandelen overeenkomstig art. 2:341 BW aan eisers overdraagt).
Norm: aandeelhouder die door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft
geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld.
Quorumvereiste: een of meer houders van aandelen die alleen / gezamenlijk ten minste 1/3e van het geplaatste
kapitaal verschaffen.
Uittreedregeling ex. 2:343 BW: bij de uittreedregeling staat het belang van de (minderheids)aandeelhouders
voorop.
Een (minderheids)aandeelhouder die door gedragingen van een of meer medeaandeelhouders zodanig in zijn
rechten/belangen is geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hem
kan worden gevorderd, kan van die medeaandeelhouders of van de vennootschap vorderen dat zij zijn aandelen
overnemen.
Norm: aandeelhouder die zodanig in zijn rechten / belangen is geschaad, dat het voortduren van
aandeelhouderschap niet meer kan worden gevorderd.
Quorum: geen quorumvereiste? (Kijk na in artikel)
Dus het verschil is dat je bij de uittreedregeling als aandeelhouder kunt uittreden als je vind dat je niet in
redelijkheid kunt blijven. Bij de uitstootregeling word je eruit gestoten.
Praktische relevantie: de uittreed en uitstoot regeling zijn praktisch niet relevant. Dit heeft te maken met de
volgende redenen:
• Een procedure tot uitstoten of uittreden duurt erg lang. Het duurt al 6 tot 8 maanden in eerste aanleg. Dan heb
je niet eens de hele procedure doorlopen. Als je een aandeelhouder hebt binnen je onderneming die het
belang schaadt, dan is het niet praktisch.
• De kosten zijn er hoog en zijn vaak meer dan het financieel belang wat men heeft om een procedure te
voeren.
Men kan kiezen voor een eigen geschillenregeling in plaats van een wettelijke regeling. De statutaire eigen
regeling kan in een onderhandse overeenkomst worden vastgesteld of in statuten worden opgenomen. Dit is
geregeld in art. 2:337 BW. (Check artikel)
Wat zijn de voordelen voor een eigen geschillenregeling?
• Maatwerk is mogelijk.
• Directe binding: door opname van deze regeling aan de statuten van een BV wordt iedereen die
aandeelhouder wordt, direct aan de regeling gebonden, zonder dat uitdrukkelijke instemming vereist is.
• De maatstaf van de uitstoot- en uittreedregeling is erg hoog. Bij een eigen geschillenregeling kan de maatstaf
worden verlaagd. Je kunt opnemen dat indien de aandeelhouder zich schuldig maakt aan X, de
uitstootregeling van toepassing wordt verklaard. Ook kun je via een eigen geschillenregeling de tijdspanne
inperken. Zo kan de uitstootregeling veel sneller effect hebben dan de 6 tot 8 maanden die we eerder voorbij
zagen komen.
• Er kan worden gezorgd voor een goede stroomlijning met de statutaire blokkeringsregeling. Het is namelijk zo
dat de uitstootregeling en de blokkeringsregeling in strijd zijn met elkaar. Je kunt ervoor zorgen dat het niet
meer conflicteert met elkaar.
Praktische relevantie: de eigen geschillenregeling heeft beperkte praktische relevantie. We zien dat in de
praktijk hier nauwelijks voor gekozen wordt, terwijl het zeker soelaas kan bieden voor het beslechten van
geschillen. Een oplossing zou zijn dat de verantwoordelijkheid komt te liggen bij een notaris om partijen te
informeren over deze mogelijkheid.
HR 9 juli 2010 ASMI:
ASM International (ASMI) is een aan de effectenbeurzen in Amsterdam en New York genoteerd bedrijf dat
werkzaam is in de halfgeleiderindustrie.
Hermes c.s. Is een aandeelhoudersgroep van ASMI en wenst dat een deel van het bedrijf wordt verkocht in
verband met de dividenduitkering die daarmee gepaard gaat. Het bestuur is het er niet mee eens.
Ander opmerkelijk puntje onder rechtsoverweging 6.15: ‘ Van oudsher werden bestuurders en commissarissen
van ASMI gekozen volgens een bindende voordracht door de raad van commissarissen welke voordracht kon
worden doorbroken bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, met een gekwalificeerde
1
, meerderheid van twee derde vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. Voor besluiten
tot ontslag van bestuurders en commissarissen gold (ook) als vereiste een aandeelhoudersbelang met een twee
derde meerderheid vertegenwoordigende ten minste 50% van het geplaatste kapitaal. ASMI heeft ervoor
gekozen om dit systeem van benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen ook na invoering van de
Corporate Governance Code te handhaven.’
Een gevolg hiervan was dat de RvC veel te zeggen dat over de vorm van het bestuur. De aandeelhouders
vonden dit niet in lijn met de Corporate Governance Code.
Op 1 maart 2008 is Del Prado sr. - de oprichter van ASMI- bij ASMI als CEO afgetreden en is Del Prado jr. als
CEO aangetreden. De zoon van Del Prado werd dus de nieuwe voorzitter.
Op 21 maart 2008 heeft Hermes aan ASMI bericht dat zij het vertrouwen in de raad van commissarissen hebben
verloren. Zij wensten Teamleden aan het bestuur en/of raad van commissarissen toe te voegen. Hermes heeft
tevens, op voet van artikel 2:114a BW, verzocht om voor de eerstvolgende algemene vergadering van
aandeelhouders te agenderen het ontslag van de voorzitter en leden van de raad van commissarissen en het
ontslag van de bestuurder. Ook wilden ze nieuwe leden van de raad van commissarissen en een bestuurder
benoemen.
Op 14 mei 2008 heeft de Stichting Continuïteit ASMI een aan haar verleende optierecht uitgeoefend als gevolg
waarvan zij ongeveer 20% van het geplaatste kapitaal van ASMI heeft verworven.
N.B.: Stichting continuïteit: dit is een stichting waarin vriendjes van de bestuurders en de bestuurder zelf zitten
(klopt dit?)
Doel van de stichting: het doel is de continuïteit van ASMI. Ze moeten alles doen wat in het belang is van ASMI.
De bestuurders moeten zich richten tot dit doel en mogen het doel niet onderscheiden.
Terug naar de casus: er wordt dus een optierecht afgesloten tussen de stichting en de onderneming. Op het
moment dat het gevaarlijk wordt kan de stichting zijn hand opsteken en zo de meerderheid krijgen in ASMI.
Op 19 mei 2008: hebben Hermes c.s. De ondernemingskamer gevraagd een enquete-onderzoek te gelasten
naar het beleid en de gang van zaken van ASMI.
Waar dien je enquêteverzoek in?
Je dient dan een verzoek in bij de ondernemingskamer ex. Art. 2:345 BW. Dit is een Hof met 2 raadsheren en 3
mensen met een andere achtergrond. Nederland is het enige land die een aparte kamer heeft voor dit soort
zaken / verzoeken. Het is een ondernemingsrechtelijk gespecialiseerd statuut waarbij de wetgever voorzien heeft
dat je voor bepaalde zaken meteen naar deze instantie kunt. Een voorbeeld van een verzoek waarmee je direct
naar de ondernemingskamer kunt, is het enquêteverzoek.
Wat houdt de enquêteprocedure precies in?
Er wordt een enquêteur ingesteld en deze gaat onderzoek doen naar eventueel wanbeleid, zie in dit kader art.
2:355 lid 1 BW. Wat is wanbeleid?
• handelen in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap
• Beleidsfout moet van voldoende ernst zijn
• Het wanbeleid hoeft geen structureel karakter te hebben
Voorbeelden van wanbeleid
• handelen in strijd met de wet en de statuten
• Belangenverstrengeling
• Onvoldoende / onjuiste informatieverstrekking
• Impasse
• Bedrijfseconomisch en sociaal beleid
• Overname geschillen
Terug naar de casus: Hermes c.s. hadden dus de ondernemingskamer gevraagd een enquete onderzoek te
gelasten naar het beleid en de gang van zaken van ASMI.
De Ondernemingskamer zag gegronde redenen om wanbeleid aan te nemen. RvC moest een actievere houding
aannemen / actiever zijn.
De Hoge Raad geeft drie belangrijke uitgangspunten omtrent de rol van de verschillende organen:
1) De RvC is belast met het toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de
vennootschap en de met haar verbonden onderneming en staat het bestuur met raad en daad terzijde (art.
2:140 lid 2 BW). Deze wettelijke taakopdracht brengt niet mee dat de RvC de verplichting heeft een
bemiddelende rol te vervullen bij conflicten tussen bestuur en aandeelhouders.
2) Het bestuur bepaalt de strategie en niemand anders. De AVA hoeft voorafgaand bij het bepalen van de
strategie niet te worden betrokken. Op het moment dat er sprake is van een besluit ex. 2:107a BW, moet de
AVA bij het besluit worden betrokken.
3) Het bestuur en de RvC zijn gehouden aan de AVA, behoudens zwaarwichtige redenen, alle verlangde
inlichtingen te verschaffen (art. 2:107 lid 2 BW). Iedere aandeelhouder heeft voorts ter vergadering
zelfstandig het recht vragen te stellen - ongeacht of deze betrekking hebben op de punten die op de agenda
zijn vermeld - en de vennootschap dient die vragen te beantwoorden (art. 9 lid 1 en 2 EG-richtlijn).
Daarbuiten hebben aandeelhouders geen recht op het verstrekken van door hen afzonderlijk verlangde
informatie. Het recht op nadere inlichtingen is een recht van de Ava als orgaan van de vennootschap,
verleend met het oog op vennootschappelijke rekening en verantwoording.
Dus het bestuur had onvoldoende inlichtingen verschaft. Dit was echter niet voldoende om wanbeleid aan te
nemen, dus werd het afgewezen.
2
